Decisión nº PJ0582014000111 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 2 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, dos (02) de diciembre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: AP51-R-2014-021136.

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2014-000627.

MOTIVO: Homologación de Régimen de Convivencia Familiar Provisional en Juicio de Modificación de Custodia.

PARTE RECURRENTE: A.J.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.389.887.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: M.A.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 136.989.

PARTE CONTRARECURRENTE: R.O.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-15.175.851.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogada I.M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.798.

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

-I-

Conoce este Tribunal Superior Tercero (3°) del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.A.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 136.989, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.389.887, contra la sentencia dictada en fecha catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se le dio entrada al presente recurso mediante auto de fecha treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014), oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, el Abogado M.A.J.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.P.S., ambos identificados anteriormente, consignó su escrito de formalización del recurso ejercido.

En fecha catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), oportunidad procesal para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, Abogada I.M.R., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana R.O.R.B., ambas identificadas anteriormente, consignó su escrito de contestación del recurso ejercido.

En fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la audiencia correspondiente al presente recurso de apelación, fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo a que se contrae el presente asunto.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA

RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:

La parte recurrente, por intermedio de su apoderado judicial, fundamentó la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en fecha 14 de agosto de 2014, en las siguientes motivaciones:

Que en fecha 13 de agosto de 2014, durante la celebración de la Audiencia preliminar en fase de mediación, en el asunto signado bajo el Nº AP51-V-2014-006726, contentivo de Demanda de Modificación de Custodia, ambas partes llegaron a un acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, siendo homologado el mismo por el Tribunal a quo, en fecha 14 de agosto de 2014.

Que dicho convenimiento, flagrantemente está condicionado por los progenitores de la niña de marras, situación ésta que va en detrimento de su interés superior, ocasionando a todas luces que el mismo no sea susceptible de un posible cumplimiento o ejecución, a objeto de lograr su materialización.

A los fines de fundamentar sus alegatos, citó un extracto de la sentencia dictada por esta Alzada en fecha 12 de marzo de 2012, en el asunto signado bajo la nomenclatura de este Circuito Judicial con el Nº AP51-R-2012-001376.

Finalmente solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y en consecuencia se revoque o sea declarado nulo el convenimiento suscrito por las partes, con todos los pronunciamientos de Ley.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:

La parte contrarecurrente, por intermedio de su apoderada judicial, presentó escrito contradiciendo los alegatos expuestos por el recurrente en su fundamentación, manifestando lo siguiente:

Que en fecha 13 de agosto de 2014, suscribió con el padre de su hija un acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar Internacional, el cual no tiene condición alguna que límite el cumplimiento del mismo, tal y como lo denuncia el apoderado judicial de la parte recurrente.

Que el recurrente fundamentó sus alegatos en la sentencia dictada por esta Alzada, en fecha 12 de marzo de 2012, en el asunto signado con el Nº AP51-R-2012-001376, que al ser estudiada in extenso, su aplicación traería como consecuencia un resultado muy diferente al que busca el hoy recurrente.

Que la parte recurrente pretende que se deje sin efecto en su totalidad, el convenimiento de régimen de convivencia familiar que a todo evento preserva los derechos constitucionales de la niña.

Que el alegato de la parte recurrente de no poder cumplir con el señalado convenimiento, denota la incapacidad, desinterés y hasta renuencia del mismo en cumplirlo, cuando es él quien tiene a la niña de marras y comparte con ella la mayor parte del tiempo, tratando de entorpecer y lesionar la interacción de la niña con la madre en su lugar de residencia ubicada en la República de Panamá.

Que el recurrente pretende hacer incurrir en error a esta Alzada, al afirmar que los padres deben autorizar el traslado de la niña, cuando lo real es que en el acuerdo homologado lo único condicionado a la autorización del padre o la madre es cuando el viaje de la niña sea a cualquier otro destino distinto a Panamá, ya que este es el país de residencia de la madre y Venezuela el del padre, siendo que tales destinos están plenamente acordados y establecidos sin condición alguna.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita que la pretensión del recurrente sea desechada y en caso de existir una condición, tal y como lo alega el recurrente, que la misma se anule, quedando absolutamente válido el resto del señalado convenimiento del cual se recurre, haciendo procedente su ejecución a fin que la niña de marras pueda viajar en los períodos vacacionales a visitar a su progenitora en la ciudad de Panamá.

PUNTO PREVIO

Previo a resolver el mérito del recurso de apelación que nos ocupa, estima pertinente quien aquí suscribe realizar las siguientes consideraciones detectadas luego de un exhaustivo análisis efectuado a las actas procesales que integran el presente asunto, y así tenemos lo siguiente:

Primeramente, observa esta Juzgadora que la decisión recurrida, dictada en fecha catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una sentencia interlocutoria, mediante la cual adquirió carácter de tal el convenio sobre el régimen de convivencia familiar de carácter provisional acordado por las partes durante la fase de mediación de la audiencia preliminar del asunto principal de Modificación de Custodia, en fecha trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), en el entendido que dicha actuación judicial únicamente dio firmeza y fuerza ejecutiva a dicho acuerdo, sin modificarlo o disponer algo distinto a la voluntad expresada por las partes.

No obstante a lo anterior, y a pesar que la sentencia favoreció a ambas partes al concederles la homologación del acuerdo suscrito por ambos, la parte demandante a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de dicho fallo, por considerar que dicho acuerdo incurrió en una serie de vicios, que a su juicio, vulneran principios y garantías constitucionales, haciendo que la sentencia que homologó el mismo sea susceptible de nulidad.

Así las cosas, considera oportuno y necesario quien aquí suscribe, traer a colación lo previsto en el artículo 488 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual en su último aparte dispone lo siguiente:

Artículo 488 LOPNNA.

(…) Las partes podrán apelar, siempre que no se hubiere concedido todo cuanto hubieren pedido, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.

(Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, tenemos que el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece a su vez lo siguiente:

Artículo 297 CPC.

No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de ese caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no solo las partes sino todo aquel que, por interés inmediato en lo que sea objeto o materia de juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.

(Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

En cuenta del contenido de la normativa legal antes invocada, resulta totalmente evidente que la parte recurrente no goza de la legitimación para ejercer el recurso ordinario de apelación en contra del fallo in comento, toda vez que lo homologado por la Jueza a quo fue lo acordado por las partes, habida cuenta de que les fue concedido a ambas partes todo lo que peticionaron, en lo que respecta al régimen de convivencia familiar establecido, al momento de impartirse la homologación de dicho acuerdo. Ello en razón de que los artículos anteriormente citados, establecen de forma clara y lacónica que la parte a quien se le conceda todo cuanto ha peticionado no puede ejercer recurso alguno contra la sentencia que se le otorgue; resultando totalmente evidente, que la parte recurrente no goza de legitimidad para ejercer el recurso ordinario de apelación en contra del fallo in comento, toda vez que la esencia de la legitimación para recurrir radica en la existencia de algún gravamen que obre en contra de la parte que recurre del fallo, lo cual implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia del a quo que no hayan sido objeto de impugnación y que resulten favorables al apelante, conservarán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interposición del recurso es obtener una resolución que modifique la decisión del a quo en lo que le resulte desfavorable, sin que en ningún caso devenga en una reforma que empeore su situación. En tal sentido, resulta totalmente evidente que la parte recurrente no ostenta la cualidad legal requerida para el ejercicio del recurso ordinario de apelación intentado por ésta, cualidad ésta que deviene de haber resultado perdidosa la parte en el fallo impugnado, lo cual no se configuró en el caso bajo estudio.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, estima esta Juzgadora de Alzada que el presente recurso de apelación resulta improcedente en razón de la falta de legitimidad del ciudadano A.J.P.S., para su ejercicio, por haber resultado el mismo totalmente favorecido por la sentencia que pretende impugnar a través del recurso ordinario de apelación, tal como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se declara.

Ahora bien, no obstante a lo anteriormente explanado, esta Alzada pasa a revisar el acuerdo suscrito por las partes conjuntamente con la homologación que le fuere impartida, a los fines de verificar la existencia de vicios procesales que pudieran infringir el orden público, en el entendido que quien aquí decide está obligada a dar cumplimiento a lo preceptuado por el legislador en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que más que potestad, es una obligación de todos los Jueces de la República, aunado a la facultad expresa dispuesta en nuestra especial Ley en su artículo 488-D, el cual establece que podrá también el Juez o Jueza Superior, de oficio hacer pronunciamiento expreso para anular el fallo recurrido con base a las infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado, con el fin de garantizar el debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, así como también la tutela judicial efectiva y el interés superior de la niña del caso de marras, principios y garantías constitucionales dispuestos en los artículos 26, 49 y 78 ejusdem, y así se establece.

En atención a lo anterior, en cuanto a la facultad del Juez de Alzada para anular la sentencia y reponer el orden público, estas se encuentran previstas en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 488-D y 334 de la Constitución como señaláramos supra, los cuales son del siguiente contenido:

Artículo 488-D LOPNNA:

(…) Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)

Artículo 334 CRBV:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución (…)

.

En cuanto a las infracciones de orden público y constitucional, esta Alzada determinó que se encuentran involucradas las previstas en los artículos 26, 49 y 78 de la Constitución las cuales son del siguiente tenor:

Artículo 26 CRBV:

(…) Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (…)

Artículo 49 CRBV:

(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. . Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. (…)

Artículo 78 CRBV:

(…)Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (…)

De acuerdo a la normativa supra señalada, esta Juzgadora entra de manera oficiosa a determinar si la sentencia en cuestión, se encuentra viciada por alguna condición que la haga susceptible de nulidad.

Al efecto, señala la parte recurrente por intermedio de su apoderado judicial, que la sentencia impugnada está condicionada al disponerse en el texto que a los fines de que se llevase a cabo el régimen de convivencia familiar internacional era necesaria la autorización del progenitor y que dicha condición causa la nulidad del fallo por disponerlo así el legislador de manera expresa en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Articulo 244 CPC.

Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

(Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

De igual forma, sustenta su apelación la parte actora, en la sentencia dictada por esta misma Alzada en fecha 12 de marzo de 2012, en el asunto signado bajo la nomenclatura de este Circuito Judicial con el Nº AP51-R-2012-001376, en la cual esta Alzada realizó un análisis sobre la norma legal que antecede estableciendo lo siguiente:

“(…) Dilucidado lo anterior y para una mayor comprensión del caso que nos ocupa, debemos partir de la conceptuación de las obligaciones condicionales, siendo que en la presente causa ambos progenitores se obligaron a dar cumplimiento a un Régimen de Convivencia Familiar a favor de sus menores hijos, sometiendo dicha obligación, a una condición de carácter suspensivo. A tal efecto, resulta importante visualizar la doctrina y la legislación patria, según el Dr. E.M.L., en su obra, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, páginas 235 y siguientes, quien define la obligación condicional como:

(…)aquella que supedita su existencia a un acontecimiento futuro e incierto ( Art. 1197 del Código civil).

La condición es una modalidad que se debe exclusivamente a la voluntad de las partes, quienes son libres de adoptarla o no. Sin embargo, esa libre voluntad de las partes está limitada en aquellos actos en los cuales el legislador prohíbe, por razones de orden público, que puedan ser sometidos a condición. Ello ocurre por ejemplo, en algunas materias típicas del derecho de familia, tales como la adopción, el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la legitimación, el testamento, la aceptación de una herencia; son actos que no pueden estar sometidos a condición.(…)

(Subrayado de esta Alzada)

En el presente caso, ambos progenitores convinieron en un Régimen de Convivencia Familiar condicionado por una audiencia de sus menores hijos, que tenia como fin único, de que éstos determinaran con cual de los dos progenitores comenzaría la ejecución del régimen convenido, tomando en consideración que éstos se encuentran residenciados en Estados Unidos de Norte América.

Como podemos observar claramente, tal condición aún y cuando fue convenida por ambos progenitores, ha sido la causante de la violación del derecho Constitucional de los niños de marras a tener contacto directo con su progenitor no custodio, y siendo que dicho derecho se encuentra garantizado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75, 76 y 78, mal podían someter ese magnánimo derecho fundamental a condición alguna, por tratarse de un derecho que por su naturaleza es inherente a la persona humana y en consecuencia de estricto orden público, por disponerlo así expresamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 12.

Continúa diciendo el doctrinario:

(…) Mientras la condición suspensiva no se realiza, la obligación a ella sometida no ha nacido y por lo tanto no existe…

como consecuencia de este efecto fundamental, tenemos:

1. El acreedor no puede exigir del deudor el cumplimiento de la obligación, pues ésta aún no ha nacido;

2. El deudor no está obligado al cumplimiento;(…).”

De acuerdo a dichos postulados, entonces cabe preguntarse ¿si en el caso de marras no se da la condición convenida entre las partes, los niños no gozarán del derecho al contacto directo con su progenitor no custodio?, pensar eso, sería contravenir en franca violación el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes y se vendría por tierra el tan predicado cambio de paradigma: “Todos los derechos para todos los niños, por ser sujetos plenos de derecho, según la Doctrina de la Protección Integral.”

No solamente es posible un convenimiento de régimen de convivencia familiar condicionado, por razón de la materia familiar, sino que además, un convenimiento de esta naturaleza, no puede ser Homologado, como efectivamente se hizo en el presente asunto, primero por existir además de las partes interesadas (los progenitores) un tercero interesado que son los hijos de estos, quienes ven afectado su interés superior, y segundo, por disponerlo así el legislador de manera expresa cuando estableció en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

(Subrayado de esta Alzada).

De la norma antes trascrita se puede evidenciar diáfanamente, que las sentencias en principio, no pueden contener condición alguna, so pena de nulidad, y aunque jurídicamente puede darse el caso que se trate de una nulidad relativa por afectar únicamente a las partes, no es el presente caso, toda vez que en este asunto existen derechos de orden público, por lo que pasa a ser de nulidad relativa a nulidad absoluta, ya que no debió el juez de la causa impartirle Homologación a la totalidad del acuerdo, debiendo homologar sólo lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar y dejar lo relativo a oír a los niños, como un complemento de sus amplias facultades, el cual podría inclusive tomarse en consideración al momento de la ejecución voluntaria y/o forzosa, si fuere el caso, a su libre y prudente arbitrio, teniendo como norte el principio del Interés Superior del Niño y las amplias facultades que le otorga la Ley Especial por disposición expresa del artículo 450.

Asimismo, la opinión de los niños no es vinculante para el juez, solo se le garantiza a éstos su derecho a ser oídos para que el juez según su prudente arbitrio decida si toma o no en consideración dicha opinión, por lo que mal puede pretenderse, dejar en manos de los niños la decisión de con cual de los progenitores debe comenzar el Régimen de Convivencia Familiar.

Al respecto, nuestro autor patrio R.H.L.R., se ha pronunciado indicando que una sentencia es condicional, cuando se somete, ya en cuanto a las declaraciones del derecho de una u otra parte, ya en cuanto a su ejecutabilidad, a alguna modalidad dependiente de un hecho o circunstancia que debe realizarse, para dar existencia o perfeccionar el derecho declarado (cfr. Sent. 6-12-62 GF 38 2E P.188), como cuando subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo.

Según el Dr. J.R.D.S., una sentencia es condicional, cuando somete la decisión, en cuanto a las declaraciones de derecho de una ejecutoriedad, a alguna modalidad de un hecho o circunstancia que deba realizarse para dar existencia al derecho declarado.

En el mismo sentido, un conocido criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia sostiene que, sentencia condicional es aquella, que subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo, por tanto, habrá condicionalidad en el fallo, cada vez que el juez subordine la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en la sentencia, en forma tal que arrebate a su dispositivo la positividad y precisión que le son inherentes (cfr, CSJ, S. 27/2/92, en P.T., O.: ob.cit. No 2, pp.199-200.)

La extinta corte sostuvo que los preceptos contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pautan formalidades sustanciales y subordinan la validez de la sentencia al cumplimiento de requisitos y solemnidades rigurosas, y por ello, se hayan comprendidos entre las leyes en que está interesado el orden público (cfr Sent. 16-12-59 gf 26 2e p. 276), por ello, no resulta admisible la afirmación de que la conducta de las partes pueda sanar los vicios cometidos al respecto (cfr S.. 6-8-69 GF 65 2E p. 339).

Como puede observarse al condicionarse la sentencia a la escucha de los niños, se estaba con ello impidiendo su cumplimiento hasta tanto se cumpliera la condición, eternizándose de esta manera la ejecución de la sentencia y violando con ello una y otra vez, el derecho de los niños a tener contacto directo con su progenitor no custodio. (…)”(Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, con el objeto de establecer si la sentencia impugnada incurre o no en el citado vicio de condicionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 244 ejusdem, considera imprescindible quien aquí suscribe citar un extracto del acuerdo suscrito por las partes, el cual fue homologado por el Tribunal a quo, cuyo tenor es el siguiente:

(…) Igualmente acuerdan visto de que la progenitora materna tiene su residencia en la Republica de Panamá y la niña en la Republica Bolivariana de Venezuela que mientras dure el presente proceso se establezca un Régimen de Convivencia Internacional. Acordando ambos padres lo siguiente:

Ambos padres podrán compartir con su hija de forma alternada y por mitad, los periodos vacacionales escolares (de verano, decembrina, Carnaval y Semana Santa), tomando en cuanta las Resoluciones del Ministerio de Educación y lugar de estudio en la Republica Bolivariana de Venezuela; iniciando la primera parte del periodo el padre y el segundo la madre por mitad y de forma alternada. En el periodo decembrino será disfrutado de la forma siguiente del 16/12 de 2014 al 26/12 del 2014, el padre y del 27/12 del 2014 al 6/01/2015 la madre alternándose en los años sucesivos. Pudiendo disfrutar dicho periodo vacacional dentro de la Republica de Panamá y/o en la Republica Bolivariana de Venezuela o en cualquiera otro destino que autorice el padre y la madre según sea el caso.

Asimismo ambos padres se comprometen a informar sobre EMERGENCIA Y REQUERIMIENTOS de la niña vía e-mail:

Correo de la madre: RAQUELRONDON501@YAHOO.COM.

Correo del padre RAANT75@HOTMAIL.COM

Durante la tenencia ambos padres facilitaran el contacto telefónico con la niña respecto el progenitor a progenitora no presente a través de de Numero telefónico en Venezuela 0414 1349947-0414-0182802, y en la Republica de Panamá Numero telefónico 0050764263500, hogar de la madre a las siete de la noche (07:00 p.m.) de la Republica Bolivariana de Venezuela los días miércoles, jueves y fines de semana los días sábados a través de los teléfonos antes señalados y vía Skaype. Igualmente queda entendido por ambos progenitores que los boletos aéreos y requerimientos económicos de la niña serán cubiertos por cada progenitor de forma individual en el periodo que corresponda el disfrute vacacional sin que nada tenga que pedirle al otro y facilitar oportunamente los permisos y pasajes aéreos que sean necesarios para dar cumplimiento a lo antes señalado cada progenitor sufragara los gastos de los viajes de los cual tenga iniciativa,.. Finalmente solicitamos que se Homologue el presente acuerdo en un cuaderno separado a los fines legales consiguientes. (…)

(Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

Al analizar con detenimiento el acuerdo que antecede, resulta totalmente evidente que las partes de común acuerdo y en forma voluntaria establecieron un régimen de convivencia familiar internacional, en el entendido que en la actualidad la niña reside con su progenitor en Venezuela y su madre en la República de Panamá, con la finalidad de garantizar el contacto de la niña de autos con ambos progenitores durante el transcurso del juicio de Custodia, en especial con la progenitora no custodia, tal como se evidencia cundo textualmente se asentó: “(…) Igualmente acuerdan visto de que la progenitora materna tiene su residencia en la Republica de Panamá y la niña en la Republica Bolivariana de Venezuela que mientras dure el presente proceso se establezca un Régimen de Convivencia Internacional.(…)”.

De igual forma, se desprende claramente del citado acuerdo que la niña podrá compartir con su madre, durante el mes de diciembre en los días que le correspondan a ésta última, bien sea en el territorio nacional o en el de la República de Panamá, sin que amerite autorización previa del progenitor, no existiendo ninguna limitación para ello o condición alguna, tal como se evidencia cundo textualmente se asentó: “(…) En el periodo decembrino será disfrutado de la forma siguiente del 16/12 de 2014 al 26/12 del 2014, el padre y del 27/12 del 2014 al 6/01/2015 la madre alternándose en los años sucesivos. Pudiendo disfrutar dicho periodo vacacional dentro de la Republica de Panamá y/o en la Republica Bolivariana de Venezuela o en cualquiera otro destino que autorice el padre y la madre según sea el caso. (…)”. En tal sentido, observa quien suscribe que cuando las partes convinieron el régimen de convivencia familiar internacional, lo hacen de manera diáfana al señalar los dos (2) países involucrados en el régimen que traspasa fronteras, a saber Venezuela y Panamá, lo cual queda mas claro aún cuando usan las conjunciones “y/o” para diferenciar un país del otro, Venezuela o Panamá, no siendo igual cuando usan la conjunción “o” únicamente para señalar: “(…) o en cualquiera otro destino que autorice el padre y la madre según sea el caso. (…)”, pues este supuesto no forma parte del régimen de convivencia familiar internacional Venezuela-Panamá acordado por los progenitores, sino una afirmación de los mismos de que en caso de surgir un lugar distinto, ambos convienen en que el padre y la madre deberán autorizarlos, lo cual tampoco constituye condición alguna, pues las autorizaciones de los progenitores para viajar fuera del país con sus menores hijos se encuentran expresamente establecidas por el legislador en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

En cuanto a la sentencia invocada transcrita supra, el caso de marras no se subsume dentro de lo dispuesto en dicho fallo, ya que en ese caso si hubo una condición que impedía palmariamente que la niña ejerciera su derecho al contacto directo con su progenitor no custodio, condición que consistía en que debía oírse a la niña a través de una video conferencia, la cual fue objeto de excesivo retardo tanto por parte de la progenitora, como por lo engorroso del trámite administrativo a los efectos de la fijación de la oportunidad para efectuar la video conferencia, ocasionando la imposibilidad de ejecución del fallo, lo cual en el presente caso no existe, pues el fallo se ejecutará fácilmente y sin impedimento alguno en la oportunidad correspondiente por haberlo convenido así ambos progenitores, y así se decide.

En cuenta de lo anterior, resulta evidentemente claro para esta Juzgadora, que el caso que nos ocupa no encuadra en lo previsto en el precitado artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la condicionalidad del fallo, tal como se evidenció del análisis e interpretación efectuado al mencionado acuerdo, congruentemente con el estudio efectuado con anterioridad por esta Alzada respecto de las sentencias condicionales, en el precitado fallo emanado de esta Alzada en fecha 12 de marzo de 2012, en el asunto signado bajo la nomenclatura de este Circuito Judicial con el Nº AP51-R-2012-001376, constatándose a todas luces que el supuesto de autos no es igual al de dicha sentencia, la cual fue utilizada como sustento de la parte recurrente para su apelación, y así se establece.

En consecuencia, del análisis supra efectuado, esta Juzgadora llega a libre convicción razonada que la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de agosto del año 2014, por la Juez del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, que homologó el acuerdo referente al régimen de convivencia familiar internacional suscrito por las partes, debe ser confirmada, y así se decide.

-II-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2014, por el Abogado M.J.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.P.S., ampliamente identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto del año 2014, por la Juez del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto signado bajo la nomenclatura AH52-X-2014-000627, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su último aparte, y así se decide.

SEGUNDO

Verificada la inexistencia de vicios de orden público, esta Alzada confirma la sentencia dictada en fecha 14 de agosto del año 2014, por la Juez del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto signado bajo la nomenclatura AH52-X-2014-000627, relativo a la demanda Modificación de Custodia incoada por el ciudadano A.J.P.S., contra la ciudadana R.O.R.B., por las razones de hecho y derecho que se expondrán en la parte motiva del extenso del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

EL SECRETARIO ACC,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

ABG. E.R..

En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión Documental Juris 2000.

EL SECRETARIO ACC,

ABG. E.R..

AP51-R-2014-021136.

YYM/ER/Erick Rodríguez.-