Decisión nº XP01-R-2011-000078 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 28 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 28 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-000012

ASUNTO : XP01-R-2011-000078

JUEZ PONENTE: L.Y.M.P.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: H.A.Á.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.549.039.

RECURRENTE: Abogado J.C.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.105.939, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.559, en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificado.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada A.C.G.M., Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente y Penal Ordinario en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

BIEN JURÍDICO TUTELADO: LA SOCIEDAD Y LA S.P..

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por el Abogado J.C.B., en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificado, en contra de la decisión de fecha 28SEP2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con ocasión del Juicio Oral y Público finalizado el 25AGO2011 por la cual se condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS de Prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Sociedad y la S.P..

CAPÍTULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 08NOV2011, por auto que riela en el folio ciento siete (107) del presente asunto, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud de la Apelación interpuesta por el Abogado J.C.B., en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificados, en contra de la decisión de fecha 28SEP2011, proferida por el tribunal remitente, quedando signada la presente ponencia a la Jueza L.Y.M.P., ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, correspondiendo en esta oportunidad decidir y lo hace en los términos siguientes:

CAPÍTULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la Sentencia Definitiva de fecha 28SEP2011, dictaminó lo siguiente:

…omissis…Habiendo manifestado, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, sobre las pruebas documentales ofrecidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, relacionado con el articulo 356 y 339 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 358 ejusdem, …para que sean exhibidos a quienes los suscriben a los efectos de que sean reconocidos o informen sobre ellos y además, los que reúnan las condiciones expresadas en el articulo 339 ibidem, sean también incorporadas por su lectura, los siguientes Documentos:

Los anteriores testimonios adminiculados con las pruebas documentales consignadas por la Representación Fiscal con el escrito Acusatorio, las cuales fueron en su mayoría ratificadas y debidamente explicadas por los funcionarios policiales, la experta e incorporadas, las actas de entrevistas de los testigos civiles del procedimiento, sin objeción u oposición de la defensa del acusado, de las contradicciones de estos entre si, de los testigos presenciales y referenciales de los hechos y por los funcionarios actuantes en el procedimiento, objetos del debate oral y público, a las cuales no se opuso la defensa, siendo incorporadas, las mismas conforme al contenido del artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y que se presentan a continuación:

1.- – . EXPERITICIA QUIMICA Nº 0070, de fecha 21-02-2011, suscrita por la Dra. K.M., Siendo por ello que la prueba que antecede es considerada por quienes aquí representan este Tribunal Mixto, y es valorada como plena prueba, lo cual concatenándola con los testimonios de las demás personas que se hicieron presentes en el juicio oral y público sirvió de herramienta para que estos juzgadores, sin la menor duda con toda certeza, pronunciara la presente decisión. Lo cual sirvió para el total esclarecimientos de los hechos.-

Con el objeto de reforzar la valoración de este Documento, es de gran importancia para este Tribunal Mixto, explanar en esta decisión: Sentencia Nº 415 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-090 de fecha 10/08/2009. Materia Derecho Procesal Penal. Tema: Pruebas. Asunto. Valoración Probatoria de las experticias. ... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa.

2.- ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA de fecha 21-02-2011. Suscrita por la Dra. K.M., Toxicólogo, adscrita al Departamento de Toxicología Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Apure y por el Funcionario CORONEL M.R., que riela al folio 83 de la Pieza N° I del Expediente. Siendo por ello que la prueba que antecede es considerada por quienes aquí representan este Tribunal Mixto, y es valorada como plena prueba, lo cual concatenándola con los testimonios de las demás personas que se hicieron presentes en el juicio oral y público sirvió de herramienta para que estos juzgadores, sin la menor duda con toda certeza, pronunciara la presente decisión. Lo cual sirvió para el total esclarecimientos de los hechos.

3.-ACTA POLICIAL, de fecha 06-01-2011 suscrita por los funcionarios Teniente, CHIRINO BOSCAN EFIMIO, Sargento Primero CHOURIO TROCONIS NIRSO, Sargento Segundo LEON MUJICA HERMBER JOSE y Sargento Segundo R.C.C.J., adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando regional N° 9 de la Misma Institución Castrense, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y efectivamente fue detenido el ciudadano acusado H.A.A.G. y a quien se le incautó la sustancia objeto del juicio oral. La misma está inserta en el folio Nº 84 de la pieza N° I del expediente, Se deja constancia que los funcionarios LEON MUJICA HERMBER JOSE y Sargento Segundo R.C.C.J., ratificaron y reconocieron el contenido y su firma del Documento.

Siendo la prueba que antecede, considerada por quienes aquí deciden y es valorada como plena prueba, la cual concatenándola con el testimonio de la Experta Dra. K.M., las actas de entrevistas de los testigos civiles del procedimiento y las contradicciones de los testigos referenciales y presenciales de los hechos traídos por la defensa del acusado, sirvieron de herramientas y soporte para que con la mayor certeza este Tribunal Mixto por Unanimidad, pronunciaran la presente decisión. Las cuales se utilizaron para el total esclarecimientos de los hechos.

4.- ACTA DE IDENTIFIFCACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 06-01-2011, suscrita por el funcionario Sargento Segundo LEON MUJICA E.J., adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando regional N° 9 de la Misma Institución Castrense, en la cual se deja constancia que la cantidad incautada efectivamente e.V. envoltorios de Cocaína Clorhidrato, quien acudió al Juicio Oral y Público a ratificar el contenido y firma y a explicar el documento en cuestión, la cual está inserta en el folio Nº 85, de la pieza I del Expediente. Siendo la prueba que antecede, considerada por quienes aquí deciden y es valorada como plena prueba, la cual concatenándola con el testimonio de la Experta Dra. K.M., las actas de entrevistas de los testigos civiles del procedimiento y las contradicciones de los testigos referenciales y presenciales de los hechos traídos por la defensa del acusado, sirvieron de herramientas y soporte para que con la mayor certeza este Tribunal Mixto por Unanimidad, pronunciaran la presente decisión. Las cuales se utilizaron para el total esclarecimientos de los hechos.

5.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 06-01-2011, suscrita por el funcionario Sargento Segundo LEON MUJICA E.J., adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando regional N° 9 de la Misma Institución Castrense, en la cual se deja constancia que la cantidad incautada efectivamente e.V. (23) envoltorios de Cocaína Clorhidrato, de los cuales e.T. (13) envoltorios de material sintético de color verde con blanco, atados con hilo negro y Diez (10) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color azul con blanco, atados con hilo color negro, la sustancia, tal como lo manifestó y ratificó el funcionario, era de un polvo, blanco, con olor fuerte y penetrante, quien acudió al Juicio Oral y Público a ratificar el contenido y firma y a explicar el contenido del documento en cuestión, la cual está inserta en el folio Nº 86, de la pieza I del Expediente. Siendo la prueba que antecede, considerada por quienes aquí deciden y es valorada como plena prueba, la cual concatenándola con el testimonio de la Experta Dra. K.M., las actas de entrevistas de los testigos civiles del procedimiento y las contradicciones de los testigos referenciales y presenciales de los hechos traídos por la defensa del acusado, sirvieron de herramientas y soporte para que con la mayor certeza este Tribunal Mixto por Unanimidad, pronunciaran la presente decisión. Las cuales se utilizaron para el total esclarecimientos de los hechos.

6.- ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano J.M., de fecha 06-01-2011, que riela al folio 87 de la Pieza N° I del Expediente, suscrita por el testigo civil, incorporada por su lectura, sin objeción alguna de la defensa. Este tribunal Mixto, para valorar esta prueba, considera necesario y de mucha importancia, sustentar esta decisión con el extracto de Sentencia N° 042. De la Sala de casación Penal. Con Ponencia del Dr. E.R.A.A.. De fecha 19-02-09. Expediente N° C08-476. Sentencia N° 56.

7.- ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano CARLISTO G.M.R., de fecha 06-01-2011, que riela al folio 88, de la Pieza N° I del Expediente, suscrita por el testigo civil, incorporada por su lectura, sin objeción alguna de la defensa. Este tribunal Mixto, para valorar esta prueba, considera necesario y de mucha importancia, sustentar esta decisión con el extracto de Sentencia N° 042. De la Sala de casación Penal. Con Ponencia del Dr. E.R.A.A.. De fecha 19-02-09. Expediente N° C08-476. Sentencia N° 56.

Siendo por ello que la prueba que antecede es considerada por quienes aquí representan este Tribunal Mixto, y es valorada como plena prueba, la cual concatenándola con los testimonios de las demás personas que se hicieron presentes en el juicio oral y público sirvió de herramienta para que estos juzgadores, sin la menor duda con toda certeza, pronunciara la presente decisión. Lo cual sirvió para el total esclarecimientos de los hechos. Pruebas estas que conforme al articulo 22 del Código Orgánico procesal penal, en virtud de la aplicación de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia que aportan en su contenido aportes certeros, a los fines de la obtención de la verdad, para condenar por mandato de la Ley al acusado H.A.A.G., por ser pruebas lícitas, necesarias y pertinentes, para el total esclarecimientos de los hechos.

Este Juzgado Primero de Juicio en Función Mixto de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los fines de dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 363 y 364 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente capitulo explicará la razón jurídica de la cual adoptó la decisión aquí fundamentada, en los siguientes términos:

De conformidad con los principios de valoración de las pruebas, establecidos en el Código Orgánico procesal Penal, en su articulo 22, según los cuales el Juzgador debe fundamentarse en la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para apreciar las pruebas y fundamentar su fallo, este Tribunal Mixto, por unanimidad, considera que los hechos acreditados en el debate oral y público, tipifican el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Colectividad, vigente para el momento de los hechos, tal como lo manifestó la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público Octava, al momento de presentar sus CONCLUSIONES.

Por lo que este Tribunal Mixto, considera que los hechos planteados se subsumen en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Colectividad, siendo el responsable, el acusado H.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 21.549.039, plenamente identificado en autos.

Encuentra este Tribunal que el delito cometido por el ciudadano, H.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 21.549.039, fue de una manera voluntaria, por cuanto en el debate los testigos y funcionarios actuantes en el procedimiento, asi como la experta que realizó el estudio a la sustancia incautada, como las contradicciones de los testigos referenciales y presenciales de la defensa, indicaron que el acusado tenía en sus manos una camisa, que tenía al momento de haber sido sorprendido por la comisión de los funcionarios actuantes, que al darle la voz de alto, arrojó una camisa y dentro de la misma contenía un un envoltorio y luego al solicitársele, sacara lo que tenía en sus bolsillo del pantalón, tenía envueltos otro envoltorio, los cuales resultaron ser Veintitrés envoltorios de una sustancia o polvo, blanca con olor fuerte y penetrante que al ser estudiada por la experta adscrita al Laboratorio Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado apure, resultó ser CLOHORIDRATO DE COCAINA, quienes corroboraron sus dichos en el juicio oral y público de 52% de pureza y un peso de Cinco (05) Gramos la primera y de Cuatro (04) Gramos la segunda, con un peso bruto de Dieciocho (18) gramos, sustancia esta, ilícita así establecida por nuestro legislador en la Ley Orgánica de Drogas, al establecer en el articulo 149 en su segundo aparte, que el oculte esta sustancia debe ser sancionado. Pudiéndose evidenciar, toda vez, que quedó plenamente comprobado que el acusado es responsable de los hechos por los cuales se le acusó, por haber sido aprehendido en fecha 06 de enero de 2011, a las 02.00 de la mañana aproximadamente se encontraban realizando labores de patrullaje los funcionarios TTE. CHIRINO BOSCAN EFIMIO, S/1 CHOURO TROCONIS NIRSO, S/2 LEON MUJICA EMBERT JOSÉ y el S/2 R.C.C.J., funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 91, del Comando Regional Nro. 9, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a la altura del sector Barrio 5 de Julio de la Ciudad de Puerto Ayacucho, específicamente detrás del Ambulatorio de los Cubanos, cuando observaron a un (01) ciudadano vestido con franela amarilla y pantalón azul, con actitud sospechosa y nerviosa al percatarse de la presencia de la comisión, por lo que de inmediato se acercaron hasta donde se encontraba, solicitándole su respectiva documentación a quien identificaron como H.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.549.039, pidiéndole la colaboración a los ciudadanos CARLISTO G.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.921.938 y J.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.903.081, los cuales pasaban por el sitio en ese momento y quienes sirvieron de testigos en el procedimiento que se estaba efectuando, sin ninguna negativa; se procede a efectuar la revisión y chequeo del ciudadano H.A.A.G., según lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole al mismo que sacara todo lo que tenia dentro de los bolsillos del pantalón y una camisa arrojada por él, observando que el mismo saco del bolsillo derecho una bolsa transparente que al ser revisada se observaron varios envoltorios que al contabilizarlos habían 23 envoltorios fabricados en material sintético (plástico) de colores azul y verde, que contenían en su interior una sustancia de color amarillento y blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína con un peso total aproximado de 05 gramos, pesada en un peso digital marca DIAMO 500, procediendo a notificarlo de sus derechos que le asisten de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se decide.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al acusado H.A.A.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 21.549039, nacido en fecha 02-12-1988, en la Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, de profesión u oficio pescador, de 22 años de edad, hijo de A.G. (v) y H.G. (v), residenciado en Barrio 5 de julio, al lado de la Bodega San Martín, Puerto Ayacucho, estado Amazonas, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Colectividad, a cumplir la pena de, pena que deberá cumplir en el lugar y bajo las condiciones que establezca el Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, por haber sido encontrado culpable del tipo penal antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, acogiendo totalmente, este Tribunal, la Calificación Jurídica dada por la Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. …omissis…

CAPÍTULO III

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 10OCT2011, el abogado J.C.B., en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificados, interpuso escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25AGO2011, fundamentada en fecha 28SEP2011, evidenciándose del escrito lo siguiente:

…omissis…El presente recurso se plantea de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal …omissis…

“…omissis…Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, DENUNCIO que la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, carece de fundamento en su contenido, toda vez que se omitió la motivación de la misma, desconociéndose el silogismo jurídico del sentenciador para haber llegado a la conclusión de que efectivamente mi defendido fue el agente activo en la comisión del delito por el cual se le condenó. Analizados los hechos enunciados e investigados, adminiculados estos a los obtenidos durante el desarrollo del debate, se observa que el Juzgador no establece claramente cuales fueron los elementos que demuestran la culpabilidad de mi representado en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por el contrario, desecha testimonio promovidos por la defensa, por cuanto existen grados de parentescos y amistad con el hoy condenado, tal y como sucede con las testigos A.G.D.J., E.L.B.S. y C.R.B.A. (Valoración y Concatenación de los Medio de Prueba y Concatenación- Capitulo II, Folio 174 al 176 de la Pieza III), pero que finalmente son valorados en sus presuntas contradicciones, para fundamentar una sentencia condenatoria en contra, más aún, cuando del contenido de la sentencia se evidencia una narración casi expresa de lo esgrimido en el juicio oral y público e incluso de aspectos no debatidos pero si contenidos en el escrito acusatorio en su Capítulo IIDE LOS HECHOS, insertos en los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) de la Pieza III, del Asunto objeto de impugnación, que entre otros particulares afirma que a mi defendido al realizarle una revisión corporal, saco de su bolsillo derecho una (01) bolsa transparente, que al ser revisada por los funcionarios actuantes, contenía veintitrés (23) envoltorios fabricados en material sintético que resulto ser sustancias ilícitas, presunta cocaína, que de igual manera aprecia la sentenciadora en el Capítulo IV de su fallo “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”…omissis…”

Con respecto a este capítulo relativo al “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO” es de observar ciudadanos magistrados, que los numerales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, exige al respecto, que el juzgador ésta en la obligación de delimitar los hechos que efectivamente consideró probados, no ha transcribir lo recurrido en el juicio oral y público y mucho menos lo no debatido, como efectivamente lo realizó la juzgadora; la narración de los hechos debe ser de la redacción propia del juzgador, con expresión clara, detallada y precisa de cuales son los elementos de prueba en que se apoya para emitir juicio; pero de modo alguno debe aceptarse como fundamento de la sentencia de hechos acreditados, la trascripción (sic) literal de las consideraciones de testigos y expertos, sin análisis, ni criterio selectivo alguno, lo que debe ser rechazado por inmotivación porque no dice nada.

Por su parte manifiesta la representante del Ministerio Público en su petitorio, lo siguiente:

…Por todas las razones de derecho antes expuestas, es por lo que APELO se la Sentencia Definitiva emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dictada en fecha 25 de agosto de 2011, publicada en fecha 28 de septiembre de 2011, que condena a mi defendido a cumplir la pena de de doce (12) años de prisión, por la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley orgánica de Drogas, solicitando al efecto , sea DECLARADO ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN QUE SE EJERCE, de conformidad con lo previsto en los artículos 451,452,453,454 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal; LA NULIDAD DE LA SENTENCIA QUE SE RECURRE, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de nuestra N.A.P. y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ANTE UN JUEZ DISTINTO AL QUE PRONUNCIÓ LA DECISIÓN RECURRIDA…omissis…

CAPÍTULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada A.C.G.M., Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente y Penal Ordinario en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.C.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.105.939, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.559, en si condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificado, en contra de la decisión de fecha 28SEP2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal previa a la decisión, convoco a la Audiencia Oral y Pública, el día 12MAR2012, la que se desarrollo de la manera siguiente:

“…En este estado se le otorga el derecho de palabra a la Defensa Privada y Parte Recurrente: “ se ejerce el presente recurso de Apelación contra de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, mediante la cual se condeno por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en fecha 25 de Agosto de 2011. El presente recurso una vez observados los requisitos de Ley, se plantea de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión crea gravamen irreparable a mi defendido, denuncio que la Sentencia emitida por el Tribunal aquo, carece de fundamento en su contenido, toda vez que se omitió la motivación de la misma, desconociéndose el silogismo jurídico del sentenciador para haber llegado a la conclusión de que efectivamente mi defendido fue el agente activo en la comisión del delito por el cual se le condenó. Analizados los hechos durante el desarrollo del debate, se observa que el Juzgador no establece claramente cuales fueron los elementos que demuestran la culpabilidad de mi representado en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, por el contrario, desecha testimonio promovidos por la defensa, por cuanto existen grados de parentescos y amistad con el hoy condenado, tal y como sucede con las testigos A.G.D.J., E.L.B.S. y C.R.B.A. pero que finalmente en la mtovación (sic) la Juez los valora en sus presuntas contradicciones, para fundamentar una sentencia. Así mismo la Juez valora entrevista tomadas a ciudadanos que no comparecieron al juicio, esta considera sus dichos para establecer su sentencia. Así mismo se evidencia que en ningún momento se utiliza la fuerza pública para hacer comparecer a los testigos, En tal sentido considero que se debe hacer nuevo debate para que mi defendido conozca el por que se le esta investigando El ministerio Público hace referencia a una cantidad de sustancia de cinco gramos, pero sin embargo en el debate se evidencia que es otra cantidad de sustancia de nueve gramos, y es la por la que la Juez fundamenta su decisión lo cual genera una contradicción en la sentencia. Nuestro legislador exige que el Juez se limite a lo debatido y que la sentencia se de en base los elementos del juicio y que no valla mas halla de lo debatido tal como paso en el presente caso, la Juez considero elementos no establecidos en el debate, Por lo antes expuesto es por lo que solicito se admita el recurso de apelación y declare con lugar el recurso de Apelación interpuesto y se declare la nulidad de la sentencia y se celebre un nuevo debate con un tribunal distinto al que dictó la decisión. es todo…” Se le concede la palabra al ciudadano H.A.Á.G., advirtiéndole que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, quien manifestó si deseo declarar en este estado el Juez presidente ordena se le de lectura al precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido manifestó ser: H.A.G.Á. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 21.549.039, nacido en fecha 05-12-1988, en puerto ayacucho estado amazonas, de profesión u focio pescador de 23 años de edad, hijo de a.G. y H.G., residenciado en el barrio cinco de julio al lado de la bodega san martín, además manifestó: “ Yo quería decir que cuando me agarraron estaba un operativo un guardia me pide la cedula yo estaba llevando a mi novia al hospital, yo le dije que no la tengo, luego uno de los muchachos que estaban allí sale corriendo y el guardia por eso la agarro con migo luego me quería meter una bolsa en el pantalón en el bolsillo, allí estuvimos luchando por que decía que era mió allí me detuvieron, hasta horita, que sigo detenido…”

CAPITULO VI

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a efectuar el análisis de los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado, para ello se procedió a la revisión de las actas realizadas con ocasión del Juicio Oral y Público celebrado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, toda vez que una de los motivos del presente recurso lo constituye lo establecido en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, luego del análisis concluye esta Corte que de la lectura del escrito de apelaciones que los motivos son los relativos a la inmotivación de la sentencia contenidas en los numerales 2 del artículo antes mencionado y la Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, contenida en el numeral 4 del antes señalado de la n.a.p. y al respecto este Órgano Jurisdiccional, actuando en Sede Penal, procede a dictar sentencia definitiva con motivo de la actividad recursiva ejercida por el Abogado J.C.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.105.939, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.559, en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., antes identificado, en contra de la decisión de fecha 25AGO2011, fundamentada en fecha 28SEP2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la cual se condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS de Prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Sociedad y la S.P..

Se aprecia de la lectura del texto integro de la sentencia que, en relación al testimonio de los ciudadanos CHIRINO BOSCAN EFIMIO JOSÉ (Sargento 2), LEÓN MUJICA EMBERT JOSÉ (Sargento 2) y el ciudadano R.C.C.J.S. 2), quienes eran funcionarios militares actuantes, adscritos a la Guardia Nacional, y de la experta K.M., los cuales asistieron al debate oral y público realizado por el Tribunal de Juicio, la Juez sólo se conformó con apreciar los hechos y valorar los medios de prueba mediante una trascripción en tercera persona de lo declarado por cada testigo, sin realizar un análisis propio y personal del contenido de cada declaración, para luego adminicularlos entre sí, tales convicciones son hechas por la Juez de la recurrida sin explicar en modo alguno, como esos dichos le permitieron formar en ella el convencimiento respecto a la ocurrencia de los hechos participación del acusado, no explica las razones por las cuales, les daba valor probatorio a las declaraciones rendidas por los referidos ciudadanos y por que estas les merecen credibilidad para atribuirle el valor de plena prueba de la existencia del delito, culpabilidad y responsabilidad penal para finalmente imponer una pena de prisión de Doce (12) años al ciudadano H.A.A.G., por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga.

Tal proceder, pone en evidencia un vicio que afecta la motivación de la sentencia, por cuanto la juez de la recurrida, no dejó plasmada en la decisión que hoy se impugna las razones que aprecio para extraer de los referidos medios de prueba y considerar plenamente demostrada la existencia del delito, culpabilidad del ciudadano H.A.A.G. y su consiguiente responsabilidad penal en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, a los efectos de establecer la verdad de los hechos objeto del juicio, se desconoce cual fue el criterio jurídico, lógico y crítico asumido por la jueza de Instancia, que permitiera conocer dónde y porque se evidencia con la declaración de los testigos, CHIRINO BOSCAN EFIMIO JOSÉ (Sargento 2), LEÓN MUJICA EMBERT JOSÉ (Sargento 2) y el ciudadano R.C.C.J.S. 2) y de la experta K.M., sirvió para lograr la destrucción de la presunción de inocencia. No obstante se debe tomar en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencia N°277, de fecha 14 JUL2010, bajo Ponencia del Doctor M.C.F., establece que:

…El solo dicho de funcionarios policiales, sólo constituyen un indicio de culpabilidad, más no elementos de prueba y de valor, que en un juicio oral y público los haga meritorios de una sentencia condenatoria…

La sentencia condenatoria debe dictarse cuando no exista duda alguna sobre la participación, culpabilidad y responsabilidad penal del acusado, ello es así por las consecuencias que ella conlleva, debe el juez de juicio analizar, comparar los elementos de pruebas con los cuales establece los hechos que configuran el cuerpo del delito y la culpabilidad del imputado, lo que se traduce en la explicación jurídica (no solo de hecho) que debe darse al momento de dictar dicha sentencia, debe indicar por que le merece credibilidad el dicho del testigo. Realizada las anteriores consideraciones, es necesario recurrir al análisis de la sentencia impugnada, para precisar si cumplió con las exigencias del legislador, de establecer los hechos acreditados para luego realizar la operación de subsumirlos en el derecho, en una calificación jurídica con las consecuencias del referido hecho con relevancia jurídica para el derecho penal.

La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos que existieron en el juicio. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica acogido por el legislador en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Es sabido que no existe en nuestro proceso un sistema tarifado para la valoración de la pruebas, sin embargo tal libertad no implica autorización para decidir sin expresar los argumentos jurídicos y de hecho que concluyen con una decisión sobre todo cuando se aprecian evidentes contradicciones en los dichos de los funcionarios actuantes y el contenido del acta policial por ellos ratificados, mientras en el acta se reflejo que la sustancia la portaba el acusado en el bolsillo de su pantalón, cuando los funcionarios comparecen, uno de ellos señala que lo cargaba envuelto en una camisa que tenia en la mano y al ver a los funcionarios la arrojo al piso y al revisarlo constataron que dentro de un pote se encontraban los envoltorios, por su parte los otros funcionarios señalan que la sustancia la tenia escondida en una camisa (franela) que tenia en la mano y dentro de una bolsa plástica.

Ahora bien, al regir el principio de inmediación en nuestro proceso penal, es el juez de juicio quien esta facultado para apreciar dichas manifestaciones y perfectamente esas contradicciones pudieron para ella no ser relevantes como demeritar tal dicho, sin embargo lo que se evidencia de tal proceder de la recurrida es que no haya plasmado tales circunstancias en el texto de la decisión, dejando asói a las partes en estado de indefensión violatorio del debido proceso al desconocer esos motivos.

En relación a la concepción de la motivación en las sentencias, cabe destacar que la doctrina jurídica especializada ha precisado que:

… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso –o de los hechos a la ley– a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

.

En atención a ello y del análisis del fallo impugnado se observa del texto integro de la misma, que el Juzgador no apreció el cúmulo probatorio aportado durante el debate por cuanto, se puede constatar como la recurrida no expresa como fue que pudo llegar al convencimiento con la declaración del acusado y los testigos y funcionarios actuantes, arribó a la conclusión de que el acusado si Ocultaba las sustancias Ilícitas, tampoco explicó como llegó a tal conocimiento, y como logro encuadrar tal circunstancia en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, tampoco explica que motivos de derecho le llevaron a la aplicación de la agravante prevista en el artículo 100 del Código Penal, con lo que incurrió en un gran desacierto, toda vez que se pudo corroborar que el Ministerio Público nunca le imputo la referida agravante, ni tampoco le fue anunciada al acusado por la Juzgadora durante el curso del debate, erigiéndose tal circunstancia por parte de la Juzgadora en un acto violatorio del debido proceso, por cuanto el acusado fue sorprendido con la aplicación de tal agravante, que conlleva de por si la aplicación de mayor penalidad.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19JUL2005, ha señalado lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal ha dejado sentado que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia...

De allí, es que resulta de vital importancia que en la sentencia del juzgador de instancia quede fijado, sin lugar a duda los hechos que a su criterio quedaron acreditados y tan importante es este aspecto en una sentencia, que el legislador lo exige como un requisito de la misma en el artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el juez de alzada podrá verificar si existe la congruencia entre la acusación, auto de apertura a juicio y sentencia, y por que sólo precisados los hechos acreditados, es que el juzgador de alzada podrá verificar tal congruencia e incluso de ser procedente dictar sentencia propia con los hechos que quedaron acreditados por el Juez de Juicio, como una consecuencia de la inmediación, por cuanto fue aquel Juez quien logro establecer los hechos con la apreciación de los medios de pruebas producidos durante el debate, si el texto de la sentencia omitiere tal circunstancia, resulta obvio que el juzgador de alzada estará impedido de dictar decisión propia y necesariamente debe arribar a la conclusión este último, en considerar viciada dicha sentencia.

Y esto es así, por que el Principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley es que se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución.

Las sentencias que dicten las C.d.A. deberán revisar la sentencia de juicio, sólo sobre aquellos aspectos sometidos a su consideración en el recurso de apelación y así al conocer el fondo del asunto podrá anular la sentencia impugnada y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció en los casos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 252, en los demás casos, la Corte dictará una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el tribunal de primera instancia, siempre que por exigencias de los principios de inmediación y contradicción no se haga necesario la realización de un nuevo juicio sobre los hechos.

Ahora bien, lo previamente indicado, por esta alzada, en relación a la duda que surge de la declaración de los testigos promovidos por la defensa correspondiente a las ciudadanas A.G.D.J., E.L.B.S. y C.R.B.A., (que comparecieron al juicio), duda esta que debe favorecer al reo en aplicación del principio contenido en el artículo 24 último aparte Constitucional y regulado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, famosamente conocido como el indubio pro reo, toda vez que sin esta testimonial sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios aprehensores, lo que evidencia que el Juzgado de Juicio Condenó al acusado con el sólo dicho de los funcionarios policiales, quienes no fueron contestes y sus dichos le merecen credibilidad a los operadores de justicia, tales declaraciones, conforman solo un indicio que no puede se suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que la declaración del testigo presencial, no debió tomarse en contra del acusado, lo cual resulta insuficiente para inculpar al acusado de autos, pues el dicho de los funcionarios sólo constituyen un indicio de culpabilidad contra aquel y así lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ratificada en la sentencia dictada N° 277 en el expediente C-10-149, de fecha 14JUL2010 con ponencia del Magistrado Héctor M.C.F., en relación a los dichos de funcionarios policiales, sostuvo:

…De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...

Toda vez que los demás elementos de pruebas que se produjeron en el juicio de marras, son tomadas para la comprobación del cuerpo del delito, y no para demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso.

De la lectura de la decisión, se puede observar palmariamente, que al momento de la valoración de los medios de prueba, que no del establecimiento de los hechos la juez solo trascribió la declaración de los testigos y de los funcionarios actuantes tal como la dejo plasmado el secretario de sala, sin hacer apreciaciones propias, con la agravante de referir que el funcionario actuante es un testigo presencial, incurriendo en un falso supuesto por cuanto los dichos de esos funcionarios nunca podrán adquirir el valor que dimana de un verdadero testigo presencial, pues estos dichos de los funcionarios aprehensores (sea la cantidad que sea) nunca superan el valor de un indicio, con lo que no se puede pretender atribuirle a estos dichos (de los funcionarios) plena prueba de la culpabilidad del acusado, para luego limitarse a expresar que adminiculando el testimonio de este funcionario con el del testigo instrumental, mencionado, conforme a lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Elemento probatorio este, que el Tribunal lo valora, como plena prueba, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, como elemento de prueba a los fines de la obtención de la verdad, para proceder, tal como se hizo a condenar al acusado H.A.Á.G., antes identificado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Ciertamente el Juez de Juicio, como una materialización del sistema de la libre convicción que rige nuestro sistema penal, tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, sino de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al Juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión y así lo sostuvo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 225-130604-C040123 con ponencia de la magistrado Dra B.R.M.

La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos que existieron en el juicio. Y por último, apreciar éstas, conforme al sistema de la sana crítica acogido por el legislador en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En relación a la concepción de la motivación en las sentencias, cabe destacar que la doctrina jurídica especializada ha precisado que:

… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso –o de los hechos a la ley– a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

.

La recurrida infiere que fue el acusado a quien se le incauto la sustancia ilegal, tal y como se evidencia de la experticia química N° 0070, fecha 21-02-2011, sin embargo la Juez no explica el proceso lógico y razonado efectuado por el juez, debe quedar plasmado en el texto de la sentencia y debe ser de tal modo convincente su argumentación que cualquier tercero pueda conocer como fue que sucedieron los hechos, la participación que tuvo el imputado de que se trate y finalmente la culpabilidad y responsabilidad penal del sujeto señalado como autor del delito en la sentencia; la sentencia es una especie de historia, ella se explica por si sola, no requiere de interpretaciones propias del lector menos aún de presunciones argumentativas, máxime cuando en relación a dicha documental existen impresiciones en cuanto al peso de la sustancia.

Ahora bien, corresponde preguntarse en atención a la determinación de la existencia del tipo penal y la teoría del delito, cual fue la conducta típica que en criterio de la recurrida ejecutó el acusado H.A.A.G., y lo más resaltante a través de cuales medios de pruebas producidos en el juicio, llegó a la convicción de la materialidad del delito por parte del acusado, tales señalamientos proporcionaría a la recurrida la objetividad y seguridad como una barrera infranqueable de arbitrariedad.

Por supuesto el conflicto sometido a conocimiento del Juzgador de Juicio, entraña uno de los más peligrosos para la seguridad y paz social, por ello no se debe en modo alguno propiciar la impunidad, sin embargo atendiendo a la consecuencia jurídica que la misma entraña, es decir, la privación de libertad por un largo tiempo del sujeto activo, se debe ser, de tal manera minucioso, preciso, para no convertir la justicia en injusticia y en modo alguno, no puede tal precisión y objetividad pretenderse satisfechas con el señalamiento nada explicativo, razonado, ni convincente que hiciera la recurrida cuando indica para apreciar las pruebas producidas durante el juicio, al referir que: “...Pruebas estas que conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aplicación de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia que aportan en su contendió aportes certeros, a los fines de la obtención de la verdad…”

Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo, con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias de la mínima actividad probatoria, para la obtención de una convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, puede observarse, que en el presente caso, el ciudadano H.A.A.G., resultó condenado fundamentalmente con el dicho de los funcionarios policiales CHIRINO BOSCAN EFIMIO JOSÉ (Sargento 2), LEÓN MUJICA EMBERT JOSÉ (Sargento 2) y el ciudadano R.C.C.J.S. 2) adscritos a la Guardia Nacional, y la experta K.M., todo lo cual evidencia en el presente caso que NO EXISTE prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, aunado a lo anterior, la Juez A quo, en su basamento utilizado para los fundamentos de la decisión, tomo como pruebas documentales las actas de entrevistas rendidas presentadas y promovidas por el Ministerio Público correspondiente a los ciudadano J.M. y el ciudadano Carlisto G.M.R., toda vez que los mismos fueron llamados a comparecer a la Audiencia de Juicio Oral y Público, agotando así todos los medios para la comparecencia y no asisitiendo a dicho acto, al respecto la decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la Sala de Casación Penal, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó:

…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: L.V.M.), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negritas de la Sala).

En el caso bajo examen, observa esta Sala, que en lo que respecta a la promoción de las actas de entrevistas tomada a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., y promovida por la defensa como medio de prueba documental; la inadmisión de dichos medios de prueba se encuentra plenamente ajustada a derecho, pues como asertivamente, lo señalara la instancia, las referidas actas de entrevistas no constituyen un medio de prueba documental de los que por vía excepcional refiere el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal .(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

En efecto, dado que el actual sistema de juzgamiento penal se descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; la admisión de pruebas documentales, para ser incorporadas por su lectura, van a tener un carácter excepcional que se va a circunscribir a los casos de testimonios o experticias practicados conforme a las reglas de la prueba anticipada, las actas que contengan reconocimientos, registros o inspecciones, las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio, fuera de la sala de audiencias y finalmente cuales quiera otras en las cuales las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación…

Razones estas, por las que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, encuentra procedente ANULAR LA SENTENCIA dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en fecha 28 de Septiembre de 2011, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela Judicial Efectiva y el debido proceso al estar inmotivada la referida decisión, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucionales que, comprende entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, mediante la cual condeno al ciudadano H.A.A.G. antes identificado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Sociedad y la S.P., en consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio por ante un Juez de Juicio distinto al que profirió la sentencia hoy anulada. La presente decisión, tiene su fundamento en el hecho cierto y demostrable en el texto de la sentencia recurrida de NO FIJAR LOS HECHOS QUE A SU JUICIO QUEDARON ACREDITADOS NI LAS CIRCUNTANCIAS JURIDICAS QUE LA LLEVARON A TAL DECISIÓN, como se señalo previamente, con lo que se encuentra esta alzada imposibilitada de dictar decisión propia . Así se declara

En atención a lo indicado precedentemente y al deber legal que tiene el Juez de Juicio al momento de redactar la sentencia una vez finalizado el Juicio, en razón de lo anteriormente señalado se INSTA al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para que en la redacción de sus sentencias se cumplan los requisitos del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.C.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.105.939, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.559, en su condición de defensor del ciudadano H.A.Á.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.549.039 , en contra de la decisión de fecha 25AGO2011, fundamentada en fecha 28SEP2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la cual se condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS de Prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Sociedad y la S.P.. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA la sentencia dictada en fecha 28SEP2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en contra del acusado H.A.Á.G., a quien la Fiscal Octava del Ministerio Público, le acusó por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Colectividad. TERCERO: Dado el carácter del presente fallo, se Ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que profirió la decisión que hoy se anula y siga el trámite correspondiente con prescindencia de los vicios que motivan el presente fallo. CUARTO: En atención a la decisión que antecede y al deber legal que tiene el Juez de Juicio al momento de redactar la sentencia una vez finalizado el Juicio se INSTA al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para que en la redacción de sus sentencias cumplan los requisitos del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Líbrese el Traslado del acusado a los fines de imponerlo de la presente decisión. Se instruye al ciudadano secretario para que de cumplimiento a la decisión que antecede.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintiocho (28) días del mes de M.d.A.D.M.D. (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

Juez Presidente,

JAIBER A.N..

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES L.Y.M.P.

El Secretario,

JHORNAN L.H.R.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

El Secretario,

ABG. JHORNAN L.H.R.

Asunto Nº XP01-R-2011-000078

JAN/MJC/LMP/JLHR/mamc.-