Decisión nº FG012012000296 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 20 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

*******************************************************

Ciudad Bolívar, 20 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2012-000984

ASUNTO : FP01-R-2012-000101

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2012-000101

RECURRIDO: Tribunal 5º en Funciones de Control con sede en Pto. Ordaz, a cargo del Abg. E.F..

IMPUTADOS:

B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A..

RECURRENTE

(Defensa):

Abg. L.A.D.S., Defensor Privado

Fiscales del Ministerio Público:

Fiscal 3º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, y sede en Pto. Ordaz.

DELITOS:

Se le atribuyó al ciudadano M.A.F.A., el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, a quien se le impuso un Medida Cautelar Privativa de la Libertad; y se le imputó a los ciudadanos B.J.S. y Dixon Hildemaro Toussen Zambrano, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, y además al ciudadano B.J.S. se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000101 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por el Abg. L.A.D.S., Defensor Privado de los ciudadanos imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A.; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 18-04-2012 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, por el Tribunal 5º en Funciones de Control con sede en Pto. Ordaz, a cargo del Abg. E.F., mediante la cual se declara admitir la precalificación jurídica aportada a los hechos por el Ministerio Público en contra de los imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A., donde se le atribuyó al ciudadano M.A.F.A., el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, a quien se le impuso un Medida Cautelar Privativa de la Libertad; y se le imputó a los ciudadanos B.J.S. y Dixon Hildemaro Toussen Zambrano, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, y además al ciudadano B.J.S. se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, decretándose en contra de estos dos últimos procesados, unas Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de la Libertad, de las previstas en el art. 256, ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

“(…)PRIMERO: Este Tribunal acuerda la legalidad de la aprehensión de los imputados por sujetarse a los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la solicitud de la defensa de nulidad absoluta de las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide declara la misma sin lugar por cuanto no se evidencia de las actuaciones de investigación traídas por el Ministerio Publico, no existe inobservancia ni violación alguna de derechos y garantías fundamentales previstos en nuestra adjetiva penal ni en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se decide. SEGUNDO: Se acuerda que en la presente causa se lleve por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a objeto que el Ministerio Publico concluya las averiguaciones de rigor y presente el correspondiente acto conclusivo. TERCERO: Se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforma el presente expediente que ciertamente estamos frente un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y existe suficientes elementos de convicción. Considerando asimismo la declaración de la victima quien señalo al imputado M.A.A. que determinan que los imputados de autos, pudieran ser autores y participes en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Publico como lo es en relación al ciudadano M.A.F.A., en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 2º y 3º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, asimismo en relación a los ciudadanos DIXON HILDEMARO TOUSSEN y B.J.S., el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos e igualmente en relación al ciudadano B.J.S., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano vigente en relación con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. CUARTO: Por cuanto se evidencia de los anteriores hechos la comisión de un hecho punible cuya acción no esta evidentemente prescrita y que existe fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano M.A.F.A., esta presuntamente incurso en el delito precalificado por el representante del Ministerio Publico y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede en su limite máximo de diez años, por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, se evidencia la comisión evidentemente prescrita, la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho que se le imputa y la presunción razonable del peligro de fuga. Asimismo se encuentran llenos los extremos del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se acuerda en su contra MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en el Centro Penitenciario de Oriente “La Pica”, asimismo en relación a los ciudadanos DIXON HILDEMARO TOUSSEN y B.J.S., el tribunal considera que ponderando la precalificación jurídica acogida acuerda imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en los ordinales 3º consistente en un REGIMEN DE PRESENTACION, cada ocho (08) días ante la oficina de Alguacilazgo de Maturín, 4º consistente en la PROHIBION DE SALIR DE LA JURISDICCION DEL ESTADO MONAGAS y 9º consistente en ESTAR ATENTO A LOS LLAMOS DEL TRIBUNAL Y EL MINISTERIO PUBLICO. QUINTO: Conforme a las normas que regulan la competencia por la materia se acuerda declinar la competencia del conocimiento de la presente causa a los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, ello igualmente en atención a que de los delitos hoy precalificados el de mayor pena se cometió en dicha jurisdicción, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 61 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones una vez vencido el lapso legal de apelación (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

(…) Que habiendo sido dictada en Audiencia de Oída de Imputados, Decisión por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en al cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (MIGUEL A.F.A.) Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contra (BRAULIO J.S. Y DIXON HILDEMARO TAUSSEN ZAMBRANO) que según el Tribunal recurrido, la encuadro de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 6 ordinales 2º y º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal penal con respecto al primero de los nombrados con respecto los imputados B.J. Y DIXO HILDEMARO TOUSSEN, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO proveniente de ROBO, previsto en el articulo 9 de la Ley de Hurto y Robo de Vehiculo en relación a B.S. el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, concatenado con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, dicha decisión fue publicada por el antes mencionado Tribunal en fecha 18 de Abril de 2012 y el acto motivado de la audiencia en fecha 20 de abril de 2012, Interpongo Recurso de Apelación contra dicha Decisión, al amparo de los artículos 447, Numerales 4 y 5 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, para lo que hago constar los siguientes particulares. PRIMERO: Consta de autos que la decisión que aquí recurro fue publicada y notificada a las partes, por el antes mencionado Tribunal, el mismo día de su pronunciamiento.- Y el auto motivado fecha: 20 de Abril de 2012. SEGUNDO: El presente escrito de Apelación tiene fecha 23 de abril de 2012, de presentación, por lo que se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) días previstos en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal penal. PRIMERA DENUNCIA: ERRONEA INDICACION DE UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES Y EXISTENCIALES COMO LO EL RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA VICTIMA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 49 CONSTITUCIONAL EN RELACION DEL ARTICULO 230 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. En el presente caso se vulnero el Debido Proceso, el basamento de la antes aseveración, se encuentra fundada en la violación de el Articulo 49, Numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal, 250 y 282 ejusdem.- Ciudadanos Magistrados, tal como se indica en las siguientes actuaciones procedí mentales que forman parte de la presente causa; esta perfectamente evidenciado y determinado que el ciudadano juez recurrido, en su decisión y motiva para decretar la privativa lo fundamenta en actas policiales, en cadena de custodia y en el señalamiento de la supuesta victima, no conformando esto como elementos que puedan llevar a la conclusión en el mundo del derecho que se esta en presencia de los delitos precalificados y menos aun que mis representados sean autores de los mismo. Con respecto al acto de reconocimiento me premio señalar: en ninguna parte se expresa, ni siquiera parcialmente, cual es el contenido del señalado reconocimiento, ni el de las indicadas declaraciones; tampoco se expone como los elementos de convicción obtenidos se adminículos entre si para establecer la presunción de la responsabilidad del defendido (MIGUEL A.F.A.), en la comisión del delito robo agravado, quedando en consecuencia el auto de la audiencia en relación al señalamiento de la victima en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, carente de la determinación precisa y circunstanciada de los elementos aportados por el Ministerio Publico, convirtiéndose la recurrida, en el presente caso, en una narración aislada y desprovista de justificación o confirmación de los elementos de convicción que deben existir en todo proceso, vicios de forma que acarrean su nulidad. (El señalamiento en la sala de audiencia de presentación fue viciado desde el primer momento como se señalo al juez de la recurrida ya que los imputados fueron expuestos a la victima como denuncio en la oportunidad de poner la denuncia es decir el día 15 de abril de 2012, siendo las 8:40 de la mañana de ese mismo día en el puesto del peaje donde se encontraban detenido mis representados), esto lo hace nulo concatenado con lo previsto en los artículos 230 y 231 ambos del Codicio Orgánico Procesal Penal, la apreciación del juez de la recurrida para fundamentar la decisión es nula ya que violento la establecido con respecto a la oportunidad y la forma del reconocimiento haciéndolo nulo y así debe declararlo esta corte. En virtud de los hechos y el derecho antes invocado, solicito se proceda en Decretar la Nulidad Absoluta del señalamiento de la victima, apreciado por el juez de la recurrida como un reconocimiento por indebido aplicación por lo expuesto supra, que dio origen al presente proceso penal, esto de conformidad con lo indicado en los artículos 49, Numeral 1º, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 1 del Código Orgánico Procesal penal y los artículos 190, 191, 250 y 282 ejusdem. SEGUNDA DENUNCIA. LA FALTA DE FUNDAMENTACION Y SEÑALAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Ciudadanos Magistrados del Tribunal colegiado de alzada; en el presente caso se vulnero el Debido Proceso, el basamento de la antes aseveración, se encuentra fundada en la violación de el articulo 49, numeral 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 250 y 282 del Código Orgánico Procesal penal. Tal como se indica en las siguientes situaciones procedimentales que forman parte de la presente causa; esta perfectamente evidenciado y determinado que el ciudadano juez recurrido, se pronuncio en forma errada al tomar como elementos de convicción las actas de cadena de custodia que por si solas constituyen elementos de convicción, de los elementos incautados se puede constatar la existencia de los mismo ya que no constan de las actuaciones las experticias de los mismo ya que no constan de las actuaciones las experticias correspondientes a la luz del derecho estos son inexistentes el juez de la recurrida no puede valorar lo que no costa en el expediente esto seria una ilogicidad. Señores Jueces de alzada, el Juez recurrido, en su decisión, procedió en pre-calificar, el delito que injustamente se le atribuye a mi defendido, (MIGUEL A.F.A.) como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. De lo descrito anteriormente, me permite concluir que para este caso se error en tal pre-calificación, por cuanto y tal como lo indicio anteriormente, NO SE EVIDENCIA DE FORMA O MANERA ALGUNA LA EXISTENCIA DE DICHO VEHICULO; esto solo por lo expuesto o descrito por la victima en sus declaraciones y acta de denuncia. Por lo que se debe considerar de manera concluyente que dicho vehiculo no existe; al no verificarse con la preexistencia de la documentación del mismo, ni de la respectiva experticia, en la expediente o causa que conforma las actuaciones que la contienen y conforman Y POR NO EXISTOR EN DICHAS ACTUACIONES PROCEDIMENTALES LA EXPERTICIA O ACTA PERICIAL QUE DEMUESTRE LA EXISTENCIA DEL VEHICULO EN CUESTION. En virtud de lo antes descrito solicito se proceda en dejar sin efecto la PRECALIFICAICON QUE DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipo penal señalado en los artículos 5 y 6 numeral 1º 2º y 3º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; solicito se precalificara, la representación de la vindicta publica ; y que fue acogido como cometido o realización, esto por mi representado (MIGUEL A.F.A.), el Juez en Funciones de Control recurrido, por lo que debe ser desechado tal precalificación jurídica, del tipo penal comento. En virtud de los hechos y el derecho antes invocado, solicito se proceda en decretar la Nulidad Absoluta del acta de presentación y del acta de la motiva, que dio origen al presente proceso penal, de la Decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control recurrido, de fecha 18 de abril de 2012 y del acta motiva de fecha 20 de abril de el mismo año cursan a los folios 40 al 43 y 48 al 56 de el expediente FP12-P-2012-984 del Juzgado Quinto de Control, como también del presente proceso penal que injustamente es desarrollado contra mis defendidos; esto de conformidad con lo indicado en los Artículos 49, Numeral 1., de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 190,191,250 y 282 y 450 del COPP. CAPITULO SEGUNDO. PETITORIO. En razón de las disposiciones tanto de hecho, como de derecho, y doctrinas expuestas en este escrito de apelación, solicito se sirva admitir el presente Recurso, sustanciarlo conforme a los artículos 447, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal penal, y en definitiva, dictar sentencia Declarándolo Con Lugar y consecuentemente, anule la Decisión tomado en la Audiencia de Oída y Presentación de Imputados: Declarando también la Nulidad Absoluta de los Procedimientos impugnados en este escrito, y por consiguiente la L.I. de mi defendido M.A.F.A., o en su defecto se le Otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las consagradas en el articulo 256, del Código Orgánico Procesal penal, en una cualquiera de sus modalidades la cual esta alzada considere mas conveniente (…)

.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del exhaustivo estudio del contenido del presente Recurso incoado por el Abg. L.A.D.S., Defensor Privado de los ciudadanos imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A.; y careado ello con la decisión objetada; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no conducen en esta oportunidad al reclamante, por las razones que seguidamente se explanan.

Como primera denuncia señala la defensa recurrente que el señalamiento realizado por la víctima en audiencia contra los imputados, erradamente el juzgador de la primera instancia lo estimó como un acto de reconocimiento, considerando la defensa que el referido señalamiento en audiencia, si bien fue estimado a su decir, como un acto de reconocimiento, el mismo se efectuó sin considerar la advertencia legal contenida en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal que refleja las formalidades para su celebración, argumentado un tanto más la defensa en cuanto a ello de la manera siguiente:

(…) El señalamiento en la sala de audiencia de presentación fue viciado desde el primer momento como se señalo al juez de la recurrida ya que los imputados fueron expuestos a la victima como denuncio en la oportunidad de poner la denuncia es decir el día 15 de abril de 2012, siendo las 8:40 de la mañana de ese mismo día en el puesto del peaje donde se encontraban detenido mis representados), esto lo hace nulo concatenado con lo previsto en los artículos 230 y 231 ambos del Codicio Orgánico Procesal Penal, la apreciación del juez de la recurrida para fundamentar la decisión es nula ya que violento la establecido con respecto a la oportunidad y la forma del reconocimiento haciéndolo nulo y así debe declararlo esta corte (…)

.

Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; toda vez que el acto de reconocimiento en rueda de individuos al que refiere la defensa y el cual se halla previsto en los artículo 230 y 231 de la Ley Adjetiva Penal, no tiene relación alguna con un señalamiento realizado en audiencia de presentación de imputados por la víctima en contra de los procesados; son actos totalmente distintos, y así lo ha dispuesto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según el extracto que a continuación se cita:

(…) De la transcripción efectuada observa la Sala que la recurrida estimó que el tribunal de juicio no incurrió en violación de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el reconocimiento que hiciera la referida víctima, señalando al acusado en la audiencia, sólo era un gesto sin valor probatorio.

Ahora bien, si por el contrario el juzgador hubiera estimado ese señalamiento en audiencia como un reconocimiento, otorgándole ese valor en la motivación para condenar, debería ser anulado, pues el reconocimiento, para ser estimado como prueba, debe cumplir con los parámetros establecidos en los referidos artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, observa la Sala que la sentencia condenatoria no valoró como prueba de reconocimiento el señalamiento de la víctima R.M.S., sino que fundamentó la sentencia en las declaraciones de las víctimas M.V.A.S., R.S. y J.A., así como la declaración de la testigo R.M.S.P., y en las declaraciones de los funcionarios y expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando demostrados tanto el cuerpo del delito de Robo Agravado como la responsabilidad penal del acusado de autos, por ello se declara SIN LUGAR el recurso de casación (…)

(véase sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, del 07-08-2006, emitida bajo la ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León).

En la cita que antecede, se evidencia que establece la Alzada en Casación Penal que el acto de reconocimiento que se realice sustraído de los parámetros a los que refieren los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, es nulo; ahora bien, de existir una declaración en audiencia de la víctima, este señalamiento puede ser estimado por el juzgador para fundar su convencimiento, tal y como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración; donde no se celebró un acto de reconocimiento en rueda de individuos, sino lo que existió fue un señalamiento que realizó la víctima en el acto de audiencia de presentación de imputados, entonces confunde la defensa la figura de reconocimiento en rueda de individuos con el señalamiento en audiencia, no obstante que son situaciones distintas, y así lo ha dejando establecido la Sala de Casación Penal.

Ahora bien, seguidamente en cuanto a la 2º denuncia, reclama la defensa que el juzgador de la primera instancia:

(…) se pronuncio en forma errada al tomar como elementos de convicción las actas de cadena de custodia que por si solas constituyen elementos de convicción, de los elementos incautados se puede constatar la existencia de los mismo ya que no constan de las actuaciones las experticias de los mismo ya que no constan de las actuaciones las experticias correspondientes a la luz del derecho estos son inexistentes el juez de la recurrida no puede valorar lo que no costa en el expediente esto seria una ilogicidad. Señores Jueces de alzada, el Juez recurrido, en su decisión, procedió en pre-calificar, el delito que injustamente se le atribuye a mi defendido, (MIGUEL A.F.A.) como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. De lo descrito anteriormente, me permite concluir que para este caso se error en tal pre-calificación, por cuanto y tal como lo indicio anteriormente, NO SE EVIDENCIA DE FORMA O MANERA ALGUNA LA EXISTENCIA DE DICHO VEHICULO; esto solo por lo expuesto o descrito por la victima en sus declaraciones y acta de denuncia. Por lo que se debe considerar de manera concluyente que dicho vehiculo no existe; al no verificarse con la preexistencia de la documentación del mismo, ni de la respectiva experticia, en la expediente o causa que conforma las actuaciones que la contienen y conforman Y POR NO EXISTOR EN DICHAS ACTUACIONES PROCEDIMENTALES LA EXPERTICIA O ACTA PERICIAL QUE DEMUESTRE LA EXISTENCIA DEL VEHICULO EN CUESTION. En virtud de lo antes descrito solicito se proceda en dejar sin efecto la PRECALIFICAICON QUE DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipo penal señalado en los artículos 5 y 6 numeral 1º 2º y 3º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor; solicito se precalificara, la representación de la vindicta publica ; y que fue acogido como cometido o realización, esto por mi representado (MIGUEL A.F.A.), el Juez en Funciones de Control recurrido, por lo que debe ser desechado tal precalificación jurídica, del tipo penal comento (…)

.

En este sentido, se evidencia efectivamente que no existe al momento del acto de audiencia de presentación de imputados la experticia realizada al vehículo automotor presuntamente objeto del robo investigado, sin embargo se evidencia al folio 15 que antecede que la práctica de la misma ha sido solicitada; asimismo, no obstante la ausencia de esta experticia, existen en autos otros elementos que acreditan la existencia del referido vehículo, y los cuales han sido estimados por el Tribunal de la recurrida, tal como lo fue el Registro de cadena de Custodia de evidencia física colectada (folios 20); el contenido del acta policial que recoge las incidencias que rodean la aprehensión de los hoy imputados (documento administrativo éste cuya autenticidad deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, situación que no ha ocurrido en este caso) (folio 06) donde se indica que los funcionarios policiales en cuenta el día 14-04-2012 de la comisión del delito de robo de un vehículo marca chevrolet, modelo optra, color rojo, placas MEE97W, emprenden labores de investigación y recuperación del referido vehículo, logrando avistarlo la madrugada del día 15-04-2012; aunado a ello, se encuentra lo señalado por la víctima en el acto de audiencia de presentación de imputado, quien indicó al tribunal que fue despojada de su vehículo automotor, hecho que denunció ante el CICPC respectivo, señalando además al ciudadano M.A.A. como uno de los sujetos que participó en el robo en su contra; elementos todos estos los cuales en esta etapa inicial del proceso sirven como indicios de la existencia de la presunta comisión de un delito, encontrándonos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En este mismo orden de ideas, se precisa que apenas el presente proceso se encuentra en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es comenzando el mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto c.C.:

Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Resuelto el punto que comprende la 2º denuncia del libelo recursivo, de seguidas se procede a atender los planteamientos que componen la 3º denuncia del escrito de apelación los cuales están referidos a:

(…) TERCERA DENUNCIA:

SOLICITUD DE ANULACIÓN DEL PRESENTE PROCESO PENAL, MOTIVADO A LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LOS HECHOS FUERA DE SU JURISDICCIÓN TERRITORIAL

Ciudadanos Magistrados (…) el ciudadano juez recurrido, se pronunció de con respecto (sic) al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, sin ser competente para ello, en el particular QUINTO, del ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN y de igual modo en el mismo particular del AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, (…) del expediente el juez de la recurrida declina la competencia conforme a las normas por la materia, si se considero incompetente por la materia es errado su criterio y en ningún momento tenía la facultad para decidir, erró ya que de igual modo se consideró incompetente ya que a su decir el delito de mayor pena se cometió en el estado Monagas, en esto particular es contumaz el juez de la recurrida ya que se limita a en lo establecido en los artículos (sic) 57 y 61 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

En ocasión a éste particular del escrito de apelación, ésta Sala estima que en primer lugar, conviene precisar, que los órganos que ejercen la administración de justicia, la ley distribuye sus funciones (jurisdicción) de acuerdo a la materia, en base al territorio o con arreglo a criterios de conexidad.

A esta distribución de funciones, que no es más que la capacidad para conocer y decidir una determinada causa, la doctrina y el propio Código Orgánico Procesal Penal, la llaman competencia.

Al respecto, recuerda el Maestro Manzini que la competencia, objetivamente considerada, es el ámbito legislativamente limitado dentro del cual un juez que tiene jurisdicción, puede ejercer esa potestad jurisdiccional.

Esta capacidad funcional a su vez, es medida a través del territorio para el cual haya sido asignado el órgano jurisdiccional, pero en determinada relación con el lugar en el que el delito o falta se haya cometido o acaecido, como lo expone el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, esta capacidad funcional puede determinarse, debido a la materia específica reservada por el Estado para el órgano judicial: es la competencia por la materia, que el legislador adjetivo, ha señalado en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, cuando un tribunal en el ámbito de la jurisdicción penal, considere que no es competente para conocer la causa sometida a su prudente juzgamiento, en razón del territorio, en razón de la materia o en razón de existir delitos conexos, debe declararlo así, y remitir el expediente a aquel tribunal que sea el competente, velando por la regularidad del proceso.

Esta obligación, es llamada declinatoria de competencia, y ha sido delineada expresamente por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 61 (cuando se trate de incompetencia territorial), 67 (cuando se trate de incompetencia por la materia) y 70, 71 y 72, cuando de delitos conexos hablamos.

En el caso sometido a nuestra revisión, se observa que el tribunal de primera instancia, recibidas las actuaciones procesales que comprenden ésta investigación penal, celebró el correspondiente acto de audiencia de presentación de imputados, evitando con ello que, en caso de que celebrara el acto el tribunal competente por el territorio, existiera una privación desmesurada del derecho a la libertad de los procesados por la falta de presentación oportuna ante un Tribunal en Funciones de Control, por haberse traspasado el umbral de tiempo prevenido en el artículo 44 de nuestro Texto Constitucional, y cuyo desarrollo se encuentra plasmado en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado ello, se considera pertinente citar al Tratadista Colombiano, A.L.G.N., en su texto Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, donde señala que la academia define el habeas corpus, como el derecho de todo ciudadano, detenido o preso a comparecer inmediata y públicamente ante un Juez o Tribunal para que oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal y si debe alzarse o mantenerse; de lo anterior se concluye, que prevalece ante el también derecho de ser juzgado ante un juez competente, la garantía Constitucional de que una vez detenido la persona sea conducida dentro del lapso de ley ante un Tribunal en Función de Control para que este determine la procedencia o no de la detención provisional del procesado.

Así, es prudente recalcar que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abg. L.A.D.S., Defensor Privado de los ciudadanos imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A.; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 18-04-2012 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, por el Tribunal 5º en Funciones de Control con sede en Pto. Ordaz, a cargo del Abg. E.F., mediante la cual se declara admitir la precalificación jurídica aportada a los hechos por el Ministerio Público en contra de los imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A., donde se le atribuyó al ciudadano M.A.F.A., el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, a quien se le impuso un Medida Cautelar Privativa de la Libertad; y se le imputó a los ciudadanos B.J.S. y Dixon Hildemaro Toussen Zambrano, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, y además al ciudadano B.J.S. se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, decretándose en contra de estos dos últimos procesados, unas Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de la Libertad, de las previstas en el art. 256, ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. L.A.D.S., Defensor Privado de los ciudadanos imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A.; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 18-04-2012 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, por el Tribunal 5º en Funciones de Control con sede en Pto. Ordaz, a cargo del Abg. E.F., mediante la cual se declara admitir la precalificación jurídica aportada a los hechos por el Ministerio Público en contra de los imputados B.J.S., Dixon Hildemaro Toussen Zambrano y M.A.F.A., donde se le atribuyó al ciudadano M.A.F.A., el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, a quien se le impuso un Medida Cautelar Privativa de la Libertad; y se le imputó a los ciudadanos B.J.S. y Dixon Hildemaro Toussen Zambrano, el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, y además al ciudadano B.J.S. se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, decretándose en contra de estos dos últimos procesados, unas Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de la Libertad, de las previstas en el art. 256, ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinte (20) días del mes de Julio del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES SUPERIORES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GQG/GMC/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000101

Sent. Nº FG012012000296