Decisión nº S2-061-14 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Noviembre de 2014

Expediente Nº 12.303

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 13 de noviembre de 2014

204° y 155°

Visto y analizado el escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2014, por el abogado D.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.660, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.112.556, y de este domicilio, parte actora en la presente causa, mediante el cual, solicitó ante esta segunda instancia el decreto de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar sobre determinados inmuebles y medida innominada de suspensión de todos los efectos jurídicos de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 28 de julio de 2012, en el presente juicio de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, interpuesto por el solicitante antes mencionado en contra de la sociedad mercantil SUPLIMOTORS, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de esta circunscripción judicial, en fecha 8 de mayo de 1984, anotado bajo el No. 30, tomo 4-A y cuya última reforma estatutaria quedó registrada en fecha 6 de abril de 1997, bajo el No. 39, tomo 16-A, y los ciudadanos F.G.M., S.G. MORA, GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y NIKOLA G.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.810.352, 5.810.353, 18.626.221, 16.834.019 y 16.119.881, respectivamente, este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:

Del escrito de solicitud de medida in commento, se colige que la representación judicial del solicitante expone como fundamentos para acreditar el fumus boni iuris, los hechos narrados en su escrito libelar, aduciendo que formaba parte de la pretensión, la declaratoria de nulidad de cualquier actuación posterior a la misma, especialmente cualquier acto de administración y disposición realizado por F.G., S.G. y NIKOLA G.O., por provenir de asambleas nulas desde su nacimiento, y tanto la jueza de primera instancia como este tribunal de alzada, declararon con lugar la acción y la consecuencial nulidad de los actos desplegados por esos administradores, y sin embargo, prevaliéndose de una asamblea anulada, celebraron otra asamblea en fecha 28 de julio de 2012, modificándose la situación jurídica de A.G., ya que aprobaron esos mismos ejercicios económicos con el voto favorable de terceros no socios-accionistas y aumentaron el capital social a favor de los socios SORAYA y F.G., con balances que han debido ser aprobados por A.G. como Administrador que era, hasta la fecha en que fue removido írritamente.

Además, en lo atinente al periculum in mora, indica que de no acordarse la cautela se tornará infructuosa o ilusoria la ejecución de la sentencia favorable, porque a pesar de la declaratoria de nulidad de las actas de asambleas, así como de los actos posteriores a las mismas desplegados por los actuales Directores, la nueva asamblea de fecha 28 de julio de 2012, está produciendo efectos jurídicos ante terceros de buena fe y autoridades de la República a pesar de ser nula por provenir de una asamblea nula, amén que los Directores tienen amplias facultades de administración y disposición de los activos sociales y podrían antes de la sentencia de mérito disponer sin control alguno, de los activos de esa empresa, en perjuicio del patrimonio económico de A.G..

Adicionalmente, en lo que respecta al periculum in damni, señala que existe un peligro de daño irreparable a los derechos que como Director y como socio accionista le asisten a A.G., ya que se observa que le fue modificada la situación jurídica que tenía antes de las actas de asambleas y se le puede seguir modificando en agravio de su patrimonio económico, incrementándose el peligro en estos daños, por los efectos jurídicos que la nueva acta de asamblea de fecha 28 de julio de 2012, está produciendo frente a terceros y ante las autoridades de la República, ya que esta nueva asamblea acredita unos pagos a empresas extranjeras y unas deudas en contra de A.G., daños estos que no podrán ser reparados con la ejecutoria del fallo de mérito si no se decretan estas medidas cautelares.

Por lo tanto, y en atención a lo arriba explanado, solicita las siguientes medidas preventivas;

 Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble ubicado –según documento protocolizado- en el Municipio C.d.A., construido sobre un terreno cuyas medidas y linderos son NORTE: que es una línea quebrada compuesta de dos líneas: una de catorce metros (14mts) y la otra de veintidós metros (22mts) y linda con propiedad que es o fue de A.M.R.; SUR: mide veintinueve metros (29mts) y linda con propiedad que es o fue de A.G.; ESTE: mide treinta metros (30mts) y linda con terrenos que son o fueron de E.D.; y OESTE: mide veinticuatro metros (24mts) y linda con propiedad que es o fue de la sucesión J.T.. Dicho inmueble es propiedad de la sociedad mercantil SUPLI-MOTORS, C.A., conforme documento protocolizado en fecha 9 de noviembre de 1995, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, registrado bajo el No. 8, protocolo 1°, tomo 15°.

 Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles constituidos por dos (2) parcelas de terrenos y las edificaciones sobre ellas constituidas, ubicadas en el antiguo Partido Rural La Macandona, municipio Cacique Mara, hoy parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho inmueble es propiedad de SUPLIMOTORS, C.A, conforme documento protocolizado en fecha 29 de agosto de 1991, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No.19, protocolo 1°, tomo 23°.

 Medida innominada conservativa de suspensión de todos los efectos jurídicos de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 28 de julio de 2012.

Ahora bien, una vez ello, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que esta preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares según Couture “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo, se decretarán, por el Juez, medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Ahora bien, cuando se solicita una medida preventiva innominada o atípica, deben acreditarse, además de los requisitos antes esbozados, la demostración de existir un peligro inminente de que alguna de las partes pueda causarle un grave perjuicio a la otra o periculum in damni, tal como lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita en forma parcial a continuación:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de las medidas que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Del artículo precitado se desprende que las medidas cautelares innominadas requieren para su procedencia de la comprobación en actas del: a) periculum in mora; b) fumus bonis iuris y c) periculum in damni, y al respecto resulta oportuno traer a colación sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 4 de junio de 1997, juicio Reinca, C.A. Vs. A.C.L., Exp. N° 95-0569, N° 0125, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., reiterada entre otras, en sentencia N° 0772 de fecha 10 de octubre de 2006 por la Sala de Casación Civil del actual Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio Corporación Alondad, C.A., Vs. Corporación Migaboss, C.A. y otro, Exp. N° 06-0296, bajo la ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., la cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

“De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1° y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.”

(…Omissis…)

Establecido lo ut supra, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la procedencia de la tutela cautelar pretendida:

En primer lugar, en relación a las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles señalados en actas, considera pertinente destacar esta Superioridad que al tratarse la demanda deducida en la presente causa de una Nulidad de Actas de Asamblea, la cual constituye una pretensión de naturaleza constitutiva, cuya ejecución deviene irremediablemente en la creación, modificación o extinción de alguna situación o derecho jurídico, y en virtud de que las medidas solicitadas pretenden la afectación de bienes inmuebles de la sociedad mercantil demandada, esta Juzgadora concluye en la falta de instrumentalidad o adecuación entre la tutela cautelar solicitada y el derecho que se pretende preservar con la ejecución del fallo. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencia de lo cual, resulta forzosa para esta sentenciadora declarar IMPROCEDENTE las medidas de prohibición de enajenar y gravar peticionadas en esta segunda instancia por la parte accionante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la medida innominada de suspensión de todos los efectos jurídicos de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 28 de julio de 2012, se desprende de actas que el solicitante afirma que en dicha asamblea se aprobaron los ejercicios económicos allí reseñados, y que de los soportes contables anexados a la misma, se encuentran acreditados unos pagos por deudas internacionales a empresas extranjeras y unas acreencias a favor de SUPLI-MOTORS, C.A., en contra de A.G., entre otros asuntos reseñados, incluyendo el aumento del capital social y la disminución del porcentaje accionario del actor, respecto al porcentaje accionario de SORAYA y F.G..

Para ello es pertinente analizar el cumplimiento de los extremos de ley, por cuanto los mismos son de carácter concurrente al momento de decretar la medida preventiva innominada, en ese sentido se aprecia:

En relación al fumus boni iuris, revisadas como fueron las actas procesales vertidas en el expediente sub iudice, se obtiene que se encuentra demostrado el requisito bajo estudio, el cual esta referido, como es sabido, a la existencia de la apariencia del buen derecho, lo cual se obtiene de un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte demandante, una vez que el órgano jurisdiccional analiza los recaudos o elementos presentados junto con la demanda. En efecto, de las documentales que rielan en autos, las cuales están integradas por la totalidad de las actuaciones judiciales acaecidas en el juicio de nulidad de actas de asambleas in commento -de las que se observa necesariamente la existencia de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal a quo y la sentencia de este Tribunal de Alzada que confirmó el fallo apelado, declarando igualmente con lugar la demanda interpuesta- se desprende irremediablemente el requisito del fumus boni iuris, es decir, las aludidas documentales configuran un medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE ESTIMA.

En lo que respecta al periculum in damni, evidencia esta Jurisdicente de una revisión del acta de asamblea consignada por el solicitante, que ciertamente se estipuló el aumento de capital de la compañía, y la adecuación de las acciones respecto de los socios y presuntos socios de la misma, sin embargo, dichas afirmaciones a juicio de quien aquí decide, constituyen indicios para demostrar el extremo referido al peligro en la mora, como aquellos actos tendentes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa, mas no el periculum in damni, como es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Y ASÍ SE APRECIA.

Por otro lado, cuando manifiesta el solicitante que de dicha acta se desprende la disminución del capital accionario del actor dentro de la compañía y que además, se estipularon pagos a empresas extranjeras en desmedro del ciudadano A.G., considera esta sentenciadora que resulta insuficiente el material probatorio aportado para sustentar dichas afirmaciones, ya que del acta de asamblea y de los balances generales, todos ellos presentados en copia simple, no se puede inferir la presunción grave o el fundado temor de que se le puede causar una daño irreparable a la parte demandante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo antes expuesto, al no acompañar a las actas medios probatorios conducentes para demostrar el peligro inminente que se le cause un daño de difícil reparación a la parte actora, y en virtud de que le está vedado a esta Juzgadora el decreto de la medida cuando no se encuentren llenos de forma concurrente los extremos de ley, resulta procedente en derecho NEGAR la medida preventiva solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de noviembre de 2014.

LA JUEZA

Dra. GLORIMAR SOTO DE EL YABER

LA SECRETARIA,

Abog. L.R.A.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. L.R.A.

GS/lr/s2