Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201° y 153°

Caracas, Dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012)

Exp. Nº. AP21-R-2011-002132

PARTE ACTORA: D.A.R.G., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.910.073.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R. LAMK, Y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 105.069.

PARTE DEMANDADA: GRUPO CINTEL, C.A. (antes denominada GRUPO SUNNET, C.A.), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha siete (7) de octubre de 2005, bajo el Nº 4, tomo 1.192-A y solidariamente a KINET SOLUCIONES, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 2006, bajo el Nº 88, tomo 1.279-A y en forma personal al ciudadano A.D.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.968.714.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.A., Y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.383.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Interlocutoria.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA, contra la decisión dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 15 de diciembre de 2011, que declaró el desistimiento de la acción por la incomparecencia a la audiencia de juicio, todo en el juicio seguido por el ciudadano D.A.R.G., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.910.073, en contra de la empresa GRUPO CINTEL, C.A. (antes denominada GRUPO SUNNET, C.A.), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha siete (7) de octubre de 2005, bajo el Nº 4, tomo 1.192-A y solidariamente a KINET SOLUCIONES, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 2006, bajo el Nº 88, tomo 1.279-A y en forma personal al ciudadano A.D.R., titular de la cedula de identidad Nº 5.968.714.

Recibidos los autos en fecha 25 de enero del año en curso e igualmente se procedió a fijar la audiencia respectiva para el día 16 de febrero de 2012, reprogramándose la misma para el 15 de marzo del presente año, oportunidad en la que se procedió a la apertura de la incidencia de pruebas a la luz del criterio reiterado de la Sala de Casación Social, en la sentencia de fecha 06 de marzo de 2007, en el expediente N° 1696 en el caso contra la empresa Línea Aerotaxi Wayumi, C.A, por lo cual se prolongó la misma y celebrada la audiencia de evacuación para el día 10 de mayo del presente año, se dictó el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

El a quo en el fallo documental publicado el día 15 de diciembre de 2011 señaló y estableció lo siguiente:

“…El día y hora y fijados para la celebración de la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, supuesto que se subsume dentro del previsto en el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

…Si no comparece la parte demandante se entenderá que se desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente…

.(subrayado añadido por el Tribunal de Juicio)

En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgador declarar desistida la acción por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano D.A.R.G. contra GRUPO CINTEL, C.A. (antes denominada GRUPO SUNNET, C.A.) y solidariamente a KINET SOLUCIONES, C.A. y en forma personal al ciudadano A.D.R., partes suficientemente identificadas a los autos. ASI SE ESTABLECE.

II

DISPOSITIVO

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Quinto (5°) de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA LA ACCIÓN por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano D.A.R.G. contra GRUPO CINTEL, C.A. (antes denominada GRUPO SUNNET, C.A.) y solidariamente a KINET SOLUCIONES, C.A. y en forma personal al ciudadano A.D.R., partes suficientemente identificada a los autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 15 de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora fundamento su apelación indicando:

…El día 13 de diciembre según lo que se desprende de autos yo no me encontraba en la capacidad de ejercer el libre ejercicio de mi profesión motivado a que me encontraba ejerciendo funciones publicas en la Procuraduría General de la Republica, de acuerdo a lo consignado en el expediente según el nombramiento que se me hiciera como Coordinador General Integral de la Gerencia de Recursos Humanos de ese ente del estado.

Juez: ¿Cargo que ya no ostenta doctor? Respuesta: No, ya no lo tengo, el 20 de diciembre del año pasado renuncie formalmente

Juez: ¿Tiene la renuncia? Respuesta: No la tengo acá

Juez: Necesitamos eso doctor porque el argumento es que estaba inhabilitado para ejercer. Respuesta: No pero en el expediente consta

Juez: la constancia de nombramiento ya eso lo vimos. La pregunta concreta es ¿Actualmente no ostenta el cargo? Respuesta: No, no desempeño servicios para la Procuraduría General de la República

Juez: Necesitamos la prueba de ello doctor así como un alegato de que no podía venir a la audiencia y trajo para demostrar eso, también necesitamos saber porque en este momento usted esta habilitado. ¿Tiene alguna prueba? Respuesta: No la tengo acá, de todas maneras lo que si tengo aquí es que ahorita soy asesor externo cosa que no me impide el ejercicio libre de la profesión del INDEPAVIS, si tengo mi credencial acá y no podría ser asesor externo del INDEPAVIS si me encontrara en el ejercicio pleno de mis facultades dentro de la Procuraduría General de la República, no se si eso sirva de elemento de convicción al tribunal para probar que en efecto no estoy en la Procuraduría.

Juez: Los hechos concretos son la imposibilidad por lo de la Procuraduría General de la República, entonces yo creo que nombrar a otro ente seria como que complicar mas las cosas. Respuesta: La renuncia no la tengo a la mano

Juez: Vamos entonces a continuar y después vamos verificando los hechos

De igual manera el otro profesional del derecho G.L. se encuentra como integrante de la junta liquidadora de un banco del estado, el es nomina de FOGADE y se encuentra en la ciudad de Barquisimeto- Estado Lara, razón por la cual ni ha podido presentarse en ningún momento en juicio ni se podrá presentar, en virtud de que se encuentra en el ejercicio de la función publica y tampoco pues puede ejercer libremente su profesión, de esta manera encontramos que quedan dos profesionales del derecho, la doctora J.L. que es mi madre y la doctora M.M. que es colega también, quienes yo el 3 de octubre del pasado año, día en que fui designado en la Procuraduría General de la República sustituí poder en la doctora M.V.M., y me gustaría que los hechos de ese día los narrara la persona que tuvo conocimiento de la controversia, para que no se menosprecie los dichos de la representación de la parte actora. Es todo.

Dra. J.L.: abogado de la parte actora continua la exposición: El día 12 de diciembre o unos días antes yo venia sufriendo un proceso viral, en meses anteriores y tengo una lesión en el oído izquierdo producto de un infarto en el oído medio el cual me ha venido generando de hecho mantengo un pitito en el oído que me impide oír bien. Cuando se me presenta una afección de las vías respiratorias altas, ya sea por gripe o por un proceso viral, se me agudiza el problema del oído y los efectos son mareo, nauseas y un malestar general, el día de la audiencia yo llame a la dotora Mancini en la mañana del día 13 y le dije hoy tenemos la audiencia, por favor venme a buscar porque no me siento bien y ella paso en un taxi por mi casa en palo verde y me busco y cuando veníamos por la Cota Mil, quizás por el efecto del humo, el estrés, la cola, el malestar se me agudizo muchísimo mas y le pedimos al taxista que bajara por san Bernardino y todavía eran las ocho y cuarto de la mañana (8:15 am) iban a ser las ocho y media (8:30 am) y teníamos oportunidad todavía pasada la emergencia en un instituto especializado de otorrinolaringología en el cual yo soy paciente e incluso tengo una consulta posterior porque yo vivo continuamente en tratamiento con ellos y le pedimos al taxista que parara frente al instituto y me baje en muy mal estado y mareada, con nauseas, pase a la emergencia y estaba allí el doctor Escontrela quien paso a evaluarme, después de demorarse un rato mas paso a evaluarme y la doctora Mancini le manifestó al doctor que teníamos una audiencia que ella tenia que hacer acto de presencia ya que yo no podía comparecer y por indicación del doctor le dijo que yo no me podía quedar sola en el estado en que me encontraba, de mareo y del estado de deterioro físico en el que estaba porque no sabia si me tenia que hospitalizar o me iba a dar de alta porque estaba esperando los efectos del primer tratamiento inmediato que me había colocado, pasó el tiempo y cuando nos dimos cuenta ya eran las 10:00 de la mañana,. Yo todavía estaba en la clínica y el malestar fue cediendo un poco y el mareo continuo e incluso a veces una laberintitis, no se si la doctora con todo respeto conoce lo que es eso, eso agudiza la parte porque yo tengo el oído medio ya infartado, o sea mi oído ya es fatal y ya esta bastante lesionado, lo que impidió realmente comparecer a la audiencia.

Yo pido una consideración a la ciudadana juez con todo respeto por cuanto ese problema que sobrevino causa un problema gravísimo al trabajador a declarar desistida la audiencia pero verdaderamente por hechos de fuerza mayor que impidieron mi presencia y de la doctora Mancini en la audiencia, por lo tanto esa es mi exposición, es todo yo continuo en tratamiento el 17, todavía me encuentro mal realmente vine porque tenia que estar presente.

Juez: ¿A que hora aproximadamente ocurre ese acontecimiento? Respuesta: Yo me sentía mal desde el día anterior y veníamos desde la siete de la mañana ya vía Cota Mil, la entrada a la clínica realmente se produjo como a un cuarto para las ocho o siete y media porque realmente no aguantaba mas doctora, era imposible continuar.

Juez: El medico que la atendió fue por emergencia, era el medico que estaba ahí. Respuesta: Inicialmente fue por emergencia porque yo soy paciente del doctor J.R.F.C., medico Otorrinolaringólogo.

Juez: quien la atendió a usted estaba en la emergencia de la clínica para el momento que ingreso. Respuesta: Estaba en la clínica para el momento que yo llegue con la doctora Mancini pero el no es medico de emergencia el es otorrino, tengo entendido medico de planta de la institución pero al verme en el estado en que yo llegaba pálida, nauseas y mareada totalmente el se ofreció a ayudarme a atenderme.

Juez: Usted señala que usted es paciente de la clínica y que ha tenido varios acontecimientos que generan que usted tenga de alguna manera una historia medica. ¿Con quien se tiende usted por ese padecimiento que ha tenido? Respuesta: con el Dr. J.R.F.C., yo tuve consulta con al ahorita el 27

Juez: Señala que todo eso es por un padecimiento de salud que tuvo que le genero el problema de laberintitos aguda que ya es algo crónico en su salud. Le pregunto: ¿Estuvo hospitalizada en alguna oportunidad en la clínica por eso? Respuesta: Eso vino sobrevenido por el infarto que tuve en el oído medio, entonces cuando se me afecta las vías respiratorias altas, se produce esa sintomatología que me impiden estar de pie.

Juez: ¿Cuantos días previos al 13 de diciembre estaban ya los síntomas del malestar doctora? Respuesta: El día 12 de diciembre se agudizaron, el día anterior.

Juez: Concurrió después de emergencia nuevamente a la consulta? Respuesta: Si, yo vivo en constante consulta con el, fui donde el medico tratante que conoce mi historia

Juez: ¿Fue posterior a esta fecha? Respuesta: Yo tengo que venir en controles previos doctora

Juez: ¿Cuantos días permaneció imposibilitada por esa afección?. Respuesta: El reposo que me dio el doctor fue de tres días posterior al quince pero ya después como entrábamos en las vacaciones ya realmente me tuve que tomar reposo pero el me indico que cuando pasara la sensación de mareo y de desestabilización del cuerpo, ya podía continuar con mis actividades eso fue el 16 y 17 que me dio 3 días de reposo en forma estricta, o sea sin movilizarme. Es todo…

La representación judicial de la parte demandada quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada, adujo:

…Solicitamos a esta alzada que declare sin lugar la apelación ejercida por la parte actora por cuanto a nuestro criterio no existe evidencia alguna respecto de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que impidiera a los abogados representantes concurrir a la audiencia y en primer lugar impugnamos y negamos todo valor probatorio al informe medico de fecha 13 de diciembre de 2011, supuestamente suscrito por el doctor J.E.M., por cuanto se trata de un documento privado emanado de terceros y conforme a las reglas probatorias debería ser ratificado por la persona que lo suscribió y al no haber sido promovido ni traído a esta audiencia el doctor J.E. en consecuencia el documento adolece de todo valor probatorio además referimos que la parte actora al consignarlo intento promover una prueba de informes, la cual es ilegal ya que pretendía que se le dijera al doctor Escontrela y no se puede pedir al doctor siendo persona natural y la forma de traer a juicio es a través de testigos y no se puede ratificar un documento privado por una persona natural mediante la prueba de informes y siendo esta la única prueba que se relaciona con la supuesta existencia de un caso fortuito consideramos que al no tener esta valor probatorio ya no existe evidencia del mismo

Asimismo tal como señalamos en el escrito de fecha de hoy y consignamos copia simple de otro expediente que se lleva en este mismo Circuito Judicial los mismos apoderados que intervienen en esta causa, en otra causa también faltaron a una audiencia de fecha 7 de noviembre en el expediente AP21-L-2011-001872 quedando desistido el referido proceso también es un juicio donde son las mismas partes demandadas

Juez: ¿Que relación tiene eso con esto? Respuesta: Demuestra una conducta permanente de negligencia o de falta de asistencia por parte de los abogados, creemos que puede ocurrir el caso fortuito, sin embargo en menos de 40 días los mismos abogados faltan a dos audiencias, consideramos que hay una conducta procesal de las partes que debe ser revisada

Juez: ¿Como quedo ese caso. Respuesta: Desistido completamente

Juez: ¿En que fase quedo ese procedimiento? Respuesta: En audiencia preliminar

Adicionalmente como otro hecho que es importante que consideramos que también tiene que ver mas que con la existencia de un hecho fortuito, con la negligencia que consideramos ocurrió en este caso el accionante concurrió voluntaria y personalmente a todas las reuniones de la audiencia preliminar y llama la atención que el ciudadano en cuestión siendo tan diligente, a la audiencia de juicio no compareció y no dudo que el señor al saber el problema con sus abogados se hubiese presentado y el tribunal simplemente hubiese diferido la audiencia por no tener la asistencia técnica y por disposición del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esto debe ser considerado, añadidamente no consta en autos que el otro abogado de sexo masculino G.L. haya estado impedido formalmente y lo que se indica es que fue designado como liquidador, los liquidadores no son funcionarios públicos y así lo ha dicho la jurisprudencia, de manera que no existe un elemento que efectivamente lo incapacite para concurrir. Por otro lado siendo un elemento importante en términos jurídicos es que si ya existía la afección medica previa, si ya existía un infarto y si desde el di anterior existía un malestar se tomo una errada decisión al concurrir ambas abogadas al medico y lo correcto es que la persona que se sentía mal hubiera asistido al medico si se sentía mal y la otra abogada asistiera a la audiencia y no puede una causa mayor que afecto a una persona trasladarse por vía de consecuencia a la otra cuando por ejemplo y ya era previsible la situación medica de la abogada

Juez: ¿Por que era previsible? Respuesta: Porque ya conocía su estado previo y tenia una afección desde el día anterior y se tomo una mala decisión que lo que hizo fue perjudicar los intereses de su representado

Juez: Una persona que tenga un padecimiento crónico que el resto de su vida va a vivir con eso, asi una persona que tiene un padecimiento que de alguna manera es imprevisible cuando se le va a bajar o a subir la tensión por ejemplo. En el caso de la doctora que en cualquier momento le puede dar una crisis como dice ella que le dio, quiere decir que eso no es imprevisible porque ya ella sabe que tiene un padecimiento que toda la vida lo va a tener. Respuesta: No, lo que quiero decir es que la otra colega en vez de acudir a buscar a su colega que estaba posiblemente enferma debió utilizar la contingencia y acudir a la audiencia, no debió ir a buscarla y si se siente mal que no venga y se hubiese venido ella y si yo se que me siendo mal el día de hoy que hoy tomo las previsiones para el día de mañana y fue una decisión pero es jurídicamente muy relevante aun dando por cierto el hecho que no fue probado, ya que lo único que consta es la documental que no ha sido ratificada pero en el supuesto negado que fuera cierto la otra colega prefirió quedarse en la clínica

Juez: ¿No es un hecho humanitario? Respuesta: También es cierto, a veces hay actos de fuerza mayor unos que decides no venir y otros que te impide venir por eso ella se encontraba en una clínica, la colega pudo y debió haber concurrido al acto por lo menos para avisar.

Juez: no es un hecho humanitario. Respuesta: No se trata de un acto humanitario y se es un estado de necesidad de socorrer a su compañera o amiga ceso en el momento en que la coloco en las manos de quienes están habilitados para ellos y se tomaron malas decisiones y su solo dicho no es suficiente para evidenciar lo que se pretende y considero que profesionalmente fue desasistido el accionante y era un hecho previsible y en consecuencia solicito que sea delirada sin lugar la apelación.

Asimismo la parte actora recurrente realizo las respectivas observaciones de cierre señalando:

…Quisiera dejar sentado la disconformidad que existe en cuanto al juicio de valor que hace el colega en cuanto al ejercicio de la profesión en cuanto a nosotros como abogados al calificarla como negligente porque considero que no es un adjetivo calificativo que pueda utilizar o que se deba utilizar y particular mente también imparto cátedra en una universidad publica y tomando las palabras del representante legal me he encontrado dándole clases a damas en estado de gravidez que es el estado mas imprevisible de la dama cando se encuentra embarazada y cualquier cantidad de cosas que le pueden impedir a un alumno llegar a una clase o a una evaluación porque por el hecho de estar embarazada no quiere decir que esta enferma y tomo mucho de su exposición y dejamos sentado en el escrito de fundamentación que al profesional del derecho G.L. es nomina de FOGADE

Juez: Como abogados. Vamos a concentrarnos como abogados ¿Pruebas? Yo entiendo la parte emocional porque estamos hablando de su madre, pero vamos a tratar de concretarnos procesalmente es decir lo que yo entiendo es que no hay demostración según la parte demandada que el doctor G.L. se entienda que es liquidador de una entidad financiera y lo que dice la parte demandada es que de ese hecho para justificar el porque no puede estar aquí o no pudo estar en la audiencia del 13 de diciembre es que donde esta la prueba de ello porque leo textual el escrito. Respuesta: Si en la ciudad de Barquisimeto estado Lara y hago mención inclusive a la Gaceta Oficial en la cual el aparece publicado y yo hago mención a la Gaceta y ese escrito no tiene dos días consignado en el expediente

Juez: En esa gaceta especifica que fue en el estado Lara. Respuesta: La parte pudo ejercer el control y contradicción de la misma.

Juez: ¿Que se demuestra en esa gaceta específicamente? Respuesta: Que es liquidador y que el proceso de liquidación que se esta realizando en esa entidad financiera se encuentra ubicada en Barquisimeto-Estado Lara

Juez: Hay dos hechos. Primero: Que es empleado de FOGADE, que no sabemos desde cuando. Y segundo que en este proceso fue nombrado Liquidador. Son dos extremos. Usted señala que su nombramiento como liquidador fue a través de esta Gaceta de Julio de 2011 que se va para el proceso de liquidación del estado Lara, eso quedo demostrado según su dicho con esa gaceta. Lo nominal del cargo. Respuesta: En la Gaceta Oficial porque es FOGADE quien lo postula porque esta adscrito a FOGADE

Juez: ¿El hecho que lo postule FOGADE es porque es trabajador de FOGADE? Respuesta: Porque esta adscrito a FOGADE

Juez: De resto no puede ser liquidador una persona externa. Respuesta: Todos los liquidadores son funcionarios de FOGADE de acuerdo a mis máximas de experiencias

En cuanto al actor el fue a todas su audiencias pero también es cierto que cuando fue a todas sus audiencias en ese tiempo el no laboraba por mala recomendación que hiciera el dueño de la empresa donde el mismo puede deponer lo difícil que fue conseguir empleo

Juez: No vamos a entrar a conocer el fondo. Respuesta: El hecho es que el no podía encontrar empleo y el hecho es que consiguió empleo y estaba trabajando no podía venir a la sede del tribunal y el estaba en desconocimiento de lo que le estaba pasando a mi mama o a la profesional del derecho y es conocido en el área medica que cuando una persona tiene otitis o algo en el odio, ahí se encuentra el equilibrio del cuerpo humano, ella no puede sostenerse por si sola

Juez: Vamos a aclarar. Acaba de decir que es Otitis y la Doctora dice que es laberintitis son totalmente contrarios y ahí si tengo experiencia y máximas de experiencias personales. Respuesta: Yo quise que la exposición de lo que paso la hiciera ella porque ella conoce su diagnostico

Juez: usted como hijo de ella no conoce su diagnostico. Respuesta: si pero no tengo la especificidad en oportunidades me ha tocado acompañarla y la tenia asegurada en la Procuraduría General de la República y es mi mama y su salud me importa y me interesa y en ocasiones cuando ella tiene que hacerse exámenes médicos es necesario que vaya acompañada de alguien y acudo con ella o va mi hermano y la acompaño y si se quiere también tengo mas flexibilidad de tiempo, y la razón por la que ella se encuentra aquí es para esclarecer los hechos por el récipe e informe medico y por la persona que adoleció

Juez: que argumenta sobre los récipes. Respuesta: Insistimos en el valor probatorio de los informes y del récipe motivado a que el doctor se le imposibilita estar hoy aquí en el presente juicio.

Juez: ¿Por que se le imposibilita? Respuesta: Por su condición de medico

Juez: ¿Por eso no puede venir a un tribunal? Respuesta: No es que no pueda venir, es que no pudo venir

Si usted desea que sea llamado en este momento para que hable con usted y corrobore lo ocurrido ese día mediante la asistencia del medico la veracidad de la información y el es el que tiene conocimiento directo de la apelación y estamos tocando un hecho que no tiene nada que ver con el hecho aislado y traigo a la persona que padece la dolencia y que estuvo directamente inmersa y solicito que se reponga la causa a la celebración de la nueva audiencia de juicio

El doctor habla que debí haber previsto y que la doctora Mancini viniera y me dejara sola en la clínica y el problema es que veníamos las dos para la audiencia y yo si me sentía con muchísimo malestar la cola y el estrés que agudizan el cuadro cuando salimos de la Cota Mil y agarramos San Bernardino, el malestar se había incrementado y me sentía mas mareada y con nauseas y le dije a ella paremos aquí y le dije una orden al taxista en eso eran las ocho u ocho y cuarto mas o menos no me acuerdo exactamente la hora y en el transcurso del tiempo que entramos a la clínica y nos sentamos en un sitio que era allí en la sala de espera que el doctor entro y me vio y me dijo que me pasaba que la recepcionista estaba llamando al medico de emergencia, el tiempo transcurrió y vine saliendo de la clínica a las diez y pico y ya no se podía hacer nada por lo que el acto de la incomparecencia ya había pasado la hora y la doctora Valentina se quedo conmigo y llegando a una Clínica la atención no es de inmediato si no te ven en un estado de gravedad ya que se esta muriendo y aun muriéndose el medico se demora un poco, el doctor es calmado me vio me dio un calmante agua y el tiempo paso desafortunadamente y no fue que no quisimos prever y que las dos nos fuimos a la clínica solo que ella intento bajarme pero en mi estado no me podía mantener en pie y por eso ella se quedo conmigo y dentro del consultorio ya el tiempo había pasado. Es todo…

AUDIENCIA DE PROLONGACIÓN Y EVACUACIÓN DE LAS PRUEBAS:

PARTE ACTORA RECURRENTE

…En primer termino queremos dejar claro que el motivo de la apelación es el caso fortuito por la enfermedad de la doctora Lamk el día de la audiencia de juicio en primera instancia asimismo dejamos claro que de los informes de FOGADE se deja la constancia de la imposibilidad cierta que tiene el ciudadano G.L.d. encontrarse hoy en la sede el tribunal

Juez. ¿Por que? Respuesta: Porque de esos informes se desprende que presta servicios en el estado Lara, razón por la cual es imposible

Juez: ¿Por que imposible? Dígame la imposibilidad, el no pudo tomar las previsiones para pedir permiso y trasladarse. Respuesta: FOGADE no le otorga el permiso

Juez: ¿Donde esta eso doctor? Respuesta: Claro pero el informe requiere que si es nomina o no de FOGADE y ahí dice que si es nomina de FOGADE, de igual manera hace alusión a que el no se encontraba en el territorio nacional en días anteriores, porque se encontraba en estados unidos

Juez: ¿Donde dice eso en el informe? Respuesta: Si en el informe

Juez. Le pongo a disposición el informe. Dígame donde dice lo de Estados Unidos, que esta fuera del país y la imposibilidad de comparecer

Pido excusas, pensé que estaba el movimiento migratorio acá, de todas maneras en el informe aclara que es un funcionario de carrera y que esta liquidando la entidad financiera Casa Propia

Juez: Usted me habla que hay una imposibilidad como dándole el carácter de absoluto de que no puede venir a declarar porque es un funcionario de carrera, esta dentro del territorio nacional y que esta en el estado Lara y el señalamiento que el Tribunal le hace es ¿Por que no justificarse el porque no vino? ¿FOGADE le imposibilito venir a declarar. Respuesta: Se le hizo un llamado por la antigua sede, se le ordena notificar en la Av. Universidad y ya no tenemos ese domicilio

Juez: ¿Por que no le suministro la dirección? Respuesta: Porque se dicto un auto que dejo sin efecto las notificaciones entonces no existe en autos la notificación

Juez: Porque es un apoderado judicial. Respuesta: Si pero esta imposibilitado para litigar

Juez: ¿Por que esta en el poder entonces doctor? Respuesta: Porque nos conocemos hace años

Juez: ¿Y por eso esta en el poder? Una persona que este incapacitada legalmente. Respuesta: Si pero FOGADE dice que no puede litigar

Juez: No, FOGADE dice que es un funcionario, yo no le mencione eso a FOGADE no se le dijo que el es apoderado, que se esta pretendiendo justificar una incomparecencia. Respuesta: Si pero en la primera audiencia ante este Tribunal yo le dije al tribunal que se evidencia que el jamás actuó en este expediente y el no litiga ni para FOGADE, mucho menos va a litigar para algo privado

Juez: Mucho menos debería estar en un poder. Porque la consecuencia jurídica de la incomparecencia es que yo debo investigar porque no vino ningún abogado. ¿Como es que es imposible porque el pudo haber perdido por la ley de funcionario publico pudo haber pedido un permiso justificado? Más allá que no fue llamado a declarar y no hay nada en el expediente que diga que se imposibilita su incomparecencia. Respuesta: Insisto el se encuentra prestando servicios allá y no viene a la ciudad de Caracas

Juez: ¿Donde esta eso doctor porque de lo que FOGADE me contesto no señala eso? Respuesta: En el estado Lara

Juez: si pero no lo sabemos si esta activamente allá, que esta designado pero que esta ejerciendo activamente. Respuesta: si el oficio dice que esta liquidando y la entidad financiera

Juez: El debe estar necesariamente en la sede física. Respuesta: claro que si doctora

La doctora m.v. no se encuentra el día de hoy acá motivado a su presencia en los tribunales contenciosos administrativos debido a que tenia un audiencia allá a la misma hora y era la única apoderada.

Juez: ¿Dígame el caso en que tiene la audiencia? Respuesta: No lo tengo si me deja llamar

AP42-R-2010-001235 pendiente de hoy con audiencia corte primera de los contenciosos administrativos

Juez: ¿Sabíamos que esa audiencia estaba para hoy también? Respuesta: En principio el caso a ella le otorgan el caso el día jueves y ya habíamos conversado y me tuve que ausentar del país y Valentina me dijo que no podía

Juez: El jueves de la semana pasada. ¿Por que no se lo pidió al Tribunal doctor? Estamos hablando de una incomparecencia a la audiencia de juicio. El día de ayer usted estaba cuadrando con la doctora Valentina para venir hoy aquí. Respuesta: Yo no tenia conocimiento de su audiencia mi conocimiento lo tuve ayer y entonces hay un error de comunicación y tengo que decirle la verdad al tribunal y la verdad es esta

Creo que lo único que quedaría seria la evacuación del doctor

Juez: No doctor tenemos la prueba de informes que no me ha dicho nada al respecto, en cuanto a las pruebas de informes en cuanto al ingreso de los apoderados y el hecho de pedir los expedientes. Respuesta: No se evidencia mi presencia ni la presencia de la doctora y ratificamos que estábamos en conocimiento de la audiencia de juicio para ese día motivado q que el tribunal no solicita la parte accionada para la revisión del expediente y de la revisión de los libros tampoco se evidencia que la parte demandada tampoco lo reviso

Juez: En el expediente no hay prueba que hayan ingresado al tribunal antes de la audiencia. Respuesta: La doctora Mancini si entro

Juez: El 20 de diciembre después de la audiencia

Juez: Pedimos el informe del ingreso al circuito y la intención es demostrar el argumento de la parte demandada de que no vinieron por los incidentes narrados sino por el hecho del desconocimiento de la celebración de la audiencia y el juez el mismo día del vencimiento al día siguiente fijo la audiencia

Juez: No se esta discutiendo si la parte demandada entro o vio el expediente pero se pidió la prueba de informes y dígame como fue a la OAP si no había entrado al circuito. Respuesta: A través de mis asistentes.

Juez: Dígame el nombre de los asistentes. Respuesta: L.C.

Juez: Usted vio que L.C. reviso el expediente y esta aquí. Tiene que darme la prueba de que el es su asistente porque eso no se discutió la audiencia pasada

Doctora disculpe pero por ejemplo para la audiencia de hoy si usted puede constatar ni el ni yo vinimos pero sabemos que la audiencia se daba hoy porque mi asistente vino, busco el expediente, nos saco copia y es la misma situación anterior

Juez: ¿El señor carrillo ya no es su asistente? Respuesta: Si el hace su trabajo de gestoría

Y D.R. si ingreso a la sede del tribunal en varias oportunidades

Juez: ¿Donde esta eso porque de mi informe no esta? La oficina de seguridad dice que no se evidencia ingreso de ninguno de los abogados sino solo de la doctora M.V. el 20 de diciembre.

Parte actora: Yo ingrese al circuito un día viernes que fue laboral

Juez: Si no es laborable usted no pudo ingresar. ¿Qué viernes fue? Y estos son los libros de archivo

Continua

En cuanto a los controles de asistencia

Juez: Quedamos en que L.C. es su asistente. Prueba de ello. Se imputa el hecho que se tiene un asistente. Respuesta: El es demandante del mismo grupo de empresas y conforme paso el tiempo el continuo sin empleo y entre una cosa y otra le sugerí la posibilidad de que me ayudase con los expediente y gentilmente accedió

Juez: ¿Por que no se promovió a L.C. en la audiencia anterior? Respuesta: La contraparte hace mención de la otra persona

Juez: El doctor lo que hace es especulaciones diciendo que los abogados les ha ocurrido en casos anteriores. Lo que yo conozco a L.C. la parte demandada dice que hace esto y trata de hacer ver que es L.C.

Juez: ¿Quiero saber si L.C. viene a revisar su caso? Respuesta: Si viene a eso

Pero también Luis me veía el de Daniel y el de el y yo me encontraba en la Contraloría y el agilizaba cosas que yo no podía hacer

Juez: ¿Como Luis era su asistente si usted no podía ejercer? Respuesta: Si pero el venia por mi

Juez: ¿Quien le reviso el expediente a la doctora Lamk que si estaba habilitada y a la doctora Valentina. Respuesta: Yo me comunicaba con Luis por teléfono

Juez: Si usted estaba inhabilitado para actuar usted no podía mandar a nadie o eso no tiene efecto jurídico. El juez puede decir que el juez envía al asistente usted cesa por la función publica. Respuesta: A partir del 3 de octubre

Juez: Procesalmente usted no tenía efecto jurídico el hecho que revisara el expediente. Respuesta: El simplemente me revisaba el expediente

Juez: Quiero procesalmente poder ver como resuelvo y me comunicaba con ella de acuerdo a lo que Luis me decía porque yo no podía, esa es la verdad. Es todo

Juez: De la revisión tenemos que la única persona que pudo haber revisado ese expediente desde el 22 de noviembre hasta el día antes seria el señor carrillo. Respuesta: Y le voy a ubicar el día que Daniel ingreso al circuito

Juez: El informe dice que no ingreso lo va a atacar. Respuesta: Si ingreso

Juez: ¿Cuando doctor? Respuesta: No tengo la fecha

PARTE DEMANDADA

Punto previo si bien conozco que los jueces tiene amplias facultades en busca de la verdad considero que las defensas procesales utilizadas por la parte actora han sido insuficientes y deberíamos dar por terminada la audiencia y era carga de la parte actora demostrar la existencia del caso fortuito y hay dos observaciones que quiero reiterar que existía otro apoderado que decidió no venir y que se presento una constancia medica como única prueba y fue formalmente desconocida por esta representación en consecuencia conforme a la Ley procesal esa prueba queda desechada y la constancia emitida por J.E.

Juez: La constancia del señor. Respuesta: Fue un documento que fue desconocido y que no puede rehabilitarse y hay que hacer un deslinde en buscar la verdad procesal y la verdad material y quiero hacer valer que no se trata de buscar la verdad es una actuación procesal y quiero hacer mi reclamo en ese sentido y solicito que aunque se tome la declaración del medico tome en consideración que este documento ya se encuentra desechado del proceso

En cuanto al fondo considero que invoco el artículo 6 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que obliga al juez de observar la actitud y conducta de las partes y en otro casos ocurrió un desistimiento y se han evacuado pruebas que ninguna persona acudieron a la sede el tribunal ni acudieron a la sede del tribunal y el señor Rosas ha concurrido a todas las audiencias y a la única que no vino fue a la de juicio extrañamente lo que hace especular o inferir que no se tenia conocimiento de la referida audiencia y e esta conducta endoprocesal observo que los colegas hacen argumentos y argumentos pero sin ir al expediente y Gerson esta inhabilitado desde el año 2009 y hay una conducta desordenada en cuanto al seguimiento del proceso y no ha habido un seguimiento de la causa y se hacen argumentos que la parte no revisaba el expediente y al folio 154 esta la doctora solo como un ejemplo la doctora A.B. al folio 144 pidiendo una serie de expedientes y si buscamos vamos a conseguir a M.A.G. y siempre estamos aquí ye estos alegatos no tienen que ver con el fondo y hay una serie de alegatos desordenados y una tuvo una afección pero la otra decidió no venir y de la prueba se ve que no vino nadie hasta el 20 de diciembre y lo mínimo era ese mismo día presentar la constancia y no aparecer el 20 de diciembre y que busca buscar una solución y este tribunal no lo puede acordar

Juez: Dígame el folio doctor. Respuesta: el folio 208

Juez: Carrillo Luis reviso el 1872. Respuesta: su expediente

Juez: Dígame como yo podía llegar a allá si el reviso solo su expediente. Respuesta: porque en el expediente de el estaba solicitando las pruebas y lo vio por OAP

Juez: Pero el pudo haber venido pero necesito pruebas le pido en este caso y le pregunte si este señor esta activo en el circuito por su caso quedo desistido en audiencia preliminar

El ciudadano Daniel vino el martes 28 de noviembre ingreso

Juez: ¿Donde esta la prueba de eso? Respuesta: Es verdad

Juez: El doctor seguirá denunciando mi intromisión para mi es delicado un caso donde la consecuencia jurídica es tan fatal artículo del cual tengo mis grandes reservas procesales y así lo ratifica la Sala Constitucional. Yo señale por escrito en un auto al darme cuenta de que no veía ninguna manifestación de interés de procurar la evacuación de mayor prueba posible y dije al folio 11 de la segunda pieza. Y deje ellos están a derecho y deben venir a declarar al tribunal y concedió un lapso de 8 días hábiles

Juez: Yo prorrogue y hoy me doy cuenta que me raen argumentos distintos y que íbamos a evacuar. Respuesta: Nos circunscribimos a lo que quedo demostrado ese día estábamos esperando las resultas de FOGADE

Juez: ¿Por que no se señalo el día de la audiencia que el señor Daniel había venido? Que no fue dentro del lapso que se mando a informar porque el acta dice desde el 22 de noviembre y después me doy cuenta que no hay impulso yo amplié la prueba y no han dicho nada de eso donde esta la prueba de que el señor Daniel ingresó el 29 y pareciera que la que esta haciendo pruebas aquí soy yo y lo del acta esta claro y amplié los días y la pruebas. Respuesta: Con respecto a la asistencia de las personas señaladas ahí

Juez: Estoy con lo del ingreso al circuito. Si el señor ingreso el 29 de noviembre y fue a la OAP y la única forma que entro al circuito es que hay una prueba en el expediente de que ingreso ese día y eso no lo tengo. Respuesta: El hecho se circunscribe a la posibilidad de la doctora Lamk a que no entro a la audiencia y que se encontraba

Juez: Yo tengo una imputación grave de la parte demandada que es la imprevisión de llevar un caso y la ley de abogados es complicada al respecto y el doctor dice que hay un desorden y que además de eso no saben porque no han visto el expediente y el doctor que quiere decir que es falso lo e la enfermedad. Respuesta: hay que hacer un juicio de valor

Juez: El abogado pretende que la doctora estaba enferma. Y lo que el pretende es hacer ver que nadie sabia cuando era la audiencia y yo necesito tratar de ver cual fue la realidad y si el señor Daniel reviso el expediente no tengo pruebas de esto si lo vieron o no lo vieron a través de cualquier medio extraproceso ahora nos queda entrar a ver el caso fortuito. Algo más con relación a eso. Respuesta: No nada

OBSERVACIONES FINALES

PARTE ACTORA:

Quedo suficientemente evidenciado la asistencia el caso fortuito o fuerza mayor de la afección que sufriera la doctora M.L. que no puedo comparecer a la audiencia de juicio y se dejo claro que se encontraba en compañía de la ciudadana Mancini y que no se podía encontrar sola porque era necesaria la compañía de alguien mas.

PARTE DEMANDADA

Reiteramos que era carga de parte actora demostrar el motivo de la comparecencia de los abogados y no quedo demostrado que haya ocurrido el caso fortuito ya que la constancia fue desconocida y el testigo pedimos que sea desechado ya que incurrió en contradicción

Y fue ilegalmente evacuado y la norma prohíbe que el testigo lea documentos y el testigo leyó para dar las respuestas y esta haciendo la prueba manifiestamente ilegal y entro en contradicciones y vulnera máximas de experiencias y es imposible que se traslade a las UCV se devuelva se estacione dicte una charla declaro que no conocía a la doctora Valentina y después contesto que hablo con el señor que estaba ahí y hay amplias contradicciones n los dichos del testigo y que conoce a la señora desde hace 2 años y casualidad el medico que llaman es su amigo y creo que hay manifiestas contradicciones adicionalmente no existe aun en el supuesto negado no existe el mínimo de colaboración la doctora Mancini

Insisto que aun en el supuesto que la hubiera acompañado el medico ya la persona podía haberse acompañado y considero que lo que ha existido e un negligencia y debe ser aplicado el peso de la ley

Adicionalmente quiero agregar que no existe ninguna prueba de que no hubo acceso al expediente de los apoderados o por la parte circunstancia que conforme al artículo 6 debe ser considerada para adminicular la consecuencias fácticas que levaron a que no asistieran y el trabajador asistió a todas las audiencia menos a la de juicio y considero que por severas que sean las consecuencias es acertada la decisión del tribunal de la causa y deseche el argumento de que existió un hecho fortuito.

ANALISIS PROBATORIO

Tenemos que a los efectos de justificar su incomparecencia, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron las siguientes documentales:

Cursa a los folios 79 y 80, documentos constantes de recipe médico e informe médico, emanado del Dr. J.E.M., los cuales serán a.e.c.c. la declaración de testigo del ciudadano que suscribe, siendo que de conformidad con las previsiones del articulo 79 de la LOPT, en concordancia con el artículo 431 del CPC, los mismos por emanar de terceros debe ser ratificados por la persona de quien emanan, a los fines de que puedan ser valorados en el proceso; por lo que esta alzada efectuará su analisis al momento de la valoración de la prueba testimonial. ASI SE ESTABLECE.-

Cursantes a los folios 81 y 82, constantes de DOCUMENTOS (Resolución) y notificación del nombramiento, emanadas de la Procuraduría General de la República, la cual no fue objeto de ataque por la parte demandada, por lo que le otorgamos pleno valor probatorio evidenciándose de la misma que el co-apoderado J.O.R.L., se encontraba en el ejercicio de un cargo de la función pública, para la fecha de la incomparecencia, por lo que no estaba habilitado legalmente para ejercer el libre ejercicio de su profesión. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA DE INFORMES:

Al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD: Se observa que cursa a los folios 134 al 135, resultas de la prueba de informes evidenciándose que ninguna de las partes ingresados durante el periodo solicitado, solo la Abogada MANCINNI MERCEDES, el día 20 de diciembre de 2011, cuando ejerce el recurso de apelación, por lo que no aporta nada a la resolución de la controversia, quedando desechado del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Al DEPARTAMENTO DE ARCHIVO: Se observa que cursa a los folios 139 y sig. Resultas de la prueba de informes evidenciándose que ninguna de las partes revisaron el físico del expediente en el Departamento respectivo, dentro del lapso solicitado, por lo que no aporta nada a la resolución de la controversia, quedando desechado del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIAL: Asimismo se ordenó las testimoniales de los ciudadanos de los Abogados M.V.M. y G.L., en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte actora ciudadano D.A.R.G., así como el Médico Dr. J.E.M. (Otorrino); dejándose constancia que solo el último de los nombrados comparece ante esta alzada, por lo que con respecto al resto de las testimoniales no existe elementos que valorar por ante esta alzada, siendo que los argumentos en cuanto a la justificación para no asistir de los mismos no fueron debidamente acreditados a los autos.

Dr. J.E.M. (Otorrino)

PREGUNTAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- Informe a este tribunal de la veracidad de los hechos acaecidos en diciembre de 2011 el 13 de diciembre de 2011 en cuanto a la asistencia de la ciudadana J.L. al Instituto de Laringología a las 7 y 30 de la mañana. Respuesta: Si asisto a mi consulta en esa época y a esa hora mas o menos

Juez: Precisemos fecha. Respuesta: El 13 de diciembre de 2011

Juez: ¿A que hora? Respuesta: A las 7 y 30 de la mañana

PARTE ACTORA

1.- Dígale a este tribunal si la doctora J.L. llego acompañada ese día por la ciudadana V.M.

Parte demandada

Me opongo esta deponiendo, la forma de formular la pregunta no es la adecuada una cosa es narrar los hechos y otra es que diga si en todo

Juez: vamos a hacer las peguntas concretas

Parte actora:

1.- Diga en que fecha ingreso la ciudadana al Instituto, la hora aproximada y si ingreso acompañada de otra persona. Respuesta: Fue el 13 de diciembre, en horas de la mañana porque yo soy jefe de una cátedra y doy clases de 7 a 9 yo llegue un poco tarde a dar clases porque tenia que atender a la señora

Juez: ¿Usted da clase en donde? Respuesta: En la UCV

Juez: ¿A que hora? Respuesta: De 7 a 9

Juez: ¿Y por que tuvo que atender a la doctora? Respuesta: Por que venia con un cuadro clínico de vértigo, que hay dos tipos mareo y vértigo, el mareo es que se siente desvanecer pero todo esta en su puesto en el vértigo se pierde la orientación en un plano físico del espacio hay dos sitios en donde esta el vértigo, que es por el cerebelo que es el control mas primitivo y el laberinto posterior del oído interno y la persona siente que viene saliendo de una barco que viene acompañado de nauseas, taquicardia, vómitos y perdida del equilibrio

Juez: Falta si estaba acompañada. Respuesta: Venia acompañado de una señora que venia acompañada de una señora llamada Mancini

Juez: ¿Cómo sabe usted que se llama V.M.? Respuesta: Porque yo le pregunte su nombre

Parte actora:

2.- Diga de acuerdo a su experiencia ¿Si era necesaria la presencia de otra persona con la señora Lamk? Respuesta: El vértigo imposibilita la mayoría de los pacientes vienen en sillas de ruedas y si se cae se puede fracturar y es necesario que este acompañada

3.- Motivado a las consecuencias del caso creo que en el momento de la consulta

Juez: Haga la pregunta concreta. Respuesta: Y al doctor se le manifestó

Quiero que manifieste a este tribunal si ¿En que condiciones me vio ese día que asistí y si yo iba sola o acompañada y hasta que hora me mantuve en la clínica para egresar? Respuesta: Tuvo que estar un tiempo largo y no podía caminar y cuando se estabilizo se fue tuvo que estar un tiempo largo

Juez: ¿Cuanto tiempo? Respuesta: Mas o menos como 2 horas

Juez: Usted la empezó a atender a las 7 y 30. Respuesta: Si a esa hora, estuvo como dos o tres horas

Juez: ¿Y usted la monitoreo o después se fue a su clase? Respuesta: No yo no me fui, yo llegue tarde y la señora quedo ahí monitoreada

Juez: usted recuerda a que hora se ausento. Respuesta: Como a las siete y media

Juez: ¿Por que estaba usted ese día ahí? Respuesta: Porque yo llego todos los días a las 6 am preparo mi clase y después me voy

Parte demandada

1.- Usted señalo que la señora acudió acompañada de la señora Mancini para lo cual le leyó el documento y después dijo que no la conocía. Respuesta: Anteriormente no

2.- ¿Como sabe el nombre? Respuesta: Porque se lo pregunte

3.- ¿Desde cuando conoce a la señora Lamk? Respuesta: Como 2 o 3 años

4.- ¿Son amigos? Respuesta: La conozco por relaciones de tipo social pero no somos amigos íntimos

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5.- ¿Donde ocurrieron estos hechos? Respuesta: En el Instituto de Otorrino San Bernardino

6.- ¿Usted estaba de guardia? Respuesta: No pero ella me vino a buscar directamente a mí porque el residente había salido a hacer algo y me llamaron de la recepción

7.- ¿Usted la atendió en emergencia o en su consultorio? Respuesta: En mi consultorio

8.- ¿Quien las facturo? Respuesta: Yo porque fue una consulta privada, porque el vino directamente a buscarme a mí, el vigilante me llamo

9.- Dígame algo conociendo el tráfico capitalino

Parte actora: Nos oponemos a la forma en que se esta tratando de inquirir los hechos de la accionada, esta induciendo al testigo a que conteste si o no sobre hechos puntuales. Cuando le pregunta si lo llamaron o no induciendo a que conteste si o no y provocando a la confusión

Juez: Trate de ser con las preguntas concretas

9.- Usted nos señalaba que el vigilante le llamo y porque si la señora es su amiga no la llamo ella directamente. Respuesta: Porque ella no sabe si yo estoy ahí

10.- ¿Usted va todos los días a la clínica a las seis aunque tenga clases en la universidad? Respuesta: Si señor

11.- Usted dijo que llego un poco mas tarde a la universidad pero dio clases ese día. Respuesta: Si porque puedo llegar un poco mas tarde

12.- ¿Pero llega todos los días a la clínica a las 6 am y va a la universidad? Respuesta: Si todos los días

11.- ¿Y pudo dar clases ese día? Respuesta: Si por supuesto

12.- Conforme a su criterio medico hacia falta que la doctora Lamk debe estar acompañada de alguien. Respuesta: Si por supuesto

13.- ¿Y no pudo estar acompañada de otra persona? Respuesta: No es mi problema

14.- ¿Y no podía estar sola? Respuesta: No

Juez:

1.- ¿Usted estaba en la clínica antes de las siete? Respuesta: Si todos los días

2.- ¿La doctora es paciente suya desde cuando? Respuesta: Esa vez, la doctora ha tenido de una crisis aguda esa y en otras ocasiones me ha consultado de laberinto

3.- Pero no la había tratado como emergencia? Respuesta: No como emergencia no

4.- Ella llega a la clínica sin saber que no esta usted ahí? Respuesta: Pero me llamaron por teléfono el medico que estaba en la puerta no recuerdo si ella me llamo

5.- ¿Cuando usted la recibe la traslada a su consulta? Respuesta: Si la atendía y la deje a cargo de una enfermera y le dije que si tenia problemas que la subieran al 2do piso

6.- Eso fue hasta las siete y algo, es decir a las ocho de la mañana todavía la estaba atendiendo. Respuesta: Cuando regrese si la seguí atendiendo como a las ocho de la mañana o nueve

7.- Usted dice que la atendió de siete a siete y media y que a las ocho ya no la estaba tendiendo. Respuesta: A las ocho y media la atendí cuando llegue al momento la trato la atiendo y es complicado saber a que hora no Tengo el tiempo tan preciso…

Del testigo expuesto, tenemos que el mismo debió ser impuesto de la carga de ratificar los instrumentos analizados supra, relativos al recipe e informe médico, con el cual se pretendía demostrar la incomparecencia a la audiencia de juicio, siendo que iniciada la declaración, bajo los limites de la controversia, la parte actora interesada en la declaración del testigo, en ningún momento solicito poder la vista del ciudadano J.E.M., los documentos cuya ratificación se requería para poder tener valor en el proceso, es decir, se utilizó el medio probatorio como una simple declaración de testigos, sin instar bajo su carga probatoria e interés procesal directo, la RATIFICACIÓN por testigo, todo lo cual hace que esta alzada deseche las instrumentales cursantes a los folios 79 y 80, siendo que las mismas no fueron traídas validamente al proceso, bajo los parámetros del artículo 79 de la LOPT. Quedando solo por analizar las deposiciones del testigo solo como prueba testimonial, lo que al respecto bajo los parámetros de la sana critica y del principio de la libre convicción en este tipo de medio probatorio, esta alzada observa que del dicho del testigo se evidencia una constante contradicción en las horas en que presuntamente fue atendida la parte promovente, es decir, la Abogada J.M.L., siendo que de los dichos de la misma se evidencia que en reiteradas ocasiones precisó que fue atendida entre las 7:30 a 8:00 e incluso indica que ingreso a la clínica entre las 8:00 a 8:15 a.m., precisando el testigo con suma claridad que el atendió a la apoderada judicial de la parte actora Dra. Lamk entre las 7:00 a 7:30 porque el se ausentó para dar clases a la UCV a las 7:30 a.m. (…Pregunta: Juez: usted recuerda a que hora se ausento. Respuesta: Como a las siete y media…) y que retornó después de una charla como las 8:30 a 9:00 ( Preguntas de la Juez: 6.- Eso fue hasta las siete y algo, es decir a las ocho de la mañana todavía la estaba atendiendo. Respuesta: Cuando regrese si la seguí atendiendo como a las ocho de la mañana o nueve ...7.- Usted dice que la atendió de siete a siete y media y que a las ocho ya no la estaba tendiendo. Respuesta: A las ocho y media la atendí cuando llegue al momento la trato la atiendo y es complicado saber a que hora no Tengo el tiempo tan preciso…”; a lo que esta alzada se pregunta por lógica, que una persona que atiende a las 7:30 am y debe trasladarse desde san Bernardino a esa hora a la universidad central es un hecho publico y notorio que lo mas rápido eran 10 minutos y si dicto 45 minutos de clase no podía haber estado a las 8 y 30 a la clínica y si concordamos que la parte actora ( apoderadas judiciales) se estaba bajando el taxi a las 8 y 15 y que a las 10 todavía estaba en el consultorio, y se contradice con que la atienden en la emergencia, todo lo cual no coincide lo que declara el medico, por lo que este tribunal considera que mas allá de la falsedad del hecho vamos a declarar la contradicción de los hechos, por lo que debe forzosamente la contrariedad en cuanto a que la apoderada judicial Dra. Lamk, indica que fue atendida por emergencia, por un médico que no conocía, sino que su médico tratante era el Dr. J.R.F.C. , haciendo ver que fue atendida por un médico de la planta de la clínica a quien desconocía, por cuanto en ningún momento precisó como lo declaró el Testigo, que son amigos desde hace tres años, en un ámbito social, incluso que ella lo buscó en la clínica, todo lo cual hace convicción ante esta juzgadora que entre el testigo y la parte promovente existe un vinculo amistoso, incluso una insubsanable contradicción sobre sus dichos, todo lo cual quedo claramente determinado en la audiencia de alzada cuando se le puso de manifiesto la declaración del testigo con los argumentos de la propia parte afectada. En consecuencia queda desechado por no crean convicción y no ser confiable la declaración del referido testigo. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurado en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

Debe entenderse que en el proceso laboral sobre las partes recae la carga de comparecencia a la audiencia de juicio, siendo la misma un acto en el cual las partes deberán evacuar las pruebas deben someterse a la voluntad del juez instituida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, cualquier afirmación en contrario, socavaría las bases filosóficas de la audiencia de juicio, que es un acto mediante el cual, en caso de no lograr la conciliación, las partes deberán someterse a la decisión del juez, la cual se funda en los conocimientos que tiene el mismo, del derecho y en aplicación de las máximas de experiencias y la sana critica, dictar una sentencia justa para ambas partes.

La Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o todo aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evitar.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, además del caso fortuito y la fuerza mayor ha tomado en cuenta las situaciones del quehacer diario para tomar como causa de justificación la inasistencia a una audiencia preliminar. Igualmente, ha sido criterio reiterado por los Juzgados Superiores, así como por la jurisprudencia del M.T., que en el caso de que las partes consignen constancias médicas éstas han de ser verificadas o concatenadas con algún otro medio probatorio.

Así tenemos que el nuestro m.T. de la República considera que el poder inquisidor del juez en materia probatoria debe ser delimitado por la propia labor de promoción (carga Procesal de la parte interesada), por lo que no podrá sobrepasar los limites de su competencia, ni extraer elementos de convicción, o efectuar análisis de elementos extraños a los límites de la controversia, entre lo alegado o no por las partes, por cuanto tal actuar violenta el debido proceso, así como poner al órgano judicial en una posición distinta a la procesalmente admitida, lo cual ha sido claramente analizado por la Sala Social al precisar en la sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004, Expediente Nº C.L.Nº AA60-S-2004-000408, en el juicio seguido por NAIF E.M.R. en contra de FERRETERÍA EPA, C.A. Siendo que la controversia queda definida entre los alegatos de las partes en sus oportunidades preclusivas para ello, en este caso concreto como fue denunciado por la parte demandada, la parte actora, se limitó a traer los instrumentos de fueron analizados supra, sin promover testigos, ni la ratificación de los documentos emanados de terceros, limitándose a emitir una serie, innumerable de argumentos, que iban variando en el decurso del proceso de apelación, incumpliéndose su cargo de demostrar la causa de justificación para su incomparecencia a la audiencia de juicio; todo lo cual si bien en estricto análisis pudiese ser considerado una intromisión de esta juzgadora, se procedió de oficio a la evacuación de pruebas como los informes al departamento de archivo, al departamento de seguridad, las testimoniales tanto de los otros apoderados judiciales como del médico presuntamente tratante por emergencia, solo con la único intención de la búsqueda de la verdad real, y la realidad de los hechos, todo lo cual lo que hizo fue dar convicción ante esta alzada de que la parte actora recurrente, no logró demostrar por el cúmulo de contradicciones y valoración negativa de las pruebas, oficiosas de esta alzada, que no esta demostrado en los autos el caso fortuito o fuerza mayor imputable a un presunto y no demostrado padecimiento de salud, por lo que mal podría quien juzga, establecer como cierto un hecho del cual no se tiene prueba alguna al respecto, sino que contrariamente lo que efectivamente se evidencia de las actas del expediente es las innumerables e inconciliables contradicciones entre los alegatos de la parte actora y la declaración del testigo como médico tratante. Quedado establecido que no existe prueba de la justificación ni de la Dra. M.V.M., y de la DRA. J.M.L.. En cuanto a la justificación del Dr. G.L., se observa como quedo analizado supra, que esta demostrado que para la fecha de la incomparecencia de los apoderados judicial de la parte actora así como de la parte actora en forma personal a la audiencia de juicio, el mismo se encontraba inhabilitado por desempeñarse desde el mes de noviembre del año 2009 ejerce funciones de funcionario público a cargo de FOGADE, tal como fue valorado de la prueba de informes que cursa a los folios 14 y 15 de las tercera pieza; por lo que no podía ejercer el mandato que le fue conferido a sabiendas de que no podría ejercerlo. ASI SE ESTABLECE.-

Es de destacar que nuestra Constitución Nacional en su artículo 253, establece:

Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados y autorizadas para el ejercicio. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

Asimismo, el Código de Ética Profesional del Abogado al establecer los deberes esenciales de dicha profesión señala en su artículo 04 lo siguiente:

“…Artículo 4. Son deberes de Abogado:

1-.Actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad.

2-.Conservar absoluta independencia en sus actuaciones profesionales.

3-.Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y como profesional.

4-.Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia.

5-.Fortalecer la fraternidad de sus colegas, mediante el respeto mutuo con trato cordial y racional tolerancia. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

Así tenemos que de las disposiciones Constitucional y Legal que anteceden puede extraerse que el legislador establece que los profesionales del derecho forman parte de nuestro sistema de justicia, así como también el Código de Ética Profesional de dicho gremio, señala que los mismos deben actuar con veracidad y lealtad a los fines de lograr una recta administración de justicia, al respecto lo que observa esta sentenciadora y así debe declararlo es que en el presente caso se evidencia una falsedad de los hechos, en cuanto a los alegatos de defensa utilizados ante este Tribunal Superior, por cuanto de la propia verificación de los sistemas de apoyo administrativos a la función jurisdiccional, así como de Seguridad, es de observar que, de oficio, a la luz de la búsqueda de la verdad esta alzada, y bajo los propios argumentos de observaciones de la parte demandada, se utilizan las pruebas de informes al departamento de archivo y al departamento de seguridad, cuyo análisis cursa supra, evidenciándose que de las actas del expediente no existe demostración alguna de que los apoderados judiciales de la parte actora e incluso la parte actora hayan revisado el expediente desde la fecha de la fijación de la audiencia de juicio, posterior a la suspensión que fue homologada en fecha 02 de noviembre de 2011, folio 42 de la segunda pieza, y que vencida la misma el juez en fecha 29 de noviembre de 2011, procede a fijar la audiencia para el día 13 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual se materializó la incomparecencia, y la consecuencia de el desistimiento de la acción; por lo que de las pruebas analizadas no queda evidencia ni del ingreso al circuito judicial en ese periodo ni de la revisión del expediente, aunado de que no se ejerció el derecho de promover prueba alguna al respecto, siendo que era en la audiencia ante esta alzada la oportunidad para aportar o solicitar la evacuación del material probatorio. En el presente caso no se evidencia que se allá revisado el expediente por ninguno de los apoderados judiciales y ni el propio actor, que a decir del mismo lo ha revisado, no existiendo prueba de ello, y mucho menos que se mandaba a revisar a el expediente con el señor L.c. que también se discutió y pretendió darse a entender que si el venia a revisar el expediente, por cuanto solo se observó que reviso el asunto del cual era parte actora y que se encuentra desistido; por lo que de las actas del expediente lo que observamos es que no hay evidencia que se conociese que la audiencia de juicio se llevaría a cabo el día 13 de diciembre de 2011, a las 8:45 a.m. En consecuencia, esta alzada llega a la conclusión que en el caso de autos, forzosamente no existe causa de justificación de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia oral de juicio, declarándose la improcedencia de la apelación, ASI SE DECIDE.-

Por cuanto la juez que preside este despacho no pudo asistir el día 17 de mayo de 2012, por causas justificadas, en consecuencia, se excluye el día antes mencionado del lapso para la publicación de la sentencia en el presente asunto. Así se establece.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: declara: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, contra la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró desistida la acción debido a la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de juicio. SEGUNDO: DESISTIDA LA ACCION por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano D.A.R.G. contra GRUPO CINTEL, C.A. (antes denominada GRUPO SUNNET, C.A.) y solidariamente a KINET SOLUCIONES, C.A. y en forma personal al ciudadano A.D.R.. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los Dieciocho (18) dias del mes de mayo del año dos mil doce (2012).

DIOS Y FEDERACIÓN

JUEZ TITULAR

F.I.H.L.

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2011-002132

FIHL