Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 7 de Noviembre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 7 de Noviembre de 2007

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE

EXPEDIENTE Nº 2186-07.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación admitida interpuesta por el Dr. O.C., Inpreabogado 45361, como defensor del hoy acusado A.R., de 54 años de edad, en contra de la Decisión dictada el 6-7-07 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, mediante la cual…

…Declara sin lugar la excepción prevista en el articulo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 318, numeral 3 ejusdem, opuesta por el Dr. OMAR CARDENA HERNANDEZ, en calidad de defensor del ciudadano A.J.R., imputado por 1a presunta comisión del de1ito de Violencia Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 44, ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en re1ación con la agravante que prevé e1 artículo 217 de la Ley Orgánica Para 1a Protección del Niño y e1 Adolescente: SEGUNDO: En base a lo decidido en el particular PRIMERO, de la presente parte dispositiva de este fallo, se dec1ara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento y Extinción de la acción Penal, formulada por el mismo defensor del imputado A.J.R., Y no ha 1ugar e1 perdón de 1a victima y 1a cesación de este procedimiento en los términos que regula el articulo 393 del vigente Código penal

…,

en causa en la que el 16-7-07 la Fiscalía 35º del Ministerio Público, de Caracas, lo acusó por dicho delito, señalándose como victima a su sobrina, una niña de 12 años, la que según la acusación era ultrajada “...desde aproximadamente los 10 años, circunstancia ésta que fue corroborada luego con el examen médico-Legal Vagino Rectal, el cual arroja signos de violencia tanto a nivel vaginal como anal”.

Vale decir que solicitada las actuaciones originales de la causa e información, no fue sino hasta el 5-11-07, que ésta última fue recibida del Tribunal de la recurrida.

Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. ACTUACIONES QUE DIERON

   INICIO AL RECURSO.-

   El 28-5-07 la niña de 12 años de edad denunció que su…

   …tío de nombre A.R. RAMIREZ…entró a mi cuarto y yo no tenía pantalones ni pantaleta, se bajó los pantalones y los interiores y empezó a pasarme su pene cerca de mi vagina varias veces, tocándome así mismo los senos con sus manos y en lo que llegó mi papa, mi tío salió corriendo

   …,

   denunciante ésta que acudió “…en compañía de su progenitora quien dijo ser y llamarse como queda escrito RAMIREZ VIVAS, XIOMARA”… .

   Por su parte, la niña afirmó en entrevista que rindió el 30-5-07 ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimininalisticas que dicho tío…

   …ha venido abusando sexualmente de mi desde hace más de un año, pero yo no quería decir nada en vista de que me daba miedo

   …Mas de veinte veces, en varios sitios, en mi casa, y en casa de mi tío gollo…me daba dinero, a veces cien mil, a veces cincuenta…me perseguía, me ofrecía dinero, y me llevaba a los sitios se colocaba un condón y me lo hacía por detrás y por delante”…,

   y el 5-6-07, ante la Fiscal 98º del Ministerio Público, de Caracas, también acompañada por su progenitora…

   …mi tío A.R.R., quien es hermano de mi mama X.R.R., desde que yo tenía como 8 años comenzó a buscarme, acosarme, a decirme cosas, piropos, mamacita, que yo si era bonita, y que me quería hacer un hijo, una vez me dijo que yo era una realenga…salió del cuarto de mi tío GOYO RAMIREZ, me agarró del brazo y me obligó a que entrara, cerró la puerta y le puso una piedra grande por si alguien entrara el sintiera, me llevó hasta el cuarto, me lanzó en la cama, me bajó el mono que yo tenía puesto, el se bajó el pantalón y abusó de mi, me puse a llorar, el me dijo que no dijera nada porque no sabíamos que podía pasar, y me dio treinta mil bolívares y me dijo que me fuera, salí y me fui a la casa, lavé la pantaleta, el mono y la franela porque estaban sucios. Después de esto él siempre iba a al colegio para ver si yo estaba allí y luego me esperaba al lado de mi casa y me salía de sorpresa cuando yo iba llegando y me llevaba hasta el cuarto de mi tio y mantenía relaciones sexuales conmigo. En una oportunidad yo le di por la cara con el reloj sin culpa. El se molestó y me dijo que ISABEL su esposa ahora le iba a ver eso y me agarró, me lanzó en la cama y me penetró por detrás y yo me puse a llorar. Mi tío siempre me daba dinero de para que yo me comprara cosas, me daba veinte mil bolívares, treinta mil bolívares, cincuenta mil bolívares y una vez me dio cien mil bolívares para que me comprara un Dismac que yo le había pedido al niño Jesús…primero me penetraba y luego se ponía en protector en su parte intima. El antes de buscarme llamaba a mi casa para ver si estaba mi papa o mis hermanas…tenía el pantalón abajo y se estaba colocando un protector…se fue al cuarto de mi hermana y mi era (sic) mi papa C.P., e (sic) dijo que hacía yo desnuda…mi tío ANTONIO estaba allí…A los tres días fue que él le contó a mi mamá y lo que pasaba y denunciaron

   …

   Por su parte, el 30-5-07 rindió entrevista su progenitor, C.P.C., ante el mencionado Órgano Policial…

   …veo que mi hija…de 12 años de edad se encontraba desnuda y me veía con cara de asustada…no me contestaba…observe a mi cuñado de nombre: A.R., quien también estaba desnudo y se estaba colocando la ropa asustado y salió

   …

   El 3-7-07 rindió entrevista ante la mencionada Fiscalía, Ramírez Vivas…

   …mi tía de nombre ISABEL quien es la esposa de ANTONIO…fueron a mi casa en una oportunidad y me dijeron que dejara ese problema así, que retirará la denuncia…me dijeron que el abogado de ANTONIO les había dicho que se podían casar, que era legal, y así ANTONIO podía salir en libertad, luego a los seis meses divorciaba a…,y ANTONIO no regresaría a la casa y no lo veíamos mas, yo acepté y mi esposo también…el abogado estaban apartados hablando…venía un Juez de Menores y un Notario, al rato llegaron dos personas, una señora y un señor quienes tenían un libro que decía ´ ACTAS DE MATRIMONIO ´…nos pusieron a firmar el libro, tanto a…el apoderado, los testigos que eran amistades de ellos

   …

   Presentado el imputado ante audiencia el 1-6-07, en el Juzgado de la recurrida libre de apremio y coacción dijo…

   …es mi sobrina, ella se la pasa en la calle, a lo mejor tiene dos o tres novios

   …,

   privándosele preventivamente de la libertad precalificándosele su conducta como “…violencia sexual a adolescente previsto en el artículo 44, ordinales 1 y 2 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., con la aplicación de la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente”…

   Frente a este fallo, el 7-6-07 el Juzgado de la impugnada recibió Escrito de Apelación del defensor, el Dr. O.C., pero a través de diligencia suscrita por él, del 26-7-07, desistió de ella.

   Vale decir que en las actuaciones originales de la causa, riela tanto el Dictamen Pericial practicado a la niña el 28-5-07, por medico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, apreciando...

   ...Himen anular con desgarros antiguos

   ...

   (...)

   SIGNOS DE TRAUMATISMOS GENITAL ANTIGUOS DE MAS DE OCHO DIAS DE PRODUCIDO

   ...

   (...)

   “Despilimiento de las estriaciones anales a las 12 y 6 horas.

   “Esfínter anal hipotónico

   “CONCLUSION:

   -SIGNOS DE TRAUMATISMOS ANO-RECTAL ANTIGUOS

   ,

   como el Examen Médico Psiquiátrico que el 28-6-07 realizaron psiquiatra y psicólogo forense de la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del citado Cuerpo policial, a la menor en cuestión quien ante dichos profesionales, ellos afirman que relató que…

   …mi tío A.R. (hermano de mi mama)…me lanzó sobre la cama, se bajó los pantalones y me hizo eso, me metió el pipi, eso me dolía mucho, yo estaba muy asustada…tenía una cosa de goma que se pone ahí, y eso lo guardo de nuevo y salió corriendo

   …

   (…)

   “ANTECEDENTES PERSONALES:

   …cursa primaría, cuarto grado…Evaluaciones psicológicas en el hospital psiquiátrico de Caracas, por problemas de aprendizaje

   …

   “EXAMEN MENTAL:

   …luce dispersa, triste…inteligencia normal baja, atención, concentración dispersa, memoria lenta

   …

   (…)

   …adolescente insegura, inestable…con necesidad de protección y dependiente de su núcleo familiar, no siendo capaz de tomar decisiones por si misma…ansiedad, rechazo y temor hacía la figura de su tío materno A.R., además de sentido de vulnerabilidad ante su entorno, ´ cuando estoy sola me pongo a llorar porque me pongo a pensar en lo que me pasó, yo no quiero nada con mi tío, no lo quiero volver a ver ´ . También se observa vergüenza y confusión de la situación vivida cuando a su corta edad, la casan con quien ella refiere le hizo daño

   …

   Ahora bien, a pesar de lo anterior, consta en autos que el 8-6-07 los padres de la niña, con documento visado por el abogado, el Dr. J.E., Inpreabogado 46.052, acudieron a la Notaría Pública 13º del Municipio Libertador de esta Ciudad...

   ...con la finalidad de solicitar sus buenos oficios y luego de cumplir con las formalidades de ley, a objeto de que se sirva tramitar la presente AUTORIZACION PARA CONTRAER MATRIMONIO, de nuestra menor hija...con el ciudadanos: A.J.R.

   ...,

   lo cual entonces autenticó el Notario, el abogado M.M., en presencia de los testigos: E.M., V-14.384.118 y D.P., V-15.342.716.

   Razón por la cual, el 12-6-07 el defensor del ahora acusado, el Dr. O.C., le solicitó al Juzgado de la recurrida...

   ...su buena colaboración en el sentido de que se sirve (sic) permitir a los funcionarios de la Notaría Pública Décima Tercera del Municipio libertador del Distrito Capital, para que puedan tener acceso y comunicación con mi defendido a fin de dar consentimiento con su firma al documento que se le está poniendo de vista y manifiesto, relacionado con el hecho que se investiga

   ... (Resaltado de la Sala),

   lo que acordó el Juez del Tribunal de la impugnada, el abogado E.A. el 13-6-07, oficiando a la División de Captura del mencionado Cuerpo Policial...

   ...que se sirva dar acceso a los Funcionarios de la Notaría Pública Décima Tercera (13) del Municipio Libertador del Distrito Capital a los fines de recabar la firma del ciudadano A.J.R. titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.125.568 quien se encuentra recluido en ese despacho a su cargo y a la orden de este tribunal por la comisión del delito de Violencia Sexual a Adolescente

   ...,

   es decir, que el documento que se puso ante la vista del Juez de Control de la ahora apelada, para que éste oficiare el permiso de acceso a los funcionarios de la Notaria al sitio de detención del hoy acusado es el Poder Especial que el imputado le concedió al...

   ...ciudadano: S.J.A.F., venezolano, de 57 años de edad, de profesión comerciante, residenciado en el Barrio Bicentenario. Sector Vista Hermosa. Calle La Cancha. Casa número 2. Carapita. Parroquia Antemano, Municipio Libertador del Distrito Capital y titular de la Cédula de Identidad número V-15.368.373; para que en MI NOMBRE Y REPRESENTACION CONTRAIGA MATRIMONIO CIVIL, por ante la Autoridad Civil competente e igualmente realice la ACEPTACION Y JURAMENTO de ley establecido en el artículo 89, numeral 3 del Código Civil vigente, con la ciudadana:...venezolana, de 12 años de edad...hija de X.R.V....De igual forma dejo constancia de que serán los testigos del precitado matrimonio los ciudadanos: R.Y. PABON...V-15.085.101...con domicilio en Carapita, Calle Principal de San José. Casa número 20. Parroquia Antimano del Municipio Libertador del Distrito Capital y L.E. SEVERICHE...V-18.018.968, con domicilio en la Avenida L.B.. Casa 25. Prado de María. El Cementerio

   ...,

   documento éste visado por el citado Dr. Echenique, y autenticado el 13-6-07 ante la mencionada Notaría, bajo el Nº 41 del Tomo 47 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en presencia de los ya descritos testigos: Montilla y Pérez.

   De allí que los padres de la niña de 12 años la llevaron al Juzgado 20º de Municipio de Caracas, y allí, conjuntamente con el apoderado del ahora acusado, de 57 años, los cuatro acudieron el 22-6-07 a ese Tribunal ubicado en el Piso 12 del Edificio “José M.V.”, en la Esquina de Pajaritos, en la Urbanización El Silencio, de esta Ciudad...

   ...Con el fin de celebrar el matrimonio que tienen convenido...segun consta del acta que de conformidad con el Artículo 69 del Código Civil hizo extender el mismo funcionario que autoriza este acto y siendo suficiente los documentos producidos para proceder al mismo...Acto continuo el Juez interrogó a...Apoderado Especial de A.J.R. ¿Quiere y recibe usted por mujer a...? A lo cual contestó en alta, clara e inteligible voz. ´ Sí la quiero y la recibo ´. Seguidamente interrogó a...¿Quiere y recibe usted por marido a A.J.R.R.? Y de igual modo respondió la interpelada: ´ Sí lo quiero y lo recibo ´. Incontinenti y dirigiéndose a los dos, les dijo: ´ En nombre de la República y por Autoridad de la Ley, los declaro unidos en matrimonio ´.- Se deja constancia que...la contrayente, es menor de edad, y se encuentra debidamente autorizada por sus padres, ciudadanos: X.R.V. y C.A.P.C., por medio de autorización para contraer matrimonio autenticada por ante la Notaría Pública Décima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Junio de 2.007, la cual quedó anotada bajo el Nº 17 del Tomo 47 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.- Los testigos presenciales de este acto fueron los ciudadanos: R.Y. PABON GUERRERO y L.E. SEVERICHE MURILLO...V-15.085.101 y V-18.018.968 respectivamente...conformes firman: La Juez...La Contrayente...El Apoderado...Los Autorizantes...Los Testigos

   ...,

   Acta de Matrimonio esta numerada 38 para esa fecha y Tribunal.

   Es por ello que, ipso facto, el defensor del ahora acusado, el Dr. O.C., el 25-6-07 interpuso la Solicitud de Sobreseimiento...

   “…de conformidad con lo preceptuado en los artículos: 28, Ordinal 5; 29: 125, numeral 8° y 318, numeral 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para exponer y solicitar lo siguiente:

   “De la Solicitud de Sobreseimiento de la Causa

   Ciudadano Juez, esta representación esgrime a favor de mi defendido, la excepción prevista en el articulo 28 , numeral 5° y 318, numeral 3º, por cuanto se considera que la acción interpuesta en contra de mi patrocinado, se encuentra ejercida en contravención a la ley, por la existencia de un hecho nuevo que origina una causal capaz de producir la extinción de la acción penal, demostrativa tal excepción de hecho con El Acta de Matrimonio numero: 38, emanada del Tribunal Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha: 22 de junio de 2007, donde explica por si sola, las nupcias contraídas entre la ciudadana...con mi defendido de autos, configurándose en el presente caso el perdón del ofendido, para lo cual debe proceder El Sobreseimiento de la Causa, a favor de A.J.R., originándose su libertad plena

   ….

   Vale decir que recibida la mencionada Solicitud de Sobreseimiento, el 29-6-07 el Juzgado de la recurrida fijó audiencia oral…

   …a fin de escuchar opinión de la Representación fiscal, se acuerda librar Boleta de Notificación a las partes y Traslado a nombre del imputado

   …

   y así, además de a otros, le libró boleta de notificación para su comparecencia a dicha audiencia a la victima en cuestión.

   Celebrada dicha Audiencia el 4-7-07, a ella no acudió la denunciante. En dicha Audiencia, libre de apremio y coacción, el imputado dijo “Yo quiero casarme con ella”… y el padre de aquella dijo que…

   Se tomó esta decisión de casarlos, porque mi hija quería hacerlo, no lo quiere ver preso, fui a retirar la denuncia, pero eso no se podía hacer, por eso se tomo la decisión de casarse, mi hija me contó todas 1as cosas que hizo con el

   …

2. MOTIVACION DE LA RECURRIDA.-

   …por la corta edad que tiene la cual es de doce años, entiende que una persona en esa edad, no puede sustituida su falta de edad cronológica. Ciertamente en este tipo de delito el bien jurídico. En consecuencia lo que se persigue es tratar de proteger a 1a menor de Doce (12) años de cualquier tipo de experiencia sexual que le pueda atrofiar el desarrollo que esta viviendo.

   En tal sentido, un acto jurídico como es el matrimonio, no puede alterar esos principios, ya que es el interés del menor lo que regula la norma, para su desarrollo cronológico, un criterio en contrario no pude ser admitido por el hecho de 1a autorización de los progenitores, por ello 1a doctrina dominante, con respecto a de1itos de abuso sexual a menor, cuando no existe violencia, sino lo que prima es la edad establecida por el 1egislador, no permite que se apele a situaciones de experiencia sexual de esa menor que se encuentra en esa edad especial de nuestra 1egis1ación, es decir de doce años, que si opera en otras legislaciones, pero en nuestro país, de acuerdo con la doctrina dominante, el solo hecho de mantener relaciones sexuales con una persona menor de doce años comete e1 de1ito imputado (violación o abuso sexual) y queda proscrito cualquier planteamiento de aceptación o de experiencia sexual de la menor, que si pudiere operar en aquellos supuestos, en los cuales 1a menor supera los doce (12) trece (13) años de edad, en esos supuestos si pudiera operar esa circunstancia, como así lo regula nuestro código sustantivo y la doctrina autorizada.

   Igualmente el Código Civil como Derecho Común y por ende sus normas son de importancia superlativa en estos casos de matrimonio de menores con 1a autorización de sus padres, y como quiera que el mentado articulo 46 del Código Civil, literalmente señala que no puede contraer validamente matrimonio 1a persona de sexo femenino que no haya cumplido catorce (14) años de edad y ello opera en este procedimiento en lo Criminal, para determinar que prohibido como es contraer matrimonio en esa circunstancia, tal evento se postula como una afectación evidente al interés de 1a menor de edad, lo cual es de estricto orden publico. Por manera tal, en ningún concepto pueden ser relajadas las normas que prescriben los derechos de 1os menores y el Juzgador debe privilegiar 1os principios de orden publico implicada sobre en esta materia, tal como que prevé 1a Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado1escente, en el articulo 216, donde se estab1ece el valor de orden Público a las materias de todo proceso de menores, reitero, ya que se consagra de interés Público 1os derechos de 1os menores, y por orden público debe entenderse que el mismo va mucho mas allá del interés individual del imputado y 1os progenitores de 1a menor; en 1a aplicación de estas normas. En primer término tenemos el caso del artículo 46 del C6digo Civil. Esa norma legal, indefectiblemente cae dentro del revestimiento de orden publico a que hace referencia e1 articulo 216 de 1a Ley Orgánica para 1a Protección del Niño y del Ado1escente. En idéntica interpretación debe ubicarse el acta de matrimonio presentada ante este Tribunal, que de acuerdo con 1a misma, el referido matrimonio, a pesar que este fue realizado ante un Juez de 1a Republica distinto a un Juzgado de Primera Instancia con competencia en lo Civil, en su valoración o no. rigen razones de orden publico y de acuerdo con ello 1a referida acta de matrimonio no pueda suspender 1os efectos del articulo 46 del Código Civil, de apreciarla, se desdeña el planteamiento de orden publico del presente proceso, y se actúa en contravía con lo que prevé la citada ley orgánica Para La Protección del Niño y el Adolescente. E1 Tribunal, se permite ser mas enfático en estab1ecer lo siguiente: Inc1uso si se hubiere presentado un acta de matrimonio donde conste su ce1ebración ante un Juez de Primera Instancia en lo Civil, aun en ese supuesto, no puede destruir e1 argumento arriba anotado, ya que se trata de una menor de doce años de edad, amen de 1a situación incestuosa que implica 1a condición de tío y sobrina. Este Tribunal toma en cuenta como e1emento medular de su decisión, 1a falta de desarrollo crono1ógico y material de 1a menor, por 1a edad de doce años, de acuerdo con lo cual ese Matrimonio no ha sido realizado validamente. En ese sentido a juicio de quien aquí decide, por razón de 1a edad de 1a menor y por imperativo del artículo 46 del Código Civil, el acta de matrimonio aquí cursante no puede ser estimada como un acto jurídico de trascendencia jurídica para aplicar 1a cesación del presente procedimiento, en 1os términos que hace referencia e1 articulo 393 del Código Penal. Razón por 1a cual este Tribunal considera que 1a edad de doce años en 1a menor que funge como victima en este asunto, impide 1a indicada cesación de este procedimiento y la exención de cualquier aplicación de pena a futuro tal como consagra el mencionado articulo 393. Este criterio obedece además de la razón anterior, 1a circunstancia atinente a la condición de sobrina de 1a niña, del imputado, lo cual también priva para que no se pueda dar be1igerancia al Acta de Matrimonio presentada por 1a defensa técnica del imputado A.R., ya que de dar1e valor, este Tribunal estaría privilegiando una situación que por razones de edad, determina la no validez del matrimonio que se celebre cuyo edad máxima impuesta por e1 1egislador en 1a mujer, es de 14 años, y que además no puede relevar de 1a aplicación de 1as sanciones que genera el acto sexual con una menor de doce (12) años de edad. Por otro 1ado, presentar un acta de Matrimonio de una menor de doce (12) anos de edad, es un acto sin contenido jurídico valido para que opere e1 criterio del defensor, ya que con esa acta no se genera 1a idoneidad requerida en e1 menor de edad, capaz de entender 1a entrega de su cuerpo, ello se acepta en el caso de 1a menor 1uego de cumplir mas de catorce (14) anos de edad, en base a que en este ultimo supuesto se permite el Matrimonio con autorización de los padres.

   En cambio en el caso que nos ocupa, existe una prohibición en el artículo 46 del Código Civil. Trátese del hecho de que si el legislador prohibió esa circunstancia de la menor de doce (12) años, es en virtud de que esta en esa edad no esta formada sexualmente, y por ello se prohíbe con ellos relaciones de esa índole, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle su desarrollo sexual, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención, y por ende la indemnidad e intengibilidad sexual de la menor de doce (12), mas grave aun, ello se estableció para la menor de catorce (14) años de edad, en los cuales se sustenta el estado de las :relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

   Por modo que si el Código Civil, no considera capaz a la menor de doce (12) años para contraer matrimonio, de ello se constata que la considera incapaz de de disponer de su cuerpo con fines eróticos sexuales.

   De manera, que en esas circunstancias no se puede valorar en el área penal un Acta de Matrimonio, a fin de cortar el curso de este procedimiento y por ende en términos generales evitar la sanción de aquellas personas que mantienen :relaciones sexuales con menor de doce (12) años de edad. En ese aspecto no existe tal falta de antijuricidad material que invoca la defensa, dado que se trata de tutelar la formación e integridad sexual de dichos menores, y por consiguiente el acta de matrimonio presentada no suspende los efectos de las normas que protegen los derechos de la menor de doce (12) de edad. Es importante adicionar al argumento antelado, que si el legislador Civil y el legislador criminal, por ejempl0 el primero enfatizó con respecto a la persona mayor de catorce (14) años de edad para poder contraer va1idamente matrimonio legal y el segundo en el articulo 374, ordinal 1, en el caso del menor de trece (13) años de edad, prevé la comisión del de1ito de violación a pesar de que no medie violencia, esa circunstancia por razón de la edad, esos aspectos obedece a aspectos atinentes a las condiciones socioculturales y de madurez, predicables solo con posterioridad a esas edades, constituyéndose como ultima ratio del derecho penal, el enjuiciamiento de aquellas conductas de tipo sexual en personas en edad anterior a la señalada. Por tanto, si se castiga ese comportamiento a pesar de que pueda ser consentido por la menor de doce (12) de edad, mal puede operar de manera efectiva un acta de matrimonio para hacer cesar anticipadamente un procedimiento, como el que nos ocupa, siendo que esta involucrado el interés de una menor de doce (12) años de edad, que funge como victima. Ello a juicio de quien decide no es posible, el interés de esta ultima (la menor presunta victima) supera los efectos que como prueba pudiere consagrar la referida Acta de Matrimonio.

   En efecto, la prueba, en este supuesto el Acta de Matrimonio consignada por la defensa, no es un fin en si misma sino un medio regulado por la Ley, sometido siempre al criterio del Juez, por modo que si el acta de Matrimonio revela que contrajo ese acto jurídico una menor de doce (12) años de edad, esa acta se torna ilegal, esa anomalía la releva de su eficacia para propender este Tribunal a acordar el Sobreseimiento solicitado por la defensa del imputado. Conforme con tal precisión se reve1a que tal acta de matrimonio consagra que fue configurada en desconocimiento de las exigencias para su propia validez, la cual por contener una ilegalidad intrínseca no debe ser estimada. Lo anterior, por que la ilegalidad de esa acta de matrimonio por desconocimiento de sus propios ritos cual es de que debe ser mayor de catorce (14) la menor que contraiga el matrimonio civil, aunado a ello no consagra la dispensa otorgada por el Juez Civil de Primera Instancia, tal como lo requiere el articulo 65 del Código Civil, en el caso que nos ocupa de una sobrina con un tío, exigencia del Articulo 53 ejusdem. Por manera que en este asunto forense no opera el perdón de la ofendida por el hecho, en razón de la edad de esta, y menos por el hecho de la autorización de los padres y el asentimiento de la victima, ya que esta ultima no esta en capacidad de manifestar tal evento, por su falta de madurez en razón de la edad

   …

3. LA APELACION.-

   …si el reo contrae matrimonio con la agraviada, se configura una causal de sobreseimiento y es lógico que así sea, porque, tratándose de delitos contra el honor, si la agraviada por la acción perdona al ofensor y este repara la honra al celebrar el matrimonio, equivale al perdón de la ofendida. En relación con el caso de sobreseimiento que se debe examinar, se debe señalar que el artículo 393 del Código Penal, indica

   …

   (…)

   El Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en vanos casos al respecto, contemplando como en el que nos ocupa que se halle implícitamente comprendido dentro de las previsiones del Articulo 393 del Código Penal. Si no se sobresee la causa se desacata la Ley Adjetiva, y al mismo tiempo se va contra el principio de la Ley Sustantiva, de que el juicio debe terminar de todo punto, en todo lo que se relacione con la penalidad cuando el reo se casare con la ofendida, ya que nada autoriza para pensar que el legislador tuvo en mentes cambiar la doctrina en este caso especial, causal de sobreseimiento que data desde épocas remotas”…

   (…)

   “Tal como se ha expresado la conducta asumida por el Ciudadano Juez Trigésimo Quinto de Control, al negar el sobreseimiento a mi defendido, va en inminente violación al derecho a la defensa, al derecho a la libertad, manteniéndolo privado de su libertad y exponiendo la vida al peligro que significa estar en Centro Penitenciario con todas las dificultades que existen en ella, ya que la vida de A.J. prácticamente no es garantizable, y esta defensa se pregunta …¿ A quien se podría responsabilizar de pasarle algo ¿. , cierto es, que en parte la culpa es de el mismo, pero fue un hecho que ya fue enmendado y consentido por la adolescente y sus padres, lo que da derecho a obtener su libertar y continuar la vida ambas personas si asi lo decidieron ya que el matrimonio, insisto una vez mas, es totalmente valido. Y así deberá declararse.

   5°.-" LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO LAS QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CODIGO".

   (…)

   …al mantener privado a A.J.R., negándosele la Solicitud de Sobreseimiento, es ir en contra del principio de que la libertad es la regla, y las normas que permiten privar preventivamente de la libertad tienen carácter excepcional, y sólo pueden interpretarse restrictivamente. Se debe tener presente que: "La vida del hombre siempre ha significado la consecución del bien que les mas preciado: la libertad.

   Este concepto esta intimamente ligado a la esencia y naturaleza de su ser, cuya causa es la capacidad racional, lo que diferencia del resto de los habitantes del planeta, constituye el nucleo que mayor energia de existencia se difunde.

   (…)

   No es exclusivo del campo civil el concepto de gravamen irreparable, existe en la Ley Organica de A.S.D. y Garantias Constitucionales, un concepto igual al de gravamen irreparable, cuando se refiere a la situaci6n irreparable, al señalar las causales de inadmisibilidad del recurso de amparo, establece el ordinal 3 ° del articulo 6°, que no se admitirá una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, agregando que se entenderá que son irreparables los actos que mediante el amparo, no pueden devolver las cosas al estado que tenían antes de la violación.

   Es evidente que se esta causando un gravamen irreparable a aquel que se le priva de su libertad, aun por los medios en la Ley; y, la solicitud de revocación o sustitución prevista en nuestra Ley Adjetiva Penal, jamás puede entenderse como garantía que no se causo gravamen irreparable, la privación de libertad por breves horas las cosas que tenían antes, no puede decir el que fue detenido, que nunca lo ha estado, no se puede retroceder en el tiempo y borrar la privación de libertad, no puede repararse el agravio moral que ello significa, la lesión a su dignidad, que como se dijo es contenido de libertad, (mas aun en un sistema penitenciario como el que tenemos), no se repara nunca la angustia vivida tanto por este, como por su familia, incluso surgen circunstancias de orden económico que conlleva a la privación de libertad, honorarios del abogado que lo asista, lo que deja de percibir al no trabajar, los gastos en los que incurre la familia para suministrarle alimentos y a veces hasta para garantizar su seguridad y comodidad, que tampoco pueden ser reparadas.

   Es criterio de esta defensa, que la negativa de la precedencia del Sobreseimiento a favor de mi representado, aun cumpliendo con todas las formalidades de Ley para ella, causa un gravamen irreparable y asi lo debe decidir esta Corte, declarando con lugar el presente recurso de Apelación y por ende la libertad plena de A.J.R., por haberse extinguido la acción penal en el presente caso

   …,

   El anterior recurso fue tramitado por el Juzgado de la recurrida el 12-7-07 y a tal efecto acordó el emplazamiento al Ministerio Público, que lo contestó.

4. MOTIVACIÓN

   No es un eufemismo el mandato constitucional inserto en la parte inicial del Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que...

   Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizaran y desarrollarán los contenidos de esta Constitución

   ...

   y para tal protección, la mencionada N.C. impone que...

   ...El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan

   ...

   Así, uno de sus derechos esenciales es, obviamente, el de no ser violentado sexualmente, como parte integrante de ese interés superior que debe ser velado por los órganos del Poder Público, por ser la corporeidad y el universo psicológico de los niños, endeble, precario. Y ello exige su resguardo de parte de familiares, del Estado y de la sociedad, con lo cual se cumpliría ese ser protegido integralmente -como refiere la Norma citada-, pero no con un cuido rutinario, desinteresado, que lo convertiría en un “des-cuido”, si se permite la separación lingüística, dada la trágica circunstancia que nos ocupa.

   Y menos aun la interpretación jurisdiccional de las pautas legales pudiera ser tan ritualista como para afirmar que el matrimonio formalmente consentido por una niña (y la Sala, expresamente, la cataloga así, “niña”, a pesar de la precisión técnica que ha de asumir en virtud del dato cronológico de la edad, dada la circunstancia del acusado inicio de la ofensa desde una edad tan temprana como los 10 años o antes) de 12 años -que los peritajes físico y psiquiátrico refieren que ha sido abusada sexualmente-, con su tío, acusado hoy de haber sido su violador, sea una real causa de extinción de la acción penal por vía del sobreseimiento, sin que el órgano judicial haga uso de lo ponderativo, de lo axiológico, de lo valorativo que le impone el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para entender conforme a la experiencia que una niña violentada sexualmente mal podría tener una volunta autónoma a casarse con quien -según ella misma relató ante la Fiscalía acusadora-, ha…

   …venido abusando sexualmente de mi desde hace más de un año, pero yo no quería decir nada en vista de que me daba miedo

   …Mas de veinte veces, en varios sitios, en mi casa”…

   Pretender que un acta de matrimonio descarta la eventual responsabilidad penal de quien teniendo 54 años de edad, habría venido ultrajando la inocente humanidad de su sobrina desde los 10 años o antes, en base a la fría constatación de una voluntad a casarse con quien ha sometido sexualmente dicha voluntad es, mas que un sinsentido, una ironía trágica, que deviene en el sarcasmo, en lo insólito.

   Pero es que siquiera la invocación del Encabezamiento del Artículo 393 del Código Penal, como lo pretende la defensa apelante, sustenta la pretendida extinción de la acción penal, toda vez que, cuando dicha norma contempla que el culpable de delitos previstos en el Titulo VIII del Libro Segundo del Código Penal…

   …quedará exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesará de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles

   …,

   se refiere expresamente es a los tipos de violación (Artículo 374 del Código Penal), violación agravada (375 Eiusdem), actos lascivos (376 Eiusdem), corrupción de menores (378 Eiusdem), inducción a la prostitución (387 Eiusdem), favorecimiento de la prostitución o de la corrupción de menores (388 Eiusdem) e inducción a la prostitución o corrupción a un familiar (389 del Código Penal), y nunca al tipo de ilicitud penal colateral imputado, aquel regulado en los Numerales: 1 y 2 del Artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que contempla la punible conducta de quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una “...mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años”..., o “Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años”..., a...

   ...acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías

   ...,

   tipo éste colateral que sería el aplicable de haber demostración de los hechos imputados. Y ello por la siguiente razón: teniendo éste una sanción de 15 a 20 años de prisión, que es similar a la contemplada en el delito de violación de “...una niña, niño o adolescente”..., contemplado en el in fine del Encabezamiento del Artículo 374 del Código Penal, debe ser aquel y no éste el aplicable, en atención al Aparte del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que teniendo el tipo descrito en la orgánica Ley (acto carnal con victima especialmente vulnerable) y el de violación del no adulto, del Código Penal, similar pena, en la violación...

   Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

   ,

   conforme al Parágrafo único del citado Artículo 374 del Código Penal, el que tipifica la violación del no adulto, prohibición ésta no contemplada en el imputado Artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

   Así, pretende la apelante defensa que el eventual factor consentimiento de la ofendida, sobre la base de lo asentado en un acta, en el matrimonio de una niña de 12 años con su tío procesado de violentarla sexualmente, de 54 años, sea la causa de la muerte de este proceso. Es decir que, conforme con esta posición, el consentimiento de una violentada sexualmente de 12 años a casarse con quien está procesado por tal violencia hace irrelevante para la sociedad la eventual penetración genital con propósito sexual que le hizo desde años atrás siendo este su tío y ello negaría el derecho a la punición, destruye el derecho a sancionar esta conducta por el Estado, revoca el ius puniendi en este caso. Es decir, la sociedad ve satisfecha con un matrimonio, la violencia sexual contra una niña. ¡Que desatino!

   El aceptar esta tesis es aceptar que el violentar sexualmente al no adulto, no solo no es un delito de acción pública, contraviniendo los Artículos 30, 78 y la parte in fine del Numeral 4 del Artículo 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los Artículos 11, del 23 al 25, y 118, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, sería aceptar que la titularidad de la acción penal en los delitos contra la libertad sexual que ofendan a niñas, niños y adolescentes, descansa precisamente en la aquiescencia de acción de ellos, quienes, precisamente, requieren ser protegidos de manera extrema por el Poder Público, el Estado, toda vez que conforme al Artículo 4º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

   El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescente disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías

   ,

   y entre ellos, el de no ser violentados en su sexualidad, obligación ésta que no solamente le incumbe al Estado, sino fundamentalmente a la familia de tales débiles jurídicos, porque conforme al Artículo 5º Ejusdem…

   “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones

   ,

   razón normativa ésta lo suficientemente contundente para revisar con detenimiento el aparente consentimiento de una niña de 12 años que habiendo procesalmente expresado en cuatro (4) oportunidades -denuncia, declaración ante la Policía, entrevista en la Fiscalía y entrevista con el experto psiquiatra- que fue violentada sexualmente, ulteriormente cambiaría su parecer al manifestar su consentimiento a casarse con su eventual violador y así pretende el apelante que ello derive un cuasi-matemático resultado de admisión del consentimiento como causa de la des-imputación a quien viviendo en una familia, como un tío, haya penetrando la genitalidad de su sobrina. Esto no traduce, precisamente, cumplimiento de obligación de familia alguna.

   Explicó el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su emblemática Sentencia Nº 3167 del 9-12-02 que…

   “En la medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la medida en que el Estado adquirió prevalencia en el plan político-institucional, la venganza personal o la acusación privada fueron cediendo terreno. De acuerdo con ello, la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal y su vinculación con el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder.

   “La víctima, por su parte, fue cediendo terreno por el hecho de que su potencial venganza podía generar nuevos conflictos con la consecuente espiral de violencia. En la medida en que el Estado comienza a asumir, como una de sus tareas primordiales, el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, intenta aplacar los conflictos. Por ello y visto que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado, procura impedir la venganza de la víctima, a través de la acción de una institución que se apropia en cierto modo de los derechos de ésta a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado.

   “La figura del fiscal, tal como se advirtió poco antes, está vinculada desde su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no podía haber juicio sin la acusación del agraviado o víctima. En la medida en que el sistema ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está, con características muy particulares, esto es, como funcionario del Estado (cf. Binder, A.M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires-Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1999, págs. 322 a la 327).

   “De allí que el Ministerio Público sea una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales.

   Toca al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación

   ...

   Ahora bien, cuando el Artículo 8º de la especial Ley de protección a los niños, ubica como una de las “Disposiciones directivas” el llamado Principio del Interés superior del niño, dicho Principio tiene una neta finalidad instrumental: sirve para interpretar normas y principios establecidos para la protección de los referidos débiles jurídicos. Por ello, la interpretación del instituto penal del perdón de la ofendida, debe realizarse bajo las premisas del citado principio de favorabilidad interpretativa. Ello conduce entonces a que la noción del consentido perdón a que se extinga una acción penal, de parte de una criatura de 12 años, no es la simple verificación del “si quiero” o del “si deseo”, sino que conforme a los parágrafos del citado Artículo 8º de la especial Ley, a “…la opinión de los niños y adolescentes” (Literal “a” del Parágrafo Primero de dicho Artículo), necesariamente deben serle añadidos como elementos para auscultar dicho Interés Superior del Niño como pauta interpretativa, que dicho consentimiento del adolescente o del niño sea emitida en un contexto…

   …de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente

   …,

   conforme al Literal “c” del Parágrafo en cuestión.

   Así, si conforme al Artículo 25 de la mencionada Ley, los adolescentes tienen el derecho “…a ser cuidados”…por sus padres; siendo que conforme al Artículo 26 Ejusdem, inclusive dentro de “…una familia sustituta”…, los adolescentes tienen el “…derecho a vivir, ser criados y desarrollarse”…, y conforme al Parágrafo Segundo de ese Artículo…

   …la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes

   …,

   la instrumentación de dicho derecho se plasma, entre otros, en el Encabezamiento del Artículo 32 de la Ley de protección que impone que los niños y adolescentes…

   …tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral

   …,

   y así impulsa el Parágrafo Segundo de esta Norma que…

   El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, torturas, abusos o negligencias que afecten su integridad personal

   …

   Es por ello que la interpretación del instituto del perdón de la ofendida como causal extintiva de la acción penal en los delitos contra la libertad sexual, no puede ser en prescindencia de los superiores derechos del adolescente, es decir, no puede ser una interpretación simplista. No puede ser una interpretación ausente de la valoración del contrastre de las propias exposiciones de la victima sobre que fue abusada sexualmente por quien ella supuestamente consciente en casarse, en un acto en el que llevada por sus padres, ante una oficina pública tan sacramental como intimidatoria (no solo para una niña sino hasta para muchos adultos) como lo es un tribunal, y teniendo frente a si al apoderado de su denunciado victimario -ambos sobre los 50 años-, escuchando la pregunta de una juez que le inquiere si se quiere casar con tal ausente contrayente. Así, si esto debe interpretarse como un consentimiento libre a perdonar, la ofendida lo será a partida doble, porque sufrió no solo por hechos, sino por la interpretación del Derecho.

   De allí que el supuesto consentimiento a casarse de parte de una párvula de 12 años usado por la defensa para sustentar una petición de sobreseimiento, para esta Sala, entonces, no es un consentimiento otorgado precisamente en una relación de equilibrio, exigida por el citado Principio de Interés Superior del Niño y por lo tanto, se percibe en lógica y experiencia que un consentimiento así manifestado, no es un consentimiento entre iguales, porque mal podría hacerlo una niña violentada sexualmente, de 12 años, que consciente el perdón a tal abuso de parte de su tío, de 54 años, quien según ella, hasta le pagaba por tal oprobio.

   Esto en lo que atañe al criterio de la Sala sobre la real inexistencia de un consentimiento a perdonar sobre la base de su interpretación especial en base a las normas de protección del niño y del adolescente; pero también hay otras perspectiva del asunto, y ésta es la condición de fiabilidad del dicho de la victima como testigo. Así, bajo un sistema de libertad de prueba con licitud, que es lo que regula nuestro sistema acusatorio, es perfectamente posible que otros medios de convicción confluyan a convencer al decisor, aun por encima del dicho de la victima, si la lógica, la experiencia y la ciencia instrumentalmente hacen concluir que el testimonio no es fiable, bien por influencia, bien por presión, bien por sugestión, o simplemente por la natural incapacidad del testigo.

   Pero en este caso, su fiabilidad es reafirmada por la ciencia. Así, en autos riela el informe en el que psiquiatra y psicólogo forense concluyen en que la niña no es…

   …capaz de tomar decisiones por si misma…ansiedad, rechazo y temor hacía la figura de su tío materno A.R., además de sentido de vulnerabilidad ante su entorno, ´ cuando estoy sola me pongo a llorar porque me pongo a pensar en lo que me pasó, yo no quiero nada con mi tío, no lo quiero volver a ver ´ . También se observa vergüenza y confusión de la situación vivida cuando a su corta edad, la casan con quien ella refiere le hizo daño

   …

   Vale decir, por lo demás, que conforme al Artículo 49 del Código Civil, con ocasión a los contrayentes de un matrimonio…

   Para que el consentimiento sea válido debe ser libre

   ...

   Volviendo al hecho imputado, es la reprochable conducta antijurídica que es catalogada por la medicina legal como “paidofilia” o “pedofilia”, descrita como “...atracción sexual por los menores” (Roberto Solórzano Niño, Medicina Legal, Bogotá, 1993, 345)

   Frente a esta conducta, la doctrina ha sido precisa en establecer que no tiene relevancia jurídico-penal el consentimiento del menor frente a tales desafueros del adulto, lo cual “...en todo caso, sólo excluirá la existencia de violencia real, mas no de involuntariedad biopsicosocial”..., porque no se puede “...confundir la madurez fisiológica con la madurez biopsicosocial, ni la experiencia sexual con el discernimiento de la significación sociocultural de la propia interacción”... , de acuerdo al doctrinario argentino, O.T. en su Delitos Sexuales, 1983, 311.

   Y este hecho, por lo demás, siquiera es negado por la defensa apelante, toda vez que habiendo desistido de la apelación contra la privación preventiva de libertad decretada, en el recurso que nos ocupa la única propuesta de defensa es que…

   …si el reo contrae matrimonio con la agraviada, se configura una causal de sobreseimiento y es lógico que así sea, porque, tratándose de delitos contra el honor, si la agraviada por la acción perdona al ofensor y este repara la honra al celebrar el matrimonio, equivale al perdón de la ofendida

   …

   Y todo hace volver al mismo Principio, el del Interés Superior del Niño. En este sentido, la originaria Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando fue publicada inicialmente en 1988, dejó claramente establecido el carácter imperativo del principio en referencia indicando lo siguiente:

   ...El Interés Superior del Niño también ha sido regulado expresamente por el artículo 8. Se ha logrado una definición que obedece a su naturaleza, indicando que es un principio de interpretación y aplicación de la ley de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad en la toma de todas las decisiones relacionadas con los niños y adolescentes. De esta forma se cumple cabalmente con el contenido del artículo 3 de la Convención...

   .

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 156 del 9-2-01, ha destacado la ‘prioridad absoluta’ de este principio señalando:

   “...la materia de niños y adolescentes, la cual es parte del debate en el juicio que dio lugar al amparo, es de eminente e indiscutible orden público, tal y como lo señala expresamente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en su artículo 12, dispone:

   ´ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Independientes entre sí y; e) Indivisibles´ (Subrayado de la Sala).

   “La disposición supra transcrita, revela el carácter de orden público, entre otros, de esta materia. Así, el interés superior del niño es una garantía imperativa, a la cual tiene que estar constreñida la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Su proyección es dual en facetas concurrentes; por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos.

   En adición a lo anterior, la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, expresa que en todas las medidas o decisiones que se dicten, donde en el asunto debatido se encuentren niños y adolescentes, bien por instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o por los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño. Corolario de lo anterior es que cada decisión que se tome, donde se encuentren involucrados niños y adolescentes, debe estar dirigida a lograr dicha finalidad...,

   (Subrayado este último de esta Sala)

   la garantía de protección constitucional a los no adultos, el Principio del Interés Superior del Niño.

   Objetivamente, no puede haber una instrumentación más asertiva de dicho interés superior del niño que el que la ofensa causada a su bien jurídico no quede impune. Y el rechazo a la impunidad no se obtiene más que en un proceso penal. Y para que de este proceso se establezca sin lugar a dudas una responsabilidad penal, esta tiene que ser demostrada. Y la demostración se estructura sobre la base de probar en inmediación, publicidad, contradicción y oralidad (si la fuente de prueba se verbaliza) cómo ocurrieron los hechos y sus circunstancias.

   Ahora bien, en lo que atañe al trascrito artículo constitucional de protección a los niños y adolescentes, en efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, entre otras Salas, en la Social, ha abordado la interpretación de dicho principio en sentencias tales como la del 17-5-01 (caso: A.U. y otros), en el sentido que los jueces están...

   …en la capacidad, entre otras, de apreciar la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, los adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio respecto a las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño y del adolescente, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los niños y adolescentes, el necesario equilibrio cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos....

   habida cuenta que el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su Encabezamiento preceptúa que...

   El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

   ....

   “Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

   “ a) la opinión de los niños y adolescentes;

   “b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes;

   “c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   “d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   “e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

   De allí que, a la fecha, la más emblemática de las interpretaciones que ha asumido nuestro M.T. en materia del principio del interés superior del niño procede de la Sentencia -vinculante, como todas las que proceden de esa Sala- Nº 1917 del 14-7-03 de la Sala Constitucional, en la que se ahondo...

   “...este punto en específico.

   (...)

   “El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ´... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.´

   “GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

   ´ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

   ´... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...´.

   “El ´interés superior del niño´, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

   “El concepto jurídico indeterminado ´ interés superior ´ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

   “Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

   “Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

   “En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia”...

   (...)

   “Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del “interés superior del niño”, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara”...

   Por otra parte, el Ministerio Público imputó al hoy acusado invocando también el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Este agravante ha sido interpretado por nuestro M.T.. Así, según la Sentencia 665 de su Sala de Casación Penal, del 17-11-05…

   “…El mencionado artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica lo siguiente:

   ´Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente´. Subrayado de la Sala.

   (…)

   La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes

   …,

   reiterado en la Sentencia del 26-5-05 (Caso: “PASCUAL A.D.M.”), de la misma Sala…

   …la Sala observa que el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece como una circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o también adolescente

   …

   Pero es que también se verifica en la causa un cuarto condicionamiento para negarle efecto a ese pretendido perdón de la ofendida dizque contenido en el acta de matrimonio traída a proceso. Y ese condicionamiento procede del irrespeto que se tuvo a las pautas ius civilista para poder validar el matrimonio en cuestión. En efecto, dentro de los llamados “Requisitos Necesarios para Contraer Matrimonio”, conforme a nuestro Código Civil, su Artículo 46 instruye que…

   …No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no haya cumplido dieciséis (16) años

   …,

   lo cual se incumplió en la causa que nos ocupa. Pero es que también, civilmente, se deriva otra prohibición, otro impedimento, el contemplado en el Artículo 53 Eiusdem…

   …No se permite el matrimonio entre tíos y sobrinos

   …;

   y tampoco el Artículo 56 del Código Civil permite el matrimonio del…

   …encausado por rapto, violación o seducción, mientras dure el juicio criminal que se le forme y mientras no cumpla la pena a que haya sido condenado, a no ser que lo celebre con la mujer agraviada

   … (Resaltado de la Sala),

   lo cual no es nuestro caso, no siendo la violentada, técnicamente, una mujer adulta con capacidad plena para discernir consentimiento, sino una joven de 12 años de edad.

   Ahora bien, frente al impedimento al matrimonio entre tío y sobrina, ciertamente, existe la posibilidad de solventar esa imposibilidad, convirtiéndose el impedimento en dirimente; pero si, expresamente, y conforme al Artículo 65 Eiusdem…

   …Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil pueden dispensar el impedimento que existe entre los tíos y sobrinos

   …;

   mención de dispensa ésta que no se percibe del Acta de Matrimonio incorporada para sustentar la solicitada extinción de la acción penal.

   Es por todo lo anterior que se hace menester confirmar la recurrida y así SE DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el imputado A.R., en contra de la Decisión dictada el 6-7-07 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, mediante la cual declaró sin lugar la excepción prevista en el articulo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 318, numeral 3 ejusdem, en la causa en la que se le acusó por violencia sexual a adolescente, previsto en el Articulo 44, Ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en re1ación con la agravante que prevé e1 Artículo 217 de la Ley Orgánica Para 1a Protección del Niño y e1 Adolescente, señalándose como victima a su sobrina de 12 años de edad. Y ASI SE DECIDE.-

   Ahora bien, en conformidad con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo apelado solamente el hoy acusado, esta Sala no puede hacer pronunciamiento alguno con respecto al sitio de reclusión del ahora acusado una vez que se le dictó Medida Judicial de Privación de Libertad, y cuya apelación desistió su defensa, correspondiéndole tal pronunciamiento al Tribunal de la Causa.

   Finalmente, contempla el Numeral 2 Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que la denuncia es obligatoria…

   2. En los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusiere de algún hecho punible de acción pública…

   Es así que aún cuando el origen de esta causa surgió por la denuncia interpuesta por la victima con sus progenitores, en el desarrollo de la causa -tal como se relacionó en este fallo-, se percibe que pudo haberse acaecido circunstancias en las que, al menos, temporalmente se colocó a una joven de 12 años de edad en situación de falta de cuido por parte de quien le correspondía su guarda o cuidado, que la condujo inexorablemente a sufrir graves daños para la salud de la víctima. En este particular y solamente a los fines ilustrativos, sin que ello formare parte del cumplimiento de la obligación de denuncia que asume esta Sala, el Artículo 435 del Código Penal reza que…

   “El que haya abandonado un niño menor de doce años…si el abandono estuviese bajo la guarda o al cuidado o autor del delito, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses.

   Si del hecho del abandono resulta algún grave daño para la persona o la salud del abandonado o una perturbación de sus facultades mentales, la prisión será por tiempo de quince a treinta meses…

   Frente a esta ilustración de norma penal, que describe un supuesto de hecho que pudiera estar presente también en otros tipos penales vinculados, o en circunstancias relativas a la eventual ausencia de protección de una niña, derivado de los hechos conocidos en esta causa, es obligación de esta Sala proceder a participar lo referido al Fiscal Superior de este Circuito Judicial Penal, a los fines que, dentro de la autonomía de acción que a dicho órgano público le compete investigue lo referente, con miras a posibilitar, de haberlo, el accionar por la ocurrencia de algún otro hecho delito publico aún no sancionado. Y ASI SE DECIDE.-

   Por otra parte, a los fines de ilustrar a otros entes públicos que han intervenido en los hechos descritos en este fallo, con miras a posibilitar correctivos que impidan la vulneración de derechos a las niñas, niños y adolescentes, se acuerda remitir copia certificada de este fallo a: (a) la Notaría Pública 13º del Municipio Libertador de esta Ciudad; (b) al Juzgado 20º de Municipio de Caracas, Piso 12 del Edificio “José M.V.”, en la Esquina de Pajaritos, en la Urbanización El Silencio, de esta Ciudad; (c) al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital; (d) a la Dirección General de Registros y Notarias del Viceministerio de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Sede de dicho Ministerio, en la Avenida Urdaneta de esta Ciudad; y (e) a la Inspectoría General de Tribunales, en Chacao, en esta Ciudad. Cúmplase por Secretaría.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. En atención a los Artículos: 24, 30, 78 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en conjunción con los Artículos: 11, 22, 23 al 25 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal; los Numerales: 1 y 2 del Artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; los Artículos 4º, 5º, 8º, 25, 26, 32 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y los Artículos: 46 49, 53, 56 y 65 del Código Civil, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el imputado A.R., en contra de la Decisión dictada el 6-7-07 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, mediante la cual declaró sin lugar la excepción prevista en el articulo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 318, numeral 3 ejusdem, en la causa en la que se le acusó por violencia sexual a adolescente, previsto en el Articulo 44, Ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en re1ación con la agravante que prevé e1 Artículo 217 de la Ley Orgánica Para 1a Protección del Niño y e1 Adolescente, señalándose como victima a su sobrina de 12 años de edad;

   2. En conformidad con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo apelado solamente el hoy acusado, no puede hacer pronunciamiento alguno con respecto al sitio de reclusión del ahora acusado una vez que se le dictó Medida Judicial de Privación de Libertad, y cuya apelación desistió su defensa, correspondiéndole tal pronunciamiento al Tribunal de la Causa;

   3. Conforme al Numeral 2 Artículo 287 del Código Orgánico Procesal, participa de este fallo, remitiéndole a tal efecto copia certificada del mismo, a la Fiscalía Superior de este Circuito Judicial Penal, a los fines que, dentro de la autonomía de acción que a dicho órgano público le compete, pondere el accionar por la ocurrencia de algún otro delito publico aún no sancionado, vinculado a los hechos descritos en este fallo;

   4. A los fines de ilustrar a otros entes públicos que han intervenido en los hechos descritos y con miras a posibilitar correctivos que impidan la vulneración de derechos a las niñas, niños y adolescentes, remítase copia certificada de este fallo a: (a) la Notaría Pública 13º del Municipio Libertador de esta Ciudad; (b) al Juzgado 20º de Municipio de Caracas, Piso 12 del Edificio “José M.V.”, en la Esquina de Pajaritos, en la Urbanización El Silencio, de esta Ciudad; (c) al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital; (d) a la Dirección General de Registros y Notarias del Viceministerio de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Sede de dicho Ministerio, en la Avenida Urdaneta de esta Ciudad; y (e) a la Inspectoría General de Tribunales, en Chacao, en esta Ciudad.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, certifíquese y remítase, y notifíquese de la misma a las partes. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, y envíese la totalidad de la causa al Juzgado remitente, de inmediato.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

   CAUSA N° 2186-07.-