Decisión nº KE01-X-2011-000133 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 19 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000133

En fecha 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, Oficio Nº 438 de fecha 22 de julio de 2011, emanado del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por la abogada M.B.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.370, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano M.A.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.349.102, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA).

Tal remisión obedece a la solicitud de envío a este Tribunal presentada por la parte actora.

En fecha 10 de agosto de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 1º de julio de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que su representado ingresó al Poder Judicial, desempeñándose como Obrero, desde el 1º de noviembre de 2003, hasta el 30 de noviembre de 2006, en el cargo de Chofer, adscrito a la Dirección Administrativa Regional Portuguesa, y fue designado mediante Punto de Cuenta Nº 2006-DGRH-1705, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a partir del 1º de diciembre de 2006, como Alguacil en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, según consta en Acta Nº 790 del Libro de Actas llevado ante la Presidencia de dicho Circuito.

Que mediante publicación de cartel de fecha 15 de marzo de 2011, se le notificó de la Resolución Nº 004-2011, de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por el ciudadano C.M., en su condición de Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a través de la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil desempeñado en dicho Circuito.

Que existe una violación del debido proceso por no aplicar el procedimiento respectivo, de conformidad con el Estatuto del Personal Judicial vigente y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que para el momento del ingreso como Alguacil estaba en vigente la Ley Orgánica del Poder Judicial, en consecuencia, ingresó como funcionario público. Que no se realizó una evaluación previa de su desempeño.

Igualmente alude que existe una violación al principio de legalidad y de reserva legal, que se evidencia el vicio de falso supuesto de derecho, violación del derecho a la familia y a la paternidad.

En cuanto al amparo cautelar, indicó que el fumus boni iuris “emana de la magnitud de la procedencia de los vicios de nulidad absoluta y nulidad relativa”, estos es, violación del debido proceso, a las garantías de estabilidad, al principio de legalidad y de reserva legal, al derecho a la paternidad, al debido proceso y en virtud del vicio de falso supuesto de derecho.

Que el periculum in mora se desprende alude a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990, relacionada a la protección a la paternidad.

Que el periculum in damni emana de las insatisfacciones objetivas actuales a las que se ha visto expuesto ante la falta de ingresos para el sostenimiento de su familia (cónyuge e hija recién nacida), “Y de la presencia de arbitrariedades por parte de la Administración, a su situación funcionarial, tales como desincorporación de la nómina sin haber sido notificado del acto recurrido, la falta de notificación domiciliaria, la falta de pago de beneficios funcionariales que efectivamente le corresponden, entre otros que pudiera considerar este Tribunal de los recaudos acompañados en este Asunto”.

Subsidiariamente, solicita de conformidad con el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete “medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, ya que de toda la fundamentación tanto de hecho como derecho anteriormente expuesta se evidencia su procedencia”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita se decrete amparo cautelar, alegando al efecto violación del debido proceso, a las garantías de estabilidad, al principio de legalidad y de reserva legal, al derecho a la paternidad, al debido proceso y el vicio de falso supuesto de derecho.

A tal efecto cursa en autos, entre otros, los siguientes elementos probatorios:

1. - Cartel publicado en prensa, mediante el cual se le notifica al ciudadano M.A.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.349.102, en su condición de Alguacil, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de la decisión de removerlo y retirarlo del Poder Judicial (folio 25).

2. - C.d.T. (folio 26).

3. - Copia simple de Acta de Nacimiento, emanada en fecha 12 de mayo de 2011, correspondiente a la niña allí identificada, indicando entre los datos del padre al ciudadano “M.A.G.M.”, cédula de identidad Nº 15.349.102, quien nació el 31 de marzo de 2011 (folio 28), lo cual se ratifica en el Certificado de Nacimiento (folio 29).

   De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente removido el ciudadano M.A.G.M., titular de la cédula de identidad número V-15.349.102, entendiéndose como fecha de egreso el mes de marzo de 2011, transcurrido el lapso de la notificación publicada en prensa el 15 de marzo de 2011, la ciudadana “YAMILETH PERNIA RAMÍREZ”, se encontraba embarazada, naciendo su hija el 31 de marzo de 2011, sin que hasta la fecha haya transcurrido un año desde el nacimiento.

   Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

   Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

   En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

   Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

   .

   De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

   Ello así, quien Juzga considera que si bien de los documentos cursante en autos sólo se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la parte demandada, existe la presunción de que fue removido y retirado del cargo de “Alguacil”, y que para ese momento (marzo de 2011), lo cual se determinará con certeza en la oportunidad de la sentencia definitiva, se encontraba amparado por el fuero paternal, lo que a su vez hace entrever la presunción del fumus boni iuris.

   Así, dado que la alegada remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, lo cual fue alegado por la parte actora, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional se encuentran dados los requisitos para que proceda el amparo cautelar.

   No obstante a ello, no puede dejar de observarse que la parte actora no solicitó expresamente la suspensión de los efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar, sin embargo requiere la protección del derecho a la paternidad.

   Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción y retiro, bajo las mismas circunstancias, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento, no obstante, tal reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante como Alguacil que requiere una alto grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Alguacil, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

   Por otra parte, no podría este Juzgado en esta etapa cautelar ordenar los pagos de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila, al analizar la legalidad de la actuación administrativa, y se determine la procedencia o no de dichos pagos, cuando además sólo cursa en autos las pruebas traídas a los autos por la parte actora, lo que a su vez, de ser el caso, involucraría establecer una experticia complementaria del fallo, lo cual escapa de la naturaleza cautelar del amparo. Así se decide.

   En consecuencia, se declara procedente el amparo cautelar solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

   En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

   Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada M.B.M.R., actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano M.A.G.M., ambos identificados supra, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA). En consecuencia:

1. - Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución publicada en prensa en fecha 15 de marzo de 2011, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano M.A.G.M., ya identificado, del cargo de Alguacil.

2. - Se ORDENA la reincorporación del demandante en el cargo de Alguacil u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Alguacil, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija.

   Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, ofíciese a los ciudadanos Director Ejecutivo de la Magistratura, así como al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los fines que den cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.

   La Secretaria,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 09:00 a.m.

   Al.- La Secretaria,