Decisión nº 107 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 19 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 19 de septiembre de 2012

Años: 201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2011-000896

ASUNTO : FP11-L-2011-000896

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanas M.S., V.B., G.C. y J.M., Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 144.232, 125.696, 186.286 y 180.528, respectivamente;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA);

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos WILMAN MENESES, KARLENIA RENGIFO, G.A. y GREBER MENESES, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 42.232, 93.981, 114.491 y 111.986, respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 20 de septiembre de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL presentada por la ciudadana M.S., abogada en ejercicio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.232, en representación del ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, contra la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA).

   En fecha 21 de septiembre de 2011 el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 23 de septiembre de 2011 admitió la pretensión contenida en la demanda, y convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 30 de enero de 2012, culminando el día 24 de abril de 2012, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de la parte actora y demandada al expediente.

   En fecha 03 de mayo de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 07 de mayo de 2012, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 14 de mayo de 2012, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 11 de junio de 2012, finalmente realizándose el día 09 de agosto de 2012, por haber sido objeto de varios diferimientos solicitados por las partes, para la obtención de las pruebas de informes faltantes.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   El actor alega en su libelo de demanda que prestó sus servicios personales e interrumpidamente, en la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA) bajo subordinación y dependencia a cambio de una remuneración, desempeñando el cargo de maestro albañil, cumpliendo con un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a. m. a 05:00 p. m. desde el 06 de diciembre de 2006 al 05 de junio de 2009, esto es 02 años, 05 meses y 29 días, el cual debe añadirse el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral.

   Señala que al momento de egreso del trabajador de la referida sociedad de comercio, el beneficio convencional vigente era de bono vacacional 65 días y el de utilidades de 90 días.

   Aduce que el trabajador en fecha 05 de junio de 2009, fue objeto de un despido injustificado, encontrándose amparado por la inamovilidad laboral presidencial, motivo por el cual solicitó (dentro del lapso legal) el Reenganche y Pago de los Salarios Caídos ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolivar, según se evidencia de procedimiento que quedó evidenciado bajo el expediente Nº 051-2009-01-00724, P.A. Nº 209-394, de fecha 11/09/2009, la cual declaró con lugar la referida solicitud.

   Alega que el patrono no dio cumplimiento a la P.A., y sólo pago una parte de los montos adeudados al trabajador, a través de una supuesta transacción extrajudicial, la cual se celebró por ante la Notaría Pública y la cual no fue homologada por el funcionario competente del trabajo para que tuviera efecto de cosa juzgada.

   Aduce que demanda a la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA), por los siguientes conceptos:

   CONCEPTOS MONTOS

   SALARIOS CAIDOS DESDE EL 05/06/2009 HASTA EL 15/03/2011 60.206,60

   INDEMNIZACION POR DESPIDO 16.991,51

   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 8.495,76

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 23.010,40

   INTERESES DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 6.450,85

   DIAS ADICIONALES DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 1.699,15

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2006-2007 5.993,00

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2007-2008 6.454,00

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2008-2009 6.915,00

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2009-2010 6.915,00

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2010-2011 1.728,75

   UTILIDADES AÑO 2007 8.335,89

   UTILIDADES AÑO 2008 9.447,34

   UTILIDADES AÑO 2009 10.003,07

   UTILIDADES AÑO 2010 10.558,79

   UTILIDADES EN LOS BENEFICIOS FRACCIONADOS 4.631,05

   BONO ESPECIAL Y UNICO 350,00

   BENEFICIO DE UTILES ESCOLARES 5.532,00

   TICKET DE ALIMENTACION 14.348,80

   TOTAL 157.004,53

   2.2. De los alegatos de la demandada

   La demandada alega en su escrito de contestación de la demanda admite los siguientes hechos:

   1 Que el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, prestó sus servicios personales e ininterrumpidos, bajo subordinación y dependencia a cambio de una remuneración para el patrono.

   2 Que el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, prestó sus servicios laborales para la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA), desempeñando el cargo de maestro albañil.

   3 Que el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, inició su relación laboral para la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA) en fecha 06 de diciembre de 2006.

   4 Que el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073 y la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA), en fecha 15 de marzo de 2011, suscribieron una transacción laboral debidamente autenticada por ante la Notaría Pública II de San Félix, estado Bolívar, quedando anotada bajo el Nº 12, tomo 42, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   La demandada alega en su escrito de contestación de la demanda niega los siguientes hechos:

   1 Que el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, haya concluido la relación laboral con la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA), en fecha 15 de marzo de 2011, cuando en la transacción que suscribieron por ante la Notaría Pública II de San Félix, estado Bolívar, quedando anotada bajo el Nº 12, tomo 42, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, se estableció que la misma fue el día 28 de febrero de 2011.

   2 Que al ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073, sea acreedor o se le aplique para el reclamo de sus presuntos beneficios laborales, la Convención Colectiva de Trabajadores de la Industria de la Construcción año 2010-2012; toda vez, que exige el cumplimiento de tres requisitos fundamentales para su aplicación como lo son: 1) Que la actividad despegada por el trabajador, esté comprendida dentro del marco de las funciones y actividades propias de la industria de la construcción, 2) Que el patrono o empleador, despliegue o realice actividades propias de la industria de la construcción y 3) Que el patrono o empleador haya sido convocado por administración laboral a la reunión normativa laboral, para lo cual ninguno de los tres requisitos fundamentales han sido determinantes para este caso; ya que la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA), nunca ha tenido el carácter de empleado de la construcción, por ende nunca ha sido convocado a una reunión normativa laboral de la convención colectiva y ésta convención colectiva a su vez, nunca ha sido extendida por el Ejecutivo Nacional para el cumplimiento de todos los patronos y trabajadores de la Industria de la Construcción, igualmente al demandado no se le ha cancelado algún beneficio que tenga relación al Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, también el último cargo que fue esgrimido por el demandante de maestro albañil, no se encuentra enmarcado dentro del tabulador que administra dicha Convención, quedando fuera del ámbito de aplicación de dicha Convención Colectiva de la Industria de la Construcción años 2010-2012.

   3 Todos y cada uno de los conceptos demandados por el ciudadano O.A.L.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.927.073 contra la sociedad de comercio MONTAJES INDUSTRIALES MOVENSA, S. A. (MOVENSA).

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que el actor manifiesta ser acreedor de los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y por tanto –con base a ella- cuantifica y reclama el pago de los salarios caídos desde el 05/06/2009 al 15/03/2011; indemnización por despido; indemnización por preaviso omitido; antigüedad; intereses de sobre la antigüedad; días adicionales de la antigüedad; vacaciones y bono vacacional de los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011; utilidades o participación en los beneficios de los periodos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; bono especial y único; beneficio de útiles escolares; y tickets alimentación generados durante el procedimiento de estabilidad (05/06/2009 al 15/03/2011); por su parte, la demandada rechazó que el actor se encontrare amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; y manifestó además que ella suscribió con el actor un acuerdo transaccional en el cual se deducen los conceptos debidos y pagados en esa oportunidad al actor, por tanto manifiesta no le adeuda nada y solicita que se declare sin lugar la pretensión contenida en la demanda.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

   (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones durante el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y al demandado corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   1) Pruebas Documentales marcadas con las letras B, CONV, P1, P2, P3, P4-1 a la P4-25 inserta a los folios 10 al 18 y 43 al 70 del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 10 al 15 del expediente, cursa ejemplar original de la P.A. Nº 2009-394 emitida por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. en fecha 21 de septiembre de 2009. Como quiera que esta documental trata de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. De este instrumento tiene evidenciado el Tribunal que el órgano administrativo del trabajo mencionado, ordenó en la indicada fecha a la demandada sociedad mercantil MOVENSA el reenganche y pago de salarios caídos del actor, O.L., desde la fecha de su despido (05/06/2009 hasta su definitiva incorporación. Así se establece.

   A los folios 16 al 18 del expediente, cursa copia de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012. Este Tribunal, conteste con el criterio diuturno de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual la convención colectiva, lejos de integrarse a la situación fáctica que debe ser alegada y probada por las partes, está comprendida en el principio iura novit curia, por formar parte del derecho aplicable; así quedó sentado en sentencia 4 del 23 de enero de 2003 (caso: Á.L.P.P. contra el Ejecutivo del Estado Guárico), y luego, en decisión N° 535 del 18 de septiembre de 2003 (caso: M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A. y otra), en la cual se afirmó:

   (…) si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste– debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio

   . (Cursivas y negrillas añadidas).

   Criterio éste ratificado por la sentencia N° 1763 del 12 de noviembre de 2011, caso: F.M.L. y Otros, contra las sociedades mercantiles VECONSA, C. A., CORARFA, C. A. y VOPAK VENEZUELA, S. A.. En consecuencia, visto que la convención colectiva no tiene la naturaleza de una prueba que persiga demostrar hechos sino que se constituye en derecho aplicable, el cual es conocido por el juez, no es procedente su valoración como prueba y así, se establece.

   Al folio 43 del expediente, cursa una hoja correspondiente a un corte de cuenta individual emanado presuntamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Como quiera que esta documental no se encuentra firmada por persona alguna, ni sellada por el organismo de quien presuntamente emana, no puede este Tribunal verificar su procedencia y por tanto niega su valor probatorio y lo desecha de este análisis. Así se establece.

   A folio 44 del expediente, cursa constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida por la empresa demandada MOVENSA. Como quiera que la parte demandada no impugnó ni enervó el valor probatorio de esta documental; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De este instrumento se evidencia que el actor ingresó a trabajar para la demandada el 06/12/2006, devengando como salario en el mes de diciembre de 2006 Bs. 240, en los meses de enero a junio del año 2007 Bs. 820 y de julio a diciembre de 2007 Bs. 850 mensual; en los meses de enero a mayo del año 2008 Bs. 950 y de junio a diciembre de 2008 Bs. 950 mensual; y de enero a mayo de 2009 Bs. 1200 mensuales. Así se establece.

   Al folio 45 del expediente, cursa Forma 14-03 de Participación de Retiro del Trabajador, presuntamente emanado de la demandada. Como quiera que esta documental no se encuentra firmada por persona alguna, no puede este Tribunal verificar su procedencia y por tanto niega su valor probatorio y lo desecha de este análisis. Así se establece.

   A los folios 46 al 70 y todos sus vueltos, cursan recibos de pago de nómina semanal correspondientes al actor. Como quiera que estas documentales fueron promovidos por la actora como emanadas de la demandada MOVENSA y que dicha parte en la audiencia de juicio no las desconoció, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia el cargo que desempeñó el actor; que ingresó a la empresa el 07/01/2006; señalando además los pagos semanales recibidos durante el tiempo de duración de la relación laboral. Así se establece.

   2) Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba: 1) Listines de pago quincenales de salarios desde diciembre de 2006 a junio de 2009, 2) Nóminas de pago al personal desde diciembre de 2006 a junio de 2009, 3) Forma 14-100, constancia de trabajo para el IVSS, emanada del patrono y 4) Forma 14-03, participación de retiro del trabajador emanada del patrono, la parte demandada manifestó con respecto a los particulares 1), 3) y 4) que los mismos se encuentran inserto a los autos a los folios 46 y siguientes, 44 y 45 del expediente; y con respecto a la numeral 2) no los exhibió.

   Con respecto a la exhibición de los documentos referidos a: 1) Listines de pago quincenales de salarios desde diciembre de 2006 a junio de 2009, 3) Forma 14-100, constancia de trabajo para el IVSS, emanada del patrono y 4) Forma 14-03, participación de retiro del trabajador emanada del patrono, observando este Juzgador que la demandada manifestó que las referidas documentales ya se encontrabas insertas en autos; y que las mismas fueron valoradas en la sección anterior referidas a las documentales promovidas por la actora; este Tribunal se circunscribe al análisis efectuado a tales documentales previamente, ratificando el juicio de valoración emitido sobre las mismas supra. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los documentos del particular 2) Nóminas de pago al personal desde diciembre de 2006 a junio de 2009, observando que los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada requerida, se aplicará la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, observando que las documentales no exhibidas reflejan una información que es la misma que está contenida en las documentales del particular 1) Listines de pago quincenales de salarios desde diciembre de 2006 a junio de 2009, que sí fueron exhibidos por la demandada, este Tribunal tomará para su valoración los datos contenidos en esa documentación y así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con los números 2.1 al 2.6 insertas a los folios 75 al 90 del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 75 al 84 del expediente, marcado 2.1, cursa documento transacción laboral suscrita entre MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA) y el actor O.A.L.M., otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de San Félix, estado Bolívar. Como quiera que se trata de un documento público del cual no fue enervado su valor probatorio por la parte demandante, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De esta documental se desprende que este demandante cobró la cantidad de Bs. 35.000,00 por concepto de prestaciones sociales que incluye las siguientes asignaciones: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral, vacaciones y bono vacacional durante todo el tiempo de la relación laboral, salarios caídos desde el 05/06/2009 al 28/02/2011, beneficio de alimentación, útiles escolares años 2009 y 2010 e intereses por prestaciones sociales. Que la relación de trabajo concluyó el día 15 de marzo de 2011 (fecha de suscripción del acuerdo ante la mencionada Notaría) por voluntad común de las partes, habiéndose dejado constancia de la recepción de un cheque por el pago de los aludidos conceptos. Así se establece.

   A los folios 86 y 87 del expediente, cursan recibos de pago de nómina semanal correspondientes al actor. Como quiera que estas documentales fueron promovidos por la actora como emanadas de ella, pero suscritas por el actor y que dicha parte (el actor) en la audiencia de juicio no las desconoció, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia el cargo que desempeñó el actor y el quantum los pagos semanales recibidos durante el tiempo de duración de la relación laboral. Así se establece.

   A los folios 86 y 87 del expediente, cursan recibos de pago de nómina semanal correspondientes al actor. Como quiera que estas documentales fueron promovidos por la demandada como emanadas de ella, pero suscritas por el actor y que dicha parte (el actor) en la audiencia de juicio no las desconoció, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia el cargo que desempeñó el actor y el quantum los pagos semanales recibidos durante el tiempo de duración de la relación laboral. Así se establece.

   A los folios 88 y 89 del expediente, cursa hoja de cálculo de prestaciones sociales correspondientes al actor para el periodo que va desde el 08/01/2007 al 31/12/2007. Como quiera que esta documental fue promovida por la demandada como emanada de ella, pero suscrita por el actor y que dicha parte (el actor) en la audiencia de juicio no la desconoció, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el actor cobró la cantidad de Bs. 6.258,33 por concepto de prestaciones sociales acumuladas el 31/12/2007. Así se establece.

   Al folio 90 del expediente, cursa hoja de cálculo de prestaciones sociales correspondientes al actor para el periodo que va desde el 07/01/2008 al 31/12/2008. Como quiera que esta documental fue promovida por la demandada como emanada de ella, pero suscrita por el actor y que dicha parte (el actor) en la audiencia de juicio no la desconoció, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el actor cobró la cantidad de Bs. 9.454,10 por concepto de prestaciones sociales acumuladas el 31/12/2008. Así se establece.

   2) Pruebas de Informes: dirigidas a la NOTARIA PUBLICA TERCERA DE SAN FELIX, ESTADO BOLIVAR, CAMARA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION DEL ESTADO BOLIVAR, CAMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCION y DEPARTAMENTO DE ABASTECIMIENTO DE LA EMPRESA SIDOR, el tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/244/2012, 5J/245/2012, 5J/247/2012 y 5J/246/2012, respectivamente, los cuales cursan a los folios 169 al 179, 151, 154 y 157, respectivamente del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 169 al 179 del expediente, cursa respuesta dada por la NOTARIA PUBLICA TERCERA DE SAN FELIX, ESTADO BOLIVAR al informe que le fuere solicitado. De conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al mismo. De esta informativa tiene demostrado este Tribunal que en fecha 15/03/2011 se autenticó ante ese órgano un documento transacción laboral otorgado entre MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA) y el actor O.A.L.M.; y que de esta documental se desprende que este demandante cobró la cantidad de Bs. 35.000,00 por concepto de prestaciones sociales que incluye las siguientes asignaciones: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral, vacaciones y bono vacacional durante todo el tiempo de la relación laboral, salarios caídos desde el 05/06/2009 al 28/02/2011, beneficio de alimentación, útiles escolares años 2009 y 2010 e intereses por prestaciones sociales. Que la relación de trabajo concluyó el día 15 de marzo de 2011 (fecha de suscripción del acuerdo ante la mencionada Notaría) por voluntad común de las partes, habiéndose dejado constancia de la recepción de un cheque por el pago de los aludidos conceptos. Así se establece.

   Al folio 151 del expediente, cursa respuesta dada por la CAMARA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION DEL ESTADO BOLIVAR al informe que le fuere solicitado. De conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al mismo. De esta informativa tiene demostrado este Tribunal que la empresa MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA); no se encuentra en la lista de afiliados de la Cámara de la Construcción del estado Bolívar. Así se establece.

   Al folio 184 del expediente, cursa respuesta dada por la CAMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCION al informe que le fuere solicitado. De conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al mismo. De esta informativa tiene demostrado este Tribunal que la empresa MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA); no se encuentra afiliada a la Cámara Venezolana de la Construcción. Así se establece.

   Al folio 184 del expediente, cursa respuesta dada por el DEPARTAMENTO DE ABASTECIMIENTO DE LA EMPRESA SIDOR al informe que le fuere solicitado. De conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al mismo. De esta informativa tiene demostrado este Tribunal que SIDOR suscribió con la empresa MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA); una orden de compra signada con el número 6700043946/3; que tenía como objeto varias oficinas de SIDOR y que SIDOR ha suscrito con la demandada órdenes de compra desde el año 2000 hasta la fecha. Así se establece.

   3) Prueba Testimonial el Tribunal dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos E.M.S., A.M.V.V. y R.V.M.L., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.812.879, 15.907.714 y 9.911.904, respectivamente, por lo cual se declaró desierto el acto respecto de esos testigos.

   Con respecto a estas testimoniales, el Tribunal no efectúa juicio de valoración alguno por cuanto éstos no acudieron a la celebración de la audiencia de juicio, no existiendo declaración alguna que valorar. Así se establece.

   Valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, procede este Tribunal a sentenciar la causa con base a lo siguiente:

   1. De la presentación extemporánea del escrito de contestación de la demanda, alegada por la parte actora en la celebración de la audiencia de juicio.

      Como punto de previo pronunciamiento, debe este Juzgador considerar la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora al momento de iniciar su intervención en la audiencia oral de juicio, en la cual manifestó que debe declararse confesa a la empresa demandada, toda vez que no presentó la contestación a la demanda dentro de la oportunidad establecida en la legislación procesal, ni tampoco en las actas de este expediente. Ante tal alegato, la representación judicial de la demandada replicó manifestando que por error involuntario el escrito de contestación de presentó en otro expediente, pero que se hizo dentro del tiempo hábil para ello, siendo además que advirtió de tal situación al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que conocía de la causa y a este despacho.

      Para resolver el asunto, considera oportuno este sentenciador traer al presente fallo un extracto de la sentencia Nº 1092 de fecha 08 de octubre de 2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: T.S.L.V., contra el grupo económico Organización D.C., Organización Cisneros y Cisneros Group, en la que, en un caso similar al presente se estableció:

      Que la recurrida, al igual que la juez de primera instancia, al constatar en el folio 157 de la primera pieza la referida diligencia y que en la primera página del escrito los abogados G.P.F. y Tenynnson Villegas Ferrada acudieron para presentar el escrito de contestación a la demanda en el juicio incoado por la ciudadana T.L.V. por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en el expediente signado con el número AP21-L-2007-3389, número efectivamente asignado al mencionado expediente por el Sistema Iuris 2000, estableció que la contestación a la demanda fue presentada en tiempo oportuno de conformidad con el artículo 135 eiusdem.

      Adicionalmente señaló que al haber presentado la contestación a la demanda el segundo de los abogados mencionados, en su criterio, debe tenerse por confesa a la empresa demandada.

      La Sala para decidir observa:

      El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda. De igual forma dispone que si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado, se le tendrá por confeso.

      En el caso concreto la Sala advierte que ciertamente la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejó constancia de que la empresa codemandada una vez concluida la audiencia preliminar no compareció a dar contestación a la demanda. No obstante, ante el alegato formulado por la accionada del error involuntario en el que incurrió al consignar la contestación en otro expediente distinto a la presente causa, la recurrida al verificar que el escrito de contestación a la demanda había sido consignado por la representación judicial de la empresa codemandada Inversiones Caines, C.A., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, consideró oportuna la contestación a la demandada presentada y en consecuencia declaró improcedente la petición de confesión realizada por la actora.

      Por las razones expuestas, al no haber incurrido la Alzada en error de aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declara improcedente la presente denuncia

      (Cursivas añadidas).

      Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en su sentencia, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda. De igual forma dispone que si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado, se le tendrá por confeso.

      En la presente causa, advierte quien decide que la empresa demandada una vez concluida la audiencia preliminar no compareció a dar contestación a la demanda y así lo reflejó el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito mediante auto del 03 de mayo de 2012 (folio 93). No obstante, por diligencia del 03 de mayo de 2012 (folio 125), la demandada advirtió del error involuntario en el que incurrió al consignar la contestación en otro expediente distinto a la presente causa, ante la Jueza de la mediación; y también a este Juzgado de Juicio, mediante diligencia del 08 de mayo de 2012 (folio 99). Amén de lo expuesto, mediante oficio Nº 1J/294/2012 el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de este Circuito, remitió el escrito de contestación presentado por la demandada el 02 de mayo de 2012 y que por error de dicha parte se había incorporado a un expediente de su nomenclatura (FP11-L-2009-001056).

      Así las cosas, se evidencia que a pesar de que el escrito de contestación no se incorporó directamente a la presente causa; tiene evidenciado este sentenciador: (i) que la contestación fue presentada oportunamente el 02 de mayo de 2012, tal como se evidencia del sello húmedo estampado en la primera hoja del mismo (folio 102); y (ii) que la parte demandada reconoció su error involuntario e inmediatamente lo advirtió tanto al Juez de la Mediación como al Juez de Juicio, de tal forma que actuó diligentemente para que se solventara la situación y se incorporara el escrito de contestación en la causa que correspondía, como de hecho así ocurrió. En este sentido, debe este sentenciador rechazar la petición de la parte actora de que se tenga por confesa a la demandada; y haciendo suyo el criterio de la Sala de Casación Social trascrito supra, este Tribunal estimará para la decisión de la presente causa los alegatos esgrimidos por la demandada en su contestación, presentada en el lapso oportuno para ello y que corre inserto a los autos (folios 102 al 122). Así se decide.

   2. De la eficacia de la transacción laboral suscrita por las partes intervinientes.

      Como primer punto a resolver en este análisis, es el correspondiente al hecho de que en fecha 15 de marzo de 2011 se autenticó ante la Notaría Pública Tercera de San Félix, estado Bolívar un documento de transacción extrajudicial (laboral) otorgado entre MONTAJES INDUSTRIALES (MOVENSA) y el actor O.A.L.M.; y que de esa documental se desprende que el demandante cobró la cantidad de Bs. 35.000,00 por concepto de prestaciones sociales que incluyó las siguientes asignaciones: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral, vacaciones y bono vacacional durante todo el tiempo de la relación laboral, salarios caídos desde el 05/06/2009 al 28/02/2011, beneficio de alimentación, útiles escolares años 2009 y 2010 e intereses por prestaciones sociales. Que la relación de trabajo concluyó el día 15 de marzo de 2011 (fecha de suscripción del acuerdo ante la mencionada Notaría) por voluntad común de las partes, habiéndose dejado constancia de la recepción de un cheque por el pago de los aludidos conceptos.

      La parte actora sostiene que este acuerdo no se suscribió ante una autoridad competente del trabajo; y que además se violentaron salarios y beneficios contractuales para éste, adicional al hecho de que no se incorporaron algunos conceptos que se le adeudaban. Por su parte, la demandada manifiesta que este acuerdo reúne los extremos contemplados en el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT 1997 vigente para la época) y solicita que se proceda a su homologación, en consecuencia, que nada adeuda a la parte actora producto de la cosa juzgada que produce este acuerdo.

      De la revisión detallada de las actas procesales, muy especialmente del acuerdo transaccional celebrado por las partes y que consta inserto a los autos, a los fines de verificar este Tribunal si hubo o no falta de aplicación de los artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT, 1997 aplicable ratione temporis al caso de autos, por ser la vigente para la época) y artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tal como lo denunció la parte actora, debe señalarse que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0232 del 03 de marzo de 2011, caso Dulix R.D. contra Foto Ya, C. A., bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, dejó sentado el siguiente criterio:

      “El vicio de infracción de Ley por falta de aplicación de una norma jurídica, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica una norma no vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

      En la presente delación se denuncian como infringidos los siguientes artículos:

      El artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 3º. En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

      PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

      Artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 10. De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

      En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

      Artículo 11. La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

      Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

      Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

      En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Del contenido de tales enunciados normativos, se desprende como regla general que una transacción laboral sólo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente: Juez o Inspector del Trabajo, quienes verifican si el acuerdo cumple con los requisitos correspondientes y no es contraria a los derechos fundamentales del trabajador. (Subrayado y negrillas añadidas)

      De la sentencia anteriormente transcrita, se desprende que el alcance, propósito y razón de los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT, 1997 aplicable ratione temporis al caso de autos, por ser la vigente para la época) y artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, como regla general que una transacción laboral sólo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente: Juez o Inspector del Trabajo, quienes verifican si el acuerdo cumple con los requisitos correspondientes y no es contraria a los derechos fundamentales del trabajador.

      En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), los sujetos de la relación laboral pueden celebrar transacción de manera judicial o extrajudicial, para poner fin a las reclamaciones de los trabajadores o para prevenirlas, la cual debe llenar los extremos legales a los cuales se refiere la misma norma, en concordancia con lo previsto en el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en estricta observancia de la norma contenida en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poder ser homologada por el funcionario del trabajo competente, como lo son el Juez del Trabajo o el Inspector del Trabajo, según sea el caso.

      Con ello, se produce el efecto de cosa juzgada material, es decir la transacción es ley entre las partes, en los límites de la controversia por ellas mismas planteada y decidida, además vinculante en todo proceso futuro, sobre lo que ya la jurisprudencia patria se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada en esos mismos términos (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 265 y 226 del 13/07/2000 y 11/04/2004 respectivamente).

      Entonces, considera este sentenciador tener que citar los motivos expresados por las partes en su acuerdo, para llegar a una conclusión sobre el análisis realizado a la misma. En primer término, las partes efectúan una relación detallada de los conceptos adeudados al ex trabajador, cuantificándolos en la cantidad de Bs. 89.271,76, de los cuales se dedujeron dos anticipos de prestaciones sociales reconocidos por el actor en ese documento y de los cuales existen pruebas documentales en autos de su ocurrencia, estos son, adelanto de prestaciones año 2007 Bs. 6.258,33 y adelanto de prestaciones año 2008 Bs. 9.454,10, para un total de anticipos de Bs. 15.712,43, arrojando como resultado final del monto que se le adeuda al ex trabajador en la suma de Bs. 73.559,33, luego, más adelante en la cláusula tercera del acuerdo expresaron:

      “TERCERO: No obstante los alegatos manifestados por las partes en el presente escrito, totalmente contradictorios y divergentes, establecidos en las cláusulas PRIMERA y SEGUNDA, antes descritas, las partes a los fines de solucionar las controversias , a través de un medio de autocomposición procesal, para evitar gastos judiciales y extra judiciales que ocasionaría el presente asunto, proceden a llegar a un acuerdo Transaccional, la Transacción acordada por las partes se regirá por las siguientes condiciones: la EMPRESA, a pesar de considerar que no es ajustado a los hechos ni al derecho, los conceptos ni las indemnizaciones laborales reclamados por el EX TRABAJADOR, pero en aras a llegar a una solución al presente litigio, por vía transaccional, está de acuerdo en ofrecer en este acto el pago al ciudadano: LIMA M.O.A., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 35.000,00) en cheque Nº 48579489, de fecha 10 del mes de marzo del año 2.011, contra el Banco Guayana Agencia Alta Vista, por todos y cada uno de los conceptos reclamados en la cláusula primera del presente acuerdo transaccional.-

      EL EXTRABAJADOR, en este acto visto y analizado el ofrecimiento hecho por LA EMPRESA en la Cláusula “Ut Supra” declara que acepta en una manera libre y voluntaria sin coacción alguna dicha oferta, declarando así mismo que con la cancelación total de los conceptos arriba especificados LA EMPRESA, nada quedan deberle por ningún otro concepto, dando por finiquitada las diferencias surgidas entre ambas Partes” (Cursivas añadidas).

      Del contenido del acuerdo transaccional se evidencia que la empresa reconoció acreencias a favor del actor por el orden de Bs. 73.559,33 (luego de deducirle los adelantos recibidos por éste), pero, más adelante manifiesta estar dispuesta a llegar a un acuerdo para ponerle fin al litigio pagando la suma de Bs. 35.000,00, que finalmente manifiesta el actor aceptar en ese acto. No expresa el acuerdo transaccional por qué motivos termina la empresa pagando menos de la mitad de la suma adeudada al ex trabajador, lo que se traduce de forma inmediata en una renuncia a sus derechos laborales previamente reconocidos por su patrono en el propio escrito del acuerdo.

      Concebir la viabilidad de este proceder para acreditarle carácter de cosa juzgada al acuerdo y permitir al ex patrono zafarse de esta manera de sus obligaciones laborales implicaría: (1) Permitir al patrono, quien en definitiva tiene en su poder los recursos económicos para saldar las deudas laborales, que juegue y/o manipule la necesidad de sus trabajadores para compelerlos a llegar a acuerdos muy por debajo de su real cuantía, blindándolos con la “coraza” de un arreglo favorable a sus intereses empresariales; y (2) Violar de manera directa el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente su artículo 10 según el cual “…las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos. …En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado” (Cursivas y negrillas añadidas).

      Así pues, de un análisis del escrito contentivo del acuerdo entre partes, no se evidencia que exista una debida relación circunstanciada de los hechos que la motivaron y de los derechos en ella comprendidos –se insiste- no expresa el acuerdo transaccional por qué motivos termina la empresa pagando menos de la mitad (Bs. 35.000,00) de la suma adeudada al ex trabajador (Bs. 73.559,33), lo que se traduce de forma inmediata en una renuncia a sus derechos laborales previamente reconocidos por su patrono en el propio escrito del acuerdo. Así mismo, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente ha venido sosteniendo como requisito para la validez de la transacción, el que la misma sea circunstanciada; es decir, que se especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador, indicando además las razones que determinan la celebración de la transacción, lo cual implica el cumplimiento de toda la normativa laboral antes citada. Así se decide.

      El único efecto que dicho acuerdo pudo producir con respecto a las obligaciones demandadas fue novatorio, como si de una negociación o transacción extrajudicial se tratase, en el sentido de que las partes convinieron en sustituir la obligación anterior (de plazo vencido), por una nueva (de plazo no vencido), aun cuando la disposición contenida en el artículo 1.315 del Código Civil establece que "La novación no se presume: es necesario que la voluntad de efectuarla aparezca claramente del acto", lo que no quiere decir que necesariamente deba incorporarse al documento que la contenga la palabra "novación".

      En este orden de ideas, este Tribunal adminicula el hecho que la transacción no estaba homologada por ningún funcionario competente; por lo que es evidente que la transacción en cuestión no cumplió con otro de los requerimientos esenciales exigidos por el artículo 3, parágrafo único, de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), 10 y 11 de su Reglamento para generar el efecto de cosa juzgada, lo que permite que el pago de las diferencias que se estimen correspondientes pueda accionarse por vía judicial, como en el caso de autos. Así se decide.

      Al respecto cabe reproducir lo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.201 del 30 de septiembre de 2009 (caso: A.D.L.d.V.C.A.), respecto al efecto de cosa juzgada de la transacción en materia laboral, en los términos previstos en el artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

      …las transacciones que sean homologadas por la autoridad competente del trabajo (Inspector del Trabajo) adquirirán efectos de cosa juzgada, por cuanto su presentación ante dicha autoridad presupone la verificación, en el texto del acuerdo transaccional, del cumplimiento con los requisitos para su validez y eficacia; es decir, que la transacción se haya hecho por escrito y contenga una relación detallada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produzca.

      …

      De esta manera, la transacción en materia del trabajo comparte los mismos conceptos del Derecho común (ex artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil), pero se aparta sustancialmente de éste por causa de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, que prescribe la Constitución y la ley (ex artículos 89 de la Carta Fundamental, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). [Vide., en cuanto a la irrenunciabilidad, s.S.C. n.° 442/2000, de 23 de mayo, (caso: J.A.B.M.)]…

      (Cursivas añadidas).

      Como consecuencia de todo lo antes expuesto, este Tribunal no procederá a homologar la transacción extrajudicial celebrada entre las partes el 15 de marzo de 2011 ante la Notaría Pública Tercera de San Félix del estado Bolívar, tal como lo solicitó la demandada en su contestación; y pasará de seguidas a determinar cuáles de los conceptos reclamados por el actor deben ser declarados procedentes, con la consecuente condenatoria de su pago por la demandada. Así se decide.

   3. De la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción al caso de autos.

      Resuelto lo anterior, debe este Tribunal considerar si efectivamente al actor le era aplicable o no la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; cuyo tabulador de cargos, salarios y demás beneficios que contempla se constituyen en circunstancias extraordinarias muy por encima de los beneficios ordinarios que contempla la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Para efectuar tal determinación, considera necesario quien decide, traer al fallo un extracto de la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 18 de julio de 2012, en el asunto Nº FP11-R-2011-000464, caso: C.M. y otros, contra la sociedad mercantil Servicios y Mantenimiento Calzadilla, C. A., en el cual en un caso idéntico al de autos expresó:

      Así pues, unos de los puntos medulares en la presente causa consiste en determinar si le es aplicable el régimen contractual a los hoy accionantes y no el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y por ende si le es procedente el pago de los beneficios socio-económicos contenidos en las Convenciones Colectiva de Industria de la Construcción. Así se establece.-

      Ahora bien, toda convención colectiva tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, es decir, al caso de autos vigente para la época, en lo adelante (1997), es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley; el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial; y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.

      Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en mas ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable solo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica como es el caso de la construcción, la madera, comercio, transporte que va a regular a cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.

      Esta convención colectiva por rama de actividad económica tiene una tramitación diferente al establecido para las convenciones colectivas de empresa, ya que se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 528 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cual es el acuerdo logrado a través del mecanismo de la Reunión Normativa Laboral, suscrito entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, pertenecientes a una misma rama de actividad económica y contiene condiciones según las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones de las partes, contentivo de normas dirigidas a uniformar las condiciones de trabajo en dicha rama de actividad económica, y que normalmente rigen a nivel nacional, como lo es en el presente caso el de la construcción.

      Debemos entonces señalar que el modo de acceder a una Reunión Normativa Laboral, puede ser por convocatoria, por adhesión y por reconocimiento.

      En cuanto al acceso por convocatoria el articulo 529 Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece que uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos o sindicatos de patronos, podrán solicitar al Ministerio del Trabajo la convocatoria de una Reunión Normativa Laboral, para negociar y suscribir una convención colectiva de trabajo con efectos para determinada rama de actividad. En consecuencia se requiere una formal solicitud dirigida al Ministerio del Trabajo que de conformidad con el citado artículo 529 deberá cumplir con ciertos requisitos.

      En cuanto a la adhesión debemos precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 539 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos, que no hubieren sido convocados a una Reunión Normativa Laboral, podrán adherirse a ella siempre que así lo manifiesten mediante escrito dirigido al funcionario que presida la reunión, debiendo para ello presentar la nómina de trabajadores sindicalizados que presten servicios al patrono en caso de ser una o varias organizaciones sindicales y en el caso de uno ovarios patronos o sindicatos de patronos anexar la correspondiente nómina de trabajadores.

      El Ministerio decidirá la adhesión solicitada, siempre que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley, quedando los adherentes sujetos a los mismos derechos y obligaciones.

      Por lo que respecta al acceso a una Reunión Normativa Laboral por reconocimiento, está previsto en el artículo 537 eiusdem, en el cual se establece que cuando uno varios patronos o sindicatos de patronos y uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores se hubieren reunido voluntariamente a fin de negociar una convención colectiva de trabajo para una determinada rama de actividad, podrán solicitar al Ministerio del ramo que los declare como Reunión Normativa Laboral para esa rama de actividad y con el carácter local o regional, esto significa que un grupo de empresas y los sindicatos que agrupan a esos trabajadores de esas empresas, pertenecientes a una misma rama de actividad y dentro de un ámbito territorial especifico, por voluntad propia y sin que exista notificación oficial, ni convocatoria deciden y al efecto se encuentran negociando condiciones de trabajo a los fines de lograr un convenio colectivo o con la intención de unificar las condiciones de trabajo, y se propone que los acuerdos a que se llegue sean para toda la actividad económica y no solo para ellos, solicitan al Ministerio del Trabajo que los declare en Reunión Normativa Laboral de manera que con tal declaratoria el convenio al que lleguen se tenga como producido en una Reunión Normativa Laboral, con todos sus efectos y consecuencias. Dicha declaratoria se producirá conforme lo dispone el artículo 538, por parte del Ministerio del ramo cumplido como hayan sido los requisitos del artículo 530, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

      Hemos hecho referencia a todo lo anteriormente expuesto en virtud de ser fundamental en cuanto a los efectos de la aplicación o de quienes quedan obligados por la convención colectiva lograda mediante una Reunión Normativa Laboral, debiendo igualmente citar los artículos 534 y 535 eiusdem.

      Artículo 534. Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

      Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

      La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.

      Artículo 535. Los convocados a una Reunión Normativa Laboral que dejaren de asistir a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones, quedarán legalmente obligados por la convención colectiva suscrita en la Reunión.

      Así tenemos que los artículos precedentemente transcritos, establecen varias situaciones respecto a esta obligatoriedad tomando en consideración la figura de la convocatoria, y que quienes quedan obligados son los que aparecen en la resolución contentiva de la convocatoria, es decir, los convocados y los solicitantes, lo cual significa que no quedan obligados los que no fueron convocados por la convención colectiva resultante de la Reunión, a menos que se adhieran a la misma, y si así fuera quedarán sujetos a las mismas obligaciones y derechos que correspondan a los que hayan sido legalmente convocados.

      Ahora bien, por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la convención colectiva de la construcción, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo que en virtud de que los demandantes según el escrito libelar prestaron servicios como Obreros es por lo que es beneficiario de la citada convención colectiva, en tal sentido, siendo que la rama de la construcción encuadra dentro de los supuestos a que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes; es decir, que fue discutida en una Reunión Normativa Laboral, y en consecuencia debe asimismo verificarse los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) a los efectos de establecer la obligatoriedad del demandado en cumplir con el otorgamiento de tales beneficios, y por cuanto encuentra esta juzgadora que en el caso que se revisa el demandado de autos no se encuentra afiliado a la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, así como tampoco a la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); a la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados, ni a los que se hallen afiliado durante el tiempo que se encuentra en vigencia la presente Convención, ni hubiese sido convocado, a la reunión Normativa Laboral convocada para la discusión de la convención colectiva que rige el ramo de la construcción; ni que se hubiere adherido con posterioridad a la misma o que se hubiere solicitado y declarado conforme al artículo 537 y 538 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el reconocimiento previsto en tales normas.

      Por todo lo anterior es por lo que esta Alzada debe señalar que tal como se estableció ut supra no consta que el demandado esté afiliado, a alguno de los que suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, 2010-2012, ni a quien se haya adherido con posterioridad; que las labores realizadas por los actores en función del cargo de obreros que ejercían, no se compagina con las labores que realiza (mantenimiento), el o los que se encuentran señalados en el tabulador de la tan mencionada convención, independientemente que se denominen igual; así mismo se evidencia del contrato Nº 2.2.103.003.08, de servicios de mantenimiento civil suscrito entre la empresa C.V.G. EDELCA – (CORPOELEC) y la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO CALZADILLA C.A., que el factor de beneficios asociados al salario se debían regir por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, es por lo que mal puede aplicarse la mentada Convención Colectiva para la resolución de la controversia, por lo que, es forzoso concluir que a los ciudadanos C.M., JOSMEL LAREZ y F.M., plenamente identificado a los autos, están excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos vigente, resulta únicamente la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide”. (Cursivas añadidas).

      Haciendo suyo quien suscribe el criterio expuesto por la Alzada, encuentra que la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece varias situaciones respecto a la obligatoriedad de aplicación de una convención colectiva, tomando en consideración la figura de la convocatoria, y que quienes quedan obligados son los que aparecen en la resolución contentiva de la convocatoria, es decir, los convocados y los solicitantes, lo cual significa que no quedan obligados los que no fueron convocados por la convención colectiva resultante de la Reunión Normativa Laboral, a menos que se adhieran a la misma, y si así fuera quedarán sujetos a las mismas obligaciones y derechos que correspondan a los que hayan sido legalmente convocados.

      En el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios establecidos en la convención colectiva de la industria de la construcción, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo que en virtud de que el demandante según el escrito libelar prestó servicios como Maestro Albañil es por lo que es beneficiario de la citada convención colectiva, en tal sentido, siendo que la rama de la construcción encuadra dentro de los supuestos a que hizo referencia la Alzada en el fallo citado; es decir, que fue discutida en una Reunión Normativa Laboral, y en consecuencia debe asimismo verificarse los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) a los efectos de establecer la obligatoriedad de la demandada en cumplir con el otorgamiento de tales beneficios, encontrando este juzgador que en el caso que se revisa la demandada de autos no se encuentra afiliada a la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, así como tampoco a la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); a la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados, ni se ha afiliado durante el tiempo que se encuentra en vigencia la referida Convención, ni ha sido convocada a la Reunión Normativa Laboral convocada para la discusión de la convención colectiva que rige el ramo de la construcción; ni que se adhirió con posterioridad a la misma o que hubiere solicitado y declarado conforme al artículo 537 y 538 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el reconocimiento previsto en tales normas. Así se establece.

      Por todo lo anterior es por lo que este Tribunal debe señalar que tal como se estableció supra no consta que la demandada esté afiliada a alguno de los que suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, 2010-2012, ni a quien se haya adherido con posterioridad; es por lo que mal puede aplicarse la mentada Convención Colectiva para la resolución de la controversia, por lo que, es forzoso concluir que el ciudadano O.A.L.M., plenamente identificado en autos, está excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos vigente, resulta únicamente la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.

   4. De los conceptos reclamados y su procedencia.

      4.1. Prestación de antigüedad.

      Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 07 de diciembre de 2006 hasta el 15 de marzo de 2011, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual según los listines de pago, incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

      De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

      En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 75 días por año, aplicando la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, lo cual fue declarado improcedente por este Tribunal en el punto anterior. Entonces, como quiera que la propia demandada reconoció cancelar al actor 30 días de bono vacacional según se desprende de la documental aportada por ella misma y que corre inserta al folio 90 en la parte in fine de su vuelto, será esta la base de cálculo para el bono vacacional de los primeros años de la relación laboral; y para el último año la base será de 45 días, por haberlo reconocido expresamente en su contestación a la demanda, específicamente en el encabezado del folio 107.

      En cuanto a la alícuota de utilidades; estableció la parte actora que correspondía a 100 días por año, aplicando la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, lo cual fue declarado improcedente por este Tribunal en el punto anterior. Entonces, como quiera que la propia demandada reconoció cancelar al actor 70 días de bono vacacional según se desprende de la contestación a la demanda, específicamente en el encabezado del folio 107, será esta la base utilizada como alícuota de utilidades.

      La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 46 al 70 y sus vueltos y 86 y 87 del expediente; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que la actora determinó un salario superior por haber aplicado erróneamente la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, lo cual fue declarado improcedente; y que la demandada no demostró el salario del ex trabajador, se tomará el salario que ambas partes describieron en el acuerdo transaccional suscrito por éstas y que cursa a los folios 75 al 84 del expediente.

      4.2. Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

      Manifestó el actor que se le adeudan las vacaciones y el bono vacacional causadas en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y fracción de 2011, utilizando como base lo contemplado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, siendo que la aplicación de dicha convención resultó improcedente; se calculará este beneficio conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y el reconocimiento efectuado por la demandada tanto en sus pruebas documentales como en su contestación. La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto, lo cual no demostró en autos, por lo que se declara procedente el mismo.

      Como quiera entonces que la demandada no logró demostrar que pagó las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y fracción de 2011, debe la demandada cancelar lo siguiente:

      1) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 07/12/2007, 15 días, más el bono vacacional 30 días, en total 45 días para este lapso;

      2) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 07/12/2008, 16 días, más el bono vacacional 30 días, en total 46 días para este lapso;

      3) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 07/12/2009, 17 días, más el bono vacacional 30 días, en total 47 días para este lapso;

      4) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 07/12/2010, 18 días, más el bono vacacional 30 días, en total 48 días para este lapso; y

      5) Fracción de vacaciones no disfrutadas cumplidas al 15/03/2011, (18/12 x 3) = 4,25 días, más el bono vacacional (45/12 x 3) = 11,25 días, en total 15,50 días para este lapso.

      En total son 201,50 días con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo, que será determinado por el (la) experto (a) contable designado (a) para efectuar todos estos cálculos, que al multiplicarlo por 201,50 días, totalizará la cantidad que deberá pagar la demandada por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y fracción de 2011. Así se decide.

      4.3. Utilidades no pagadas.

      De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades correspondientes a:

      1) utilidades del año 2007;

      2) utilidades del año 2008;

      3) utilidades del año 2009;

      4) utilidades del año 2010 y

      5) fracción de utilidades del año 2011.

      Estableció la parte actora que la base de este concepto era lo contemplado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, siendo que la aplicación de dicha convención resultó improcedente; se calculará este beneficio conforme al reconocimiento efectuado por la demandada en su contestación y en el escrito transaccional, es decir, 70 días por año, que es más beneficioso que el mínimo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

      Como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamadas; no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes a los periodos indicados, se declaran procedentes tales conceptos. Para cada ejercicio son 70 días, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2007, 2008, 2009, 2010 y fracción del 2011) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). Ello se sintetiza así:

      • utilidades del año 2007, 70 días;

      • utilidades del año 2008, 70 días;

      • utilidades del año 2009, 70 días;

      • utilidades del año 2010, 70 días; y

      • fracción de utilidades del año 2011 (70/12 x 3) = 17,5 días.

      Los días correspondientes a cada año serán multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2007, 2008, 2009, 2010 y fracción del 2011), que será determinado por el (la) experto (a) contable designado (a) para efectuar todos estos cálculos, y sumados totalizará la cantidad que deberá pagar la demandada por concepto de utilidades correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y fracción de 2011. Así se decide.

      4.4. Bono especial y único.

      Como quiera que este es un concepto cuyo basamento se encuentra en la disposición final de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual no es aplicable al caso de autos, se declara improcedente el mismo. Así se decide.

      4.5. Beneficio de útiles escolares.

      Si bien este concepto fue solicitado con base a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual no es aplicable al caso de autos, no es menos cierto que en el arreglo transaccional no homologado que suscribieron las partes, se estableció su basamento en un “Acta con los tercerizados” y se dispuso el pago de Bs. 1.323,00 para el año 2009 y Bs. 1.323,00 para el año 2010. Se condena entonces a la empresa al pago de este beneficio, por la cantidad de Bs. 2.646,00 correspondientes a estos dos periodos totalizados. Así se decide.

      4.6. Pago de salarios caídos.

      Se declara procedente el pago de los salarios caídos desde el 05/06/2009 (fecha del despido, según la p.a. cursante en autos a los folios 11 al 15) al 15/03/2011 (fecha de terminación de la relación laboral según el acuerdo transaccional no homologado). Este lapso se corresponde con un total de 648 días, que multiplicados por el salario diario reconocido por ambas partes en la transacción laboral no homologada (Bs. 44,10), arroja un total de Bs. 28.576,80 y es este el monto que se condena a la demandada pagarle al demandado por concepto de salarios caídos. Así se establece.

      4.7. Beneficio de alimentación.

      Se declara procedente el pago del beneficio de alimentación conforme a la Ley de Alimentación y al reconocimiento que de ello hizo la demandada en el escrito de transacción no homologado, según refirió de “Acta de tercerizados de la empresa SIDOR”. Este concepto desde el 05/06/2009 (fecha del despido, según la p.a. cursante en autos a los folios 11 al 15) al 15/03/2011 (fecha de terminación de la relación laboral según el acuerdo transaccional no homologado) se corresponde con un total de 472 días laborables, que multiplicados por el monto que reconoció la empresa cancelar por ello en su escrito de transacción 46% de la UT = 34,50 (472 x 34,50) = Bs. 16.284,00 y es este el monto que se condena a la demandada pagarle al demandado por concepto de beneficio de alimentación no cancelado. Así se establece.

      4.8. Indemnización por despido injustificado.

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 ejusdem, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Si bien pareciera que la relación de trabajo finalizó de mutuo acuerdo entre las partes, dados los términos del acuerdo transaccional no homologado; considera quien decide como relevante el hecho de que el acuerdo expresa pone fin a la relación de trabajo el 28 de febrero de 2011, fecha en que se materializa la orden de reenganche que por vía de amparo constitucional ejerció el ex trabajador. Entiende quien decide, que la finalización de la relación laboral no se dio en el plano armonioso de las voluntades comunes de las partes (ex artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1997); pues tal como existe evidencia en autos, el actor tuvo que persistir primero por vía administrativa en su reenganche y luego insistir jurisdiccionalmente por la vía del amparo para materializar esa orden administrativa, hasta que se ejecuta finalmente su reenganche el 28 de febrero de 2011, momento en el que entra en negociación con su patrono y se plantea el arreglo transaccional; que naturalmente contemplaba el pago de las indemnizaciones de despido para restarle efectos a la orden de reenganche, en caso de que el ex trabajador los aceptase. Entonces, concluye quien decide, que es procedente el reclamo de esta indemnización.

      Conforme al artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), corresponde al actor 90 días por este concepto. Que se multiplicarán por el salario integral diario percibido por el actor en el último mes de la relación laboral, que será determinado por el (la) experto (a) contable designado (a) para efectuar todos estos cálculos, que al multiplicarlo por 90 días, totalizará la cantidad que deberá pagar la demandada por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. Así se decide.

      4.9. Indemnización sustitutiva de preaviso.

      Con base al planteamiento esbozado para el concepto relativo a la indemnización de despido, se declara procedente la indemnización de preaviso. Conforme al artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), corresponde al actor 90 días por este concepto. Que se multiplicarán por el salario integral diario percibido por el actor en el último mes de la relación laboral, que será determinado por el (la) experto (a) contable designado (a) para efectuar todos estos cálculos, que al multiplicarlo por 90 días, totalizará la cantidad que deberá pagar la demandada por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. Así se decide.

      Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses y los demás conceptos ordenados calcular en este fallo, deberá el experto (a) designado (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales, así, tal como se desprende de los recibos cursantes a los folios 88, 89 y 90 del expediente, así como del acuerdo transaccional (folios 75 al 84):

      • Bs. 6.258,33 por concepto de prestaciones sociales acumuladas al 31/12/2007;

      • Bs. 9.454,10 por concepto de prestaciones sociales acumuladas el 31/12/2008; y

      • Bs. 35.000,00 por concepto de adelanto de prestaciones recibidas con la suscripción del acuerdo transaccional no homologado.

      Como quiera que no todos los conceptos demandados por los actores resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 15 de marzo de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 15 de marzo de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará tomando en consideración los Índice Nacional de Precios al Consumidor (I.N.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

      Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designarán un experto por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: