Decisión nº PJ0572011000117 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000385

PARTE ACTORA: A.J.M.G.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., E.A. y J.D.F..

PARTE DEMANDADA: BRASILINDA, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: R.J.H.Q., E.C.B., J.A.S., M.G.H.D.C., J.D.M.B., W.D.V.H. y G.O..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: 26 de julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2010-000385

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACCIONADA en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano A.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.739.477, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados F.A.M., E.A. y J.D.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 54.825, 106.077, 106.261, contra la Sociedad Mercantil BRASILINDA, C.A., originalmente constituida bajo la especie de Responsabilidad Limitada, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Enero de 1974, anotada bajo el N° 5951 N° 10551, posteriormente transformada en Sociedad Anónima, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Diciembre de 2000, anotada bajo el N° 41, Tomo 101-A, representada judicialmente por los abogados R.J.H.Q., E.C.B., J.A.S., M.G.H.D.C., J.D.M.B., W.D.V.H. y G.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 6.148, 7.345, 48.464, 54.440, 13.122, 17.620 y 24.177, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 178 al 193, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Noviembre del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…..PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.M.G. contra BRASILINDA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS. (Bs. 144.497), por los conceptos a que se condenaron en el presente fallo.

De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada en la TABLA Nº 1 del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes (30 de junio de 2007), conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ….

…Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas (incluido lo que resulte de los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados desde la fecha la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ….

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo …..

….No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada. ….

En la parte motiva de la sentencia recurrida, discriminó las cantidades condenadas a pagar así:

….En consecuencia se condena a la accionada de autos a cancelar al actor por la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.33.907,25, suma que representa 176 días de salario integral. Menos los adelantos que quedaron demostrados a los autos al folio 62 de Bs. 2.254,56 y al folio 70 por la cantidad de Bs. 1.700,00. Dando un total a deducir por este concepto de Bs.3.955. En consecuencia, se ordena cancelar al accionante de autos por este concepto la cantidad B. 29.953,00. Así se decide.

Segundo: Por, bono vacacional y vacaciones fraccionadas 2007-2008 de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondientes al periodo laborado 2007-2008, el accionante tendrá derecho a 3,75 días de vacaciones anuales y bono vacacional fraccionado que multiplicado por el salario normal de Bs. 178,05 diarios de conformidad a lo previsto en los artículos 145, de la Ley Orgánica Laboral, se causó la cantidad de Bs. 667,69 , suma que representa, por concepto de vacaciones y bono vacacional del año 2007-2008. Por lo que se condena a la accionada de autos a cancelarle al accionante la cantidad de Bs. 667,69. Y así se decide.

Tercero: Vacaciones vencidas y no canceladas.

Demanda las vacaciones anuales de conformidad con el artículo 219, 220, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 04 de la Convención Colectiva del Trabajo ASOPRECA, correspondiente a los años 2004 al 2.007, ambos inclusive en razón de un salario diario de Bs. 178,05. Siendo la cantidad condenada a la accionada de autos a cancelar al accionante la cantidad de Bs. 27.241,65. Ahora bien, se desprende de las probanzas de los autos unos pagos sobre vacaciones los cuales corre insertos al folio 65, por Bs. 795,76; al folio 66 por Bs. 521,06, al folio 67 por Bs. 521,06. Siendo un total a deducir de Bs.1.838, 00. Siendo esta cantidad deducida de la cantidad de Bs. 27.241,65. Siendo entonces a condenar a la accionada por este concepto a pagar al accionante de autos la siguiente cantidad de Bs.25.404, 00. Así se decide.

Cuarto: Por concepto de utilidades fraccionadas desde el 01 de enero de 2.007 hasta el 10 de diciembre de 2.007, de conformidad con lo establecido con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente a 41,25 días que sería la fracción por los 11 meses, que resulta de la operación de multiplicar los 41,25 días cancelados por la empresa por año de servicio a razón del salario diario de Bs; 178,05 por lo que se condena a la accionada a cancelar la cantidad de Bs. 7.344,56 y así se decide.

Quinto: Por concepto de utilidades de años anteriores 2004-2006 de conformidad con lo establecido con el artículo 174, 176, 177,178, 179 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de ASOPRECA, que resulta de la operación de multiplicar los 45 días cancelados por la empresa por año de servicio a razón del salario diario de Bs; 178,05 por lo que se condena a la accionada a cancelar la cantidad de Bs. 17.359,88, menos los montos que corren insertos al folio 68 por el monto de Bs. 604,46, al folio 64 por un monto de Bs. 764,64. En consecuencia se condena a la accionada de autos a cancelar al accionante de autos la cantidad definitiva por este concepto de Bs. 16.020 y así se decide.

Sexto: Demanda el pago de los días feriados, por cuanto nunca incluía las comisiones promedio del 10% , para realizar el cálculo del salario por descanso semanal y feriado, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado del variable; es por lo que procedió a calcular el accionante a ese día feriado pagado tomando en cuenta únicamente lo que corresponde a la incidencia de las comisiones promedio del 10% ya que a salario básico admite que ya fueron cancelados y asimismo por el incumplimiento con el artículo 135 y asimismo por la contumacia de no dar cumplimiento al artículo 151 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo es que se condena a la accionada de autos a cancelar al accionante la cantidad demandado por este concepto de Bs. 50.848,56. Y así se decide.

Séptima: Demanda el pago de los días de descanso, alega que la accionada no incluyo lo correspondiente a las comisiones del 10%; ya que no realizo los cálculos correcto por cuanto procede a calcular lo correspondiente a la incidencia única de las comisiones del 10%, en virtud que el patrono ya lo cancelo a salario básico, por lo tanto procede es el cálculo de las comisiones del 10% diarias de Bs. 89,68 multiplicado por 159 días dando así un monto a cancelar de Bs. 14.259,12 y asimismo por el incumplimiento con el artículo 135 y asimismo por la contumacia de no dar cumplimiento al artículo 151 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo es que se condena a la accionada de autos a cancelar al accionante la cantidad demandado por este concepto de Bs.14.259,12 . Y así se decide. “ ……………Fin de la cita.

Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte accionada, en audiencia de apelación expuso lo siguiente:

- Que denuncia la violación del debido proceso por parte de la recurrida, por falta de valoración de pruebas o manifiesta equivocación en la valoración, tratándose de pruebas que son determinantes para el fallo.

- Que el actor dice ser mesonero y como consecuencia de dicho cargo se cree acreedor de unos conceptos salariales distintos a los que recibió, fundamentado en la comisión de un 10%.

- Que cuando la Juez de Juicio valora las pruebas aportadas por la accionada, lo hace en forma parcial, específicamente en lo atinente a los recibos de pago de utilidades y vacaciones.

- Que en todos los recibos de pago se deja constancia que no es mesonero, sino que es pizzero, cocinero y ayudante de asador de pollo.

- Que tal condición influye en la decisión por cuanto los mesoneros son quienes tendrían derecho al reparto de las comisiones.

- Que los recibos de pago de salario no son valorados por considerar que deben incorporarse las comisiones del 10%.

- Que la recurrida señala que la fecha de terminación de la relación laboral es una que deduce de la adminiculación entre la liquidación de las prestaciones sociales y el último recibo, de tal forma que acoge los recibos para un hecho pero los desconoce para otros.

- Que la prueba de la fecha de terminación de la relación de trabajo es aportada a través de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales.

- Que en el escrito de pruebas se dejó constancia del alegato de la prescripción de la acción.

- Que respecto a la Convención Colectiva de Trabajo invocada por la parte actora y consignada a los autos, no está firmada, ni depositada en la Inspectoría del Trabajo, no está homologada por el Inspector del Trabajo, por lo que niega su existencia y aplicabilidad.

- Que la parte actora demanda días feriados y días de descanso, los cuales no se encuentran demostrado en autos por la actora, aún cuando existiere confesión.

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

III

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Se observa que las partes en la presente causa, en varias oportunidades solicitaron el diferimiento de la audiencia a los fines de lograr un acuerdo conciliatorio, tal como se evidencia a los folios 209, 217, 220, 228, 235, 239 y 244, siendo la última suspensión en fecha 31 de mayo de 2011 - folio 244-, oportunidad ésta, en la cual acordaron suspender la celebración de la audiencia y realizar una propuesta de pago a través de diligencia suscrita por la co-apoderada judicial de la parte actora F.A. y el co-apoderado judicial de la accionada J.D.M..

En fecha 16 de junio de 2011, la parte accionada consigna una diligencia mediante la cual solicita a este Tribunal fije oportunidad para la celebración de la audiencia, por no haberse logrado firmar acuerdo transaccional -folio 247-, por lo que este Tribunal procedió a fijar la audiencia respectiva.

En fecha 16 de junio de 2011, compareció la parte actora mediante diligencia solicitando la remisión del expediente dado el acuerdo suscrito, por lo que este Tribunal mediante auto de fecha 17 de junio de 2011 advirtió:

……Vista la diligencia que antecede, suscrita en fecha 16-06-2011, por la abogada F.A.M., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 54.825, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte Actora, este Juzgado advierte a la diligenciante que se pronunciará con respecto a lo solicitado, como punto previo en la oportunidad en que tenga lugar la celebración Audiencia Oral, Pública y Contradictoria fijada en la presente causa….

Tal como fuera indicado, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación se le concedió el derecho de palabra a la parte actora a los fines de dilucidar el punto de previo pronunciamiento.

Señaló la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación, que en la diligencia suscrita por las partes, bajo los términos convenidos, es la empresa quien realiza un ofrecimiento y señala el término de cancelación del ofrecimiento, por lo que considera que se trata de un convenimiento, el cual es un acto de Autocomposición procesal que pone fin al proceso, indica que es un convenimiento porque en el mismo la parte demandada hace una renuncia a las excepciones y defensas opuestas, ajustándose en forma total o parcial a lo peticionado, esto en aplicación de la sentencia Nº 1.294 del año 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Señala igualmente la parte actora que el convenimiento surte efecto desde el mismo momento de su suscripción, aún cuando no hubiere sido homologado, indica además que el convenimiento cuando se realiza en la segunda instancia, se entiende que la parte recurrente está manifestando una renuncia al recurso de apelación y se entiende total conformidad con la sentencia que recurre y se puede inferir que está desistiendo del procedimiento en segunda instancia.

Solicita la parte actora a este Tribunal que por cuanto fue suscrito un convenimiento el 31 de mayo de 2011, se le ponga fin al proceso a través del referido acto.

Para decidir se observa:

Ciertamente de las Actas del expediente se observa que en fecha 31 de mayo de 2011, cursa una diligencia al folio 244, el cual es del siguiente tenor:

…Convenimos en suspender la audiencia de apelación fijada para el día de hoy ante el Juzgado Superior Primero y convenimos en transar el presente juicio en la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) que la accionada conviene en pagar en dos partes iguales de cincuenta mil bolívares cada una, la primera de las cuales será pagada el 15 de junio de 2011, y la segunda, es decir 15 de julio de 2011. En la oportunidad de pagarse la primera cuota se suscribirá el convenio transaccional que pondrá fin al presente juicio. ..

Es menester acotar que el convenimiento debe ser puro y simple, en tanto que la transacción es un contrato bilateral en el cual se otorgan recíprocas concesiones.

En estricto derecho el convenimiento, es una manifestación de voluntad emitida por la parte a quien corresponda el cumplimiento de una determinada obligación jurídica que se torna controvertida y que en virtud de tal declaración se reputa existente en todo, esto es, debe ser absoluto en beneficio de la contraparte, por cuanto se trata de una aceptación de la pretensión del actor.

Del contenido de la diligencia suscrita por las partes, denominada por la actora “convenimiento”, en todo caso se trataría de una propuesta de convenimiento, por tratarse de un ofrecimiento parcial, el cual requiere la aceptación o rechazo de la contraparte.

Ahora bien, al margen de la calificación que pueda darse al contenido de la diligencia que contiene un ofrecimiento de pago, es oportuno indicar que para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, es necesario el otorgamiento de facultad expresa para la realización de tales actos, tal como lo señala el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 154

El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa

. (Destacado del Tribunal)

De una revisión exhaustiva del Poder otorgado al abogado J.D.M.B. conjuntamente con los abogados R.Q., E.C., M.G.H., W.d.V. y G.O., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, de fecha 17 de febrero de 2006, inserto bajo el Nº 23, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones, cursante a los folios 157 al 160, no le fue conferida en forma expresa la facultad para convenir, desistir y transigir, de igual manera se observa que la accionada consigna nuevo Poder en fecha 25 de enero de 2011, el cual fuera otorgado a los abogados: L.P.V., M.S.V., A.L.C., J.D.M.B., W.d.V.h. y G.O., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Valencia, de fecha 29 de septiembre de 2010, inserto bajo el Nº 30, Tomo 513, cursante a los folios 210 al 214, en el cual tampoco se le otorgan facultades para convenir, desistir y transigir.

Se observa que el co-apoderado judicial de la accionada, abogado L.P.V., sustituye Poder en el abogado A.V.V., sustitución ésta que fuera autenticada por ante la Notaría Pública Sexta de V.d.E.C., en fecha 15 de febrero de 2011, inserto bajo el Nº 30, Tomo 32, cursante a los folios 221 al 224 y 229 al 232, empero excediéndose del mandato conferido, pues sustituye facultades para convenir, desistir, transigir, sin que las mismas le hubieren sido otorgadas en forma expresa, por lo que mal puede sustituirlas.

Es menester señalar que aún cuando en las actas que conforman el expediente el abogado J.D.M. actuó en representación de la accionada durante toda la fase de sustanciación y parte de la fase de juicio, sin acreditar su cualidad de mandatario, es de precisar, que el Poder consignado a los autos en fecha 09 de junio de 2010, cursante a los folios 157 al 160, fue autenticado en fecha 17 de febrero de 2006, esto es, con antelación a las actuaciones iniciadas en la audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2009, con lo cual convalida todas las actuaciones procesales realizadas por el referido abogado antes de la consignación del Instrumentos Poder que acredita su representatividad a favor de la accionada.

Por todo lo anterior, se concluye que el abogado J.D.M., al no serle conferida en forma expresa facultad para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, mal puede tener efecto jurídico el acuerdo suscrito con la parte actora, por carecer de la cualidad para ello, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente lo solicitado por la parte actora y pasa a conocer el fondo de la controversia en torno a la apelación ejercida por la parte accionada. Y así se decide.

IV

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 15).

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 Que comenzó a prestar servicios para la accionada, en fecha 01 de Noviembre de 2004, ocupando el cargo de MESONERO.

 Que su último salario promedio mensual fue de Bs. F. 2.311,11, comprendiendo un salario básico, horas extras, bono nocturno, días de descanso, feriados, excepto las comisiones, según se observa de los recibos de pagos.

 Que ejercía su actividad en un horario comprendido de lunes a domingos de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., los días martes era libre.

 Que dicha labor la ejerció de manera responsable hasta el día 10 de Diciembre de 2007, fecha en la cual RENUNCIO, trabajando el preaviso de Ley.

 Que al término de la prestación del servicio requirió el pago de sus prestaciones sociales, las cuales le fueron negadas, por lo que procede a demandarlas en los siguientes términos, tomando en cuenta que para la fecha de su renuncia contaba con un tiempo de servicios de: 3 años, 1 mes y 9 días.

1 DÍAS FERIADOS: INCIDENCIA DE LA COMISIÓN DEL 10 %, reclama la cantidad de Bs. 50.848,56, aduciendo que su patrono nunca incluyó en el pago del día feriado el 10% de las comisiones, por lo que procede a reclamar únicamente la incidencia de tal concepto, para lo cual tomará en cuenta las comisiones sobre ventas promedios de los últimos 12 meses, el 10 % mensual de Bs. 2.690,28 / 30 días = Bs. 89,68, de acuerdo como fue pagado en los recibos de pagos, es decir, 3,5 valor del día laborado x 89,68 = Bs. 313,88, cantidad esta que se multiplica por 164 días feriados -domingos-, lo cual arroja la cantidad de Bs. 50.848,56, monto cuyo pago reclama y que se encuentra detallado por fecha en cuadro sinóptico cursante a los folios 2 al 5 del escrito libelar.

2 DIA DE DESCANSO: INCIDENCIA DE LA COMISIÓN DEL 10 %, reclama la cantidad de Bs. 14.259,12, aduciendo que su patrono nunca incluyó en el pago del día feriado el 10% de las comisiones, por lo que procede a reclamar únicamente la incidencia de tal concepto, para lo cual tomara en cuenta las comisiones sobre ventas promedios diarias de Bs. 89,68, (que se obtiene de las comisiones sobre ventas promedios de los últimos 12 meses, Bs. 2.690,28 / 30 días = 89,68) la cual se multiplica por 159 días -martes-, lo cual arroja la cantidad de Bs. 14.259,12, monto cuyo pago reclama y que se encuentra detallado por fecha en cuadro sinóptico cursante a los folios 6 al 9 del escrito libelar.

3 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: reclama el pago de 176 días comprendidos desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2007, calculados a razón del mensual devengado, detallado en cuadro explicativo cursante al folio 12 del escrito libelar, lo cual dio como resultado la cantidad de Bs. 33.907,27, monto cuyo pago reclama.

4 INTERESES SOBRE PRESTACIONES: reclama el pago de Bs. 5.919,44, detallado en cuadro explicativo cursante al folio 13 del escrito libelar.

5 VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: 2007-2008, la empresa pagaba por este concepto 45 días / 12 x 1 mes = 3.75 días x Bs. 178,05 = Bs. 667,69.

6 VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS, AÑOS 2005, 2006 Y 2007: Bs. 27.241,65

AÑO VACACIONES BONO VAC. SABADOS,

DOMINGOS TOTAL

DIAS SALARIO

DIARIO TOTAL

2005 20 25 6 51 178,05 9.080,55

2006 20 25 6 51 178,05 9.080,55

2007 20 25 6 51 178,05 9.080,55

27.241,65

7 UTILIDADES FRACCIONADOS: 2007-2008, la empresa pagaba por este concepto 45 días / 12 x 11 mes = 41,25 días x Bs. 178,05 = Bs. 7.344,56.

8 UTILIDADES AÑOS ANTERIORES, AÑOS 2004, 2005, 2006: Bs. 17.359,88

AÑO TOTAL

DÍAS SALARIO

DIARIO TOTAL

2004 7.50 178,05 1.335,38

2005 45 178,05 8.012,25

2006 45 178,05 8.012,25

17.359,88

Total Reclamado:

CONCEPTOS QUE RECLAMA DÍAS SALARIO TOTAL

ANTIGÜEDAD ART 108 176,00 33.907,25

INTERESES / PRESTACIONES 5.919,44

UTILIDADES FRACCIONADO 178.05 41.25 7.344,56

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 178.05 3.75 667.69

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 17.359,88

VACACIONES Y BONO AÑOS ANTERIORES 27.241,65

DÍAS DE DESCANSO 89.68 159 14.259,12

DÍAS FERIADO 313.88 162 50.848,56

TOTAL 157.548,15

DE LA CONTESTACIÓN. INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA DE JUICIO

Se observa, que en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante acta cursante al folio 123, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia que la demandada de autos no consignó escrito de contestación en la oportunidad legal.

La falta de contestación de la demanda trae como consecuencia la confesión de la accionada, en cuanto no sea contraria la petición del demandante, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir, que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum, de tal forma que los elementos constitutivos que señala el actor en su libelo, en principio se encuentran admitidos, salvo que existan medios de pruebas que los desvirtúen.

Se observa de lo actuado a los folios 174 y 175, que en fecha 04 de noviembre de 2010, el Tribunal A Quo, dejó constancia en acta que la parte accionada no compareció por medio de representante legal estatutario o judicial, procediendo el A Quo a declarar parcialmente la pretensión del actor.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

…ART. 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible el recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto…

Exaltado del Tribunal.

En el supuesto de producirse la incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio y ésta recurre contra la sentencia que declara la confesión, el Juez de Alzada debe previamente analizar las circunstancias que le impidieron acudir a la audiencia, si así fuere alegado por la demandada, por lo que debe observarse:

1. Alegada como fuere que una circunstancia extraña a la voluntad de las partes –en este caso la accionada-, le impidió acudir a la celebración de la audiencia de juicio y así se comprobare por el Juez de Alzada, se repondrá la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia de juicio.

2. Si no fuere comprobada la circunstancia que impidió a la demandada acudir a la audiencia de juicio, debe el Juez de Alzada decidir el fondo de la controversia, tomando en consideración los alegatos, argumentos y elementos que obren en autos.

   En la presente causa la parte accionada no alegó que una causa ajena a su voluntad, le impidió acudir a la audiencia de juicio, por lo que corresponde a este Tribunal revisar el asunto conforme a lo alegado y probado en autos.

   Como consecuencia de lo anterior, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

   • La relación de trabajo

   • Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

   • El cargo desempeñado.

   • La causa de extinción de la relación de trabajo.

   • Salario básico

   Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante.

   En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto.

   En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió:

   ……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico……..

   …………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….

   (Fin de la cita)

   El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

   En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló:

   ………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

   (Fin de la cita).

   Al no darse contestación a la demanda, se remiten las actuaciones al Juez de Juicio, quien deberá admitir las pruebas que hubieren sido promovidas por las partes y fijar el lapso para celebrar la audiencia oral de juicio a los fines de que se produzca el control y contradicción de la prueba, en consecuencia la confesión de los hechos tiene un carácter relativo, esto es, una vez evacuadas las pruebas, debe el Juez analizar si la petición no es contraria a derecho y si el demandado no ha probado nada que le favorezca.

   Cónsono con lo expuesto, cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de mayo de 2008, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: D.A.P.C., contra la sociedad mercantil TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. DE VENEZUELA C.A.), cito.

   ……….Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)

   Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas……..

   Visto que la demandada no dió contestación a la demanda en tiempo oportuno, corresponde valorar las pruebas promovidas por las partes, por cuanto debe entenderse que la demandada no contradijo expresamente los alegatos del actor, mas no así los elementos de juicio que obren en autos, de igual forma al no acudir a la audiencia de juicio la demandada, debe observarse:

   considera esta Alzada aplicar al caso bajo estudio lo establecido en la sentencia N° 810, de fecha 18 de abril del año 2006, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que incoaren los abogados V.S.L. y R.O.A., y al efecto la sentencia in comento estableció lo siguiente, cito:

   “…Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

   Omisis….

   …Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   …. Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

   ….Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

   …… omissis

   . En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

   ….En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

   ….Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

   …En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Fin de la cita). Exaltado y subrayado del Tribunal.

   De dicha sentencia se extrae que, si bien la accionada incurrió en una confesión por incomparecer a la audiencia de juicio, ello no implica que el Juez no deba adecuar su decisión al tomar en cuenta los elementos de juicio que constan en autos, vale decir, corresponde al Juez de mérito analizar los alegatos y elementos de pruebas que constan en el expediente hasta el momento de la audiencia de juicio.

   En conclusión, el sentenciador en el caso bajo estudio, Juez de Juicio, deberá verificar, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

   En consecuencia, de seguidas se analiza las pruebas aportadas por las partes:

   V

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Demandante

   Folios 39-41 Demandada, folios 60-61

   1. Documentales Merito favorable de autos

   2. Exhibición Inspección judicial

      3 Informes Documentales

   4. Inspección Judicial

   5. Testimoniales

      VALORACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

      PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   1. Documentales:

      • Folios 42 al 48, copias al carbón de recibos de pagos de salarios correspondiente a algunos períodos de los años 2006 y 2007, donde se describe:

      o Día de Descanso.

      o Días feriado adicional

      o Días trabajados

      o Días feriado

      o Deducciones

      o Neto recibido

      Tales documentos se aprecian a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia que el actor percibió los siguientes pagos:

      FECHA Semana 1 Semana 2 Semana 3 Semana 4

      Oct-06 162.236,25 145.158,75

      Nov-06 145.158,75

      Ene-07 145.158,75

      May-07 174.190,50

      Jun-07 194.683,50

      Ago-07 174.190,50

      Sep-07 174.190,50

      Oct-07 174.190,50

      Nov-07 174.190,50 174.190,50 174.190,50

      Dic-07 115.119,43

      Se consta del último recibo de pago consignado al folio 42, que al actor en la semana correspondiente al período lunes 03/12/2007 al domingo 09/12/07, se le pagó al actor la cantidad de 05 días trabajados y 01 día feriado, por lo cual se infiere que el actor prestó servicio el día domingo 09 de diciembre de 2007.

      • Folios 49 al 59, copias fotostáticas de cláusulas contractuales que se dice correspondiente a la Convención Colectiva celebrada entre el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del Estado Carabobo y la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Carabobo, (ASOPRECA), sin embargo, no se constata de la misma la fecha de depósito por ante la Inspectoría del Trabajo.

   2. Exhibición:

      1 De los recibos de pagos efectuados al actor desde el 01/11/2004 hasta el 10/12/2007.

   2. Originales de los recibos consignados en los 8 folios, anexos al escrito de pruebas recibos.

   3. Libro de declaraciones de impuesto al valor agregado, para verificar el monto de las ventas mensuales de la empresa.

   4. Libro o control de reparto de comisiones.

   5. Las nominas llevadas por la empresa desde el mes de noviembre de 2004.

      Dada la incomparecencia de la accionada a la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, no se realizó la exhibición solicitada por lo cual se observa:

      El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

1. Acompañar una copia del documento, o

2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

1. En lo atinente a los recibos de pago, libro de declaración de impuesto al valor agregado, libro o control de reparto de comisiones, las nóminas llevadas por la empresa no menciona el contenido detallado que debe tenerse por exacto, de los documentos cuya exhibición solicita, no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que, la exhibición de las referidas documentales en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

2. En cuanto a los recibos de pago consignados a los folios 42 al 48, por cuanto los mismos quedaron firmes ante la incomparecencia de la accionada, surge innecesaria su exhibición.

   3. Informes:

      La parte actora solicitó prueba de informes al Banco Plaza, a los fines de remitir lo siguiente:

      a.) Si la cuenta corriente N° 0138-0015-45-0150544080, pertenece a BRASILINDA, C: A.

      b.) Remita copia fotostática de los cheque N° 16670317m de fecha 27/112006, por Bs. 1.700.000,00 emitido por la empresa Brasilinda, C. A., a nombre del actor.

      c.) Indicar la fecha de apertura de la cuenta, nombre, apellido y cedula de identidad de las personas autorizadas a firmar la cuenta corriente antes mencionadas.

      Cursa a los folios 140 al 142, resultas de dicha prueba, donde se aprecia lo siguiente:

      - Fecha de apertura: 22/08/2000.

      - Condición Firmas conjuntas.

      - Personas autorizadas: F.d.S., J.F. y G.d.F., M.I..

      - Se anexó copia del anverso y reverso del cheque N° 16670317, emitido a favor del Sr. A.J.M.G.

      Tal información nada aporta la litis, por cuanto sólo se refiere a un pago percibido por el actor, sin que del mismo se desprenda concepto o períodos a los cuales se corresponda dicho pago.

   4. Inspección judicial:

      Cursa a los folios 152 al 154, Acta que recoge las resultas de la inspección realizada en la sede de la accionada, en el cual se observa:

      Que la inspección se promovió con los fines de constatar lo siguiente:

      - Los recibos de pagos del salario básico más comisión del 10 % del trabajador.

      - Nóminas del periodo 2004-2007.

      - Constatar el salario cancelado semanalmente.

      - Composición salarial en base a comisiones mensuales del 10 % .

      - IVA del 2004 al 2007.

      - Ventas mensuales obtenidas en ese periodo y calcular el 10 % a repartir entre los trabajadores.

      - Verificar si existen contratos de los montos de comisiones.

      - Horario de trabajo.

      El encargado del local y notificado por el Tribunal, Sezidio J.d.S.F., manifestó la imposibilidad de suministrar tal información por cuanto los dos principales administradores no se encuentra en el país y son éstos quienes conocen el contenido de las documentales solicitadas.

      Vista la información suministrada por el encargado la parte actora no insistió en la presentación de las documentales solicitadas, excepto en el horario de trabajo.

      En cuanto al horario se constato que existen tres turnos a saber:

   1. 8:00 a.m. a 11: 00 a.m. y de 11:30 a.m. a 3:40 p.m.

   2. 12:00 m. a 4:00 p.m. y 4:30 p.m. a 7:20, p.m.

   3. 7:30 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 p.m. a 2:00 a.m.

      De tal inspección solo se evidencia o constata el horario en cual los trabajadores cumplen con su jornada laboral.

   5. Testimoniales: La parte actora solicitó las testimoniales de los ciudadanos: A.T.H., F.S.M.V., J.A.P.A., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio.

      PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

   1. Mérito favorable de los autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

      .2. Inspección Judicial: La parte accionada solicitó inspección judicial en el departamento de administración, a los fines de dejar constancia del expediente del actor, horario de trabajo cualquier otro hecho o circunstancia, se adminicula con las resultas de la inspección judicial valorada con las pruebas de la parte actora.

   3. Documentales:

      • Folio 62, planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales, emitidas por la accionada a favor del actor, donde se indica que éste recibió la cantidad de Bs. 2.254.561,26 –anterior denominación monetaria-, señalando como fecha de ingreso 2 de noviembre de 2004 y de egreso 05 diciembre de 2007, por motivo de Renuncia, discriminándose:

      - 180 días a razón de 22.000,00 Bs. –anterior denominación monetaria- para un total de Bs. 3.960.000,00 –anterior denominación monetaria- por concepto de prestación de antigüedad.

      - Vacaciones fraccionadas: 3,33 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 65.241,69

      - Utilidades fraccionadas: 41,25 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 845.336,25

      - Se deduce la cantidad de Bs. 2.000.000,00 –anterior denominación monetaria- por concepto de anticipo de prestaciones y Bs. 614.790,00 que corresponden a 30 días de preaviso x 20.493,00

      - Cantidad total a pagar: Bs. 2.254.561,26.

      Se observa que tal instrumental se encuentra suscrita por el actor, con una nota donde manifiesta su inconformidad.

      Tal documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      ART. 77. Los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en el proceso en originales. La copia certificada del documento público o del privado, reconocido o tenido legalmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el original, si ha sido expedida en forma legal.

      En consecuencia se tiene por cierto su contenido, a excepción de la fecha de extinción de la relación de trabajo, por cuanto la misma se contrapone con el contenido del recibo de pago de la última semana de trabajo consignada por la actora al folio 42, ello en virtud de la siguiente consideración:

      Del comprobante de pago cursante al folio 42, se observa que el mismo se corresponde con el período 03 de diciembre de 2007 –lunes- hasta el 09 de diciembre de 2007 –domingo-, de los cuales se le pagó:

      Días trabajados: 5

      Días feriados: 1

      De lo anterior se infiere que el trabajador prestó servicios 06 días: el día lunes 03, miércoles 05, jueves 06, viernes 07, sábado 08 y domingo 09, ello en virtud que el actor libraba los días martes, hecho éste que quedó admitido ante la falta de contestación de la accionada.

      • Folio 63, copias fotostáticas de cheque emitido a favor del actor, A.J.M., por la empresa accionada, librado contra el Banco Plaza, el 12 de diciembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.254.561,26 –anterior denominación monetaria-.

      Tal documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual adminiculada con la documental cursante al folio 62, dan cuenta que el actor percibió al finalizar la relación de trabajo la cantidad de Bs. 2.254.561,26 –anterior denominación monetaria-.

      • Folio 64, recibo de pago de utilidades emitidos por la empresa accionada a favor del actor, correspondientes al año 2006, donde se observa que percibió el pago de Bs. 768.487, 50 –anterior denominación monetaria-, a razón de 45 días. Tal instrumental esta suscrita por el actor.

      Dicho documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que efectivamente la accionada pagaba 45 días de utilidades, tal como lo señaló la actora en su libelo de demanda, recibiendo por concepto de pago de utilidades para el ejercicio económico correspondiente al año 2006 la cantidad de Bs. 768.487, 50 –anterior denominación monetaria-

      • Al folio 65, recibo de pago de vacaciones, donde se observa que el actor en el año 2006-2007 recibió el pago de 40 días a razón de Bs. 20.493,00 = Bs. 819.720,00 –anterior denominación monetaria-, con fecha de salida: 14/08/2007 y de reincorporación: 03/09/2007, prestando servicio como parrillero, con firma legible que dice A.M. y huella dactilar.

      Dicho documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la accionada pagaba 40 días de vacaciones, recibiendo un pago para el año 2007 de Bs. 819.720,00 –anterior denominación monetaria-

      • Al folio 66 y 67, recibo de pago por concepto de vacaciones, donde se observa que el actor en el año 2004-2005, percibió la cantidad de Bs. 540.000,00 –anterior denominación monetaria- correspondiente a 40 días, con fecha de salida: 04/10/2005 y reincorporación: 24/10/2005, con el cargo de parrillero y ayudante de pollero-pizzero con firma ilegible y copia de cheque emitido a favor del actor por la cantidad de Bs. 521.066,25.

      Dicho documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la accionada pagaba 40 días de vacaciones, recibiendo un pago para el período 2004-2005 de Bs. 540.000,00 –anterior denominación monetaria

      • Folio 68, recibo de pago por concepto de utilidades, emitido por la accionada a favor del actor, correspondientes al año 2005, donde se observa que recibió el pago Bs. 607.500,00 –anterior denominación monetaria- a razón de 45 días, con firma ilegible que se atribuye al actor y huella dactilar.

      Dicho documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que efectivamente la accionada pagaba 45 días de utilidades, tal como lo señaló la actora en su libelo de demanda, recibiendo por concepto de pago de utilidades para el ejercicio económico correspondiente al año 2005 la cantidad de Bs. 607.500,00 –anterior denominación monetaria-

      • Folio 69, recibo de pago por concepto de vacaciones, donde se observa que el actor en el año 2005 recibió el pago de Bs. 683.100,00 –anterior denominación monetaria- a razón de 40 días, con fecha de salida: 05/09/2006 y de reincorporación: 25/09/2006, ejerciendo el cargo de pollero-pizzero con firma ilegible que se atribuye al actor y huella dactilar.

      Dicho documento se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la accionada pagaba 40 días de vacaciones, recibiendo un pago para el año 2005 de Bs. 683.100,00 –anterior denominación monetaria-

      • Folios 70 y 71, c.d.A. de cobro de prestaciones sociales de fecha 27 de Noviembre de 2006, por la cantidad de Bs. 1.700,000,00 –anterior denominación monetaria-, pago realizado con cheque N° 16670317, librado contra la cuenta número 013-0015-46-0150544080, del Banco Plaza, emitido por la empresa accionada a favor del actor y copia fotostática del cheque supra descrito.

      Dichos documentos se aprecian a tenor de lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia que el actor percibió un adelanto de prestaciones en fecha 27 de noviembre de 2006 por la cantidad de Bs. 1.700,000,00 –anterior denominación monetaria-

      • Folios 72 al 122, recibos de pago emitidos por la accionada a favor del actor contentivo de las percepciones laborales recibidas por el actor durante la prestación del servicio durante los años 2007 y 2006.donde se describe:

      o Día de Descanso.

      o Días feriado adicional

      o Días trabajados

      o Días feriado

      o Deducciones

      o Neto recibido

      Tales documentos se aprecian a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia que el actor percibió los siguientes pagos:

      FECHA Semana 1 Semana 2 Semana 3 Semana 4 Semana 5 Total

      Nov-06 119.542,50 119.542,50

      Dic-06 145.158,75 145.158,75 162.236,25 162.236,25 614.790,00

      Ene-07 162.236,25 145.158,75 145.158,75 145.158,75 597.712,50

      Feb-07 145.158,75 145.158,75 162.236,25 162.236,25 614.790,00

      Mar-07 145.158,75 145.158,75 145.158,75 145.158,75 145.158,75 725.793,75

      Abr-07 179.313,75 145.158,75 162.236,25 145.158,75 631.867,50

      May-07 211.761,00 194.683,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 929.016,00

      Jun-07 174.190,50 174.190,50 194.683,50 215.176,50 758.241,00

      Jul-07 194.683,50 194.683,50 174.190,50 215.176,50 778.734,00

      Ago-07 174.190,50 174.190,50

      Sep-07 174.190,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 696.762,00

      Oct-07 194.683,50 194.683,50 174.190,50 174.190,50 737.748,00

      Nov-07 174.190,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 143.451,00 840.213,00

      Dic-07 115.119,43

      Analizados lo medios probatorios producidos por las partes en la presente causa, pasa este Tribunal a decidir de conformidad con lo delatado por el único apelante –la accionada-:

      1) En cuanto a la comisión del 10%:

      Señala la parte actora que su patrono nunca incluyó el 10% de las comisiones, por lo reclama su incidencia en los días feriados, en los días de descanso, en la antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades vencidas y utilidades fraccionadas, para cuyo cálculo consideró las comisiones sobre ventas promedios de los últimos 12 meses de servicio.

      Se observa en la presente causa que la accionada no dio contestación a la demanda, ni tampoco compareció a la celebración de la audiencia de juicio.

      Ahora bien, es de precisar que el actor reclama el pago de comisiones que según éste le eran pagadas y no reflejadas en los recibos de pago, como consecuencia de ello reclama su incidencia en los días feriados –domingos-, días de descanso –martes- y otros conceptos laborales, todo lo cual constituye una circunstancia exorbitante cuya carga probatoria corresponde al actor aún cuando hubiere admisión de hecho producto de la falta de contestación a la demanda o por incomparecencia a las audiencias en fase de sustanciación o en fase de juicio, toda vez que, lo que se tendría por cierto son los hechos cuya carga probatoria no le corresponda a éste.

      La carga de la prueba respecto a las comisiones, corresponde al actor por ser una circunstancia exorbitante, de conformidad con sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 08 de agosto de 2008 (caso J.J.C.R., contra la sociedad mercantil PLÁSTICOS Y TERMOPLÁSTICOS PLATERMO, C.A.,), cito.

      ……La carga de la prueba en lo relativo a la procedencia de las comisiones y al porcentaje de comisión, corresponde a la parte actora pues es una circunstancia distinta a las legales y afirmó estos hechos en el libelo de la demanda…..

      (Fin de la cita).

      Cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señala que aún cuando opere la admisión de los hechos, se mantiene el actor la carga de probar todos aquellos hechos o circunstancias exorbitantes, la cual fue publicada en fecha 20 de abril de 2010, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceshi (caso N.C.K. contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), cito:

      ……..Ahora bien, se aprecia del pasaje transcrito que el juzgador de alzada, al realizar el análisis y valoración de las pruebas, fundamenta suficientemente en la parte motiva las razones por las cuales, en plena actividad jurisdiccional, considera no procedentes los reclamos efectuados por el actor por concepto de horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días feriados; ello, en virtud de constituir una situación exorbitante, le correspondía al actor la carga de la prueba y no logró demostrar tal situación de hecho planteada.

      Ahora bien, en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo.

      Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos…….

      (Fin de la cita destacado del Tribunal)

      El actor aduce que se desempeñaba como mesonero, sin embargo tal condición quedó desvirtuada de las pruebas aportadas por la accionada a los folios 65, 66, 67, 69, en los cuales se observa que éste se desempeñó como parrillero, pollero-pizzero.

      Aún cuando no consta la totalidad de los comprobantes de pago, se evidencia que el actor percibía un pago por concepto de:

      o Día de Descanso.

      o Días feriado adicional

      o Días trabajados

      o Días feriado

      No existe prueba a los autos que evidencie una distribución de comisiones equivalentes 10% del consumo integrara el pago del salario como indica el actor.

      El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

      En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

      Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

      PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

      .

      De conformidad con la norma anteriormente mencionada, el porcentaje sobre el consumo forma parte del salario, ahora bien, el actor no se desempeñó como mesonero y en el caso que se hubiere pactado una proporción de dicha comisión entre todos los trabajadores, tampoco se encuentra demostrado a los autos, por lo que en consecuencia surge improcedente el reclamo por concepto de comisión y su incidencia en los conceptos laborales.

      En cuanto a la fecha de extinción de la relación de trabajo:

      La parte actora señala que la relación de trabajo se extinguió en fecha 10 de diciembre de 2007, sin embargo la parte accionada adujo en la audiencia de apelación que la relación de trabajo se extinguió en fecha 05 de diciembre de 2007, señalando que tal hecho se comprueba del recibo de liquidación de prestaciones sociales.

      Ahora bien, del comprobante de pago correspondiente a la última semana de trabajo, se evidencia que al actor se le pagó:

      Días trabajados: 5

      Días feriados: 1

      De lo anterior se infiere que el trabajador prestó servicios 06 días: el día lunes 03, miércoles 05, jueves 06, viernes 07, sábado 08 y domingo 09, ello en virtud que el actor libraba los días martes, hecho éste que quedó admitido ante la falta de contestación de la accionada, por lo cual se infiere que de las pruebas no se desvirtúa la fecha de extinción de la relación alegada por la parte actora en su libelo, esto es, 10 de diciembre de 2007.

      Respecto a la defensa de prescripción de la acción:

      La parte accionada adujo en la audiencia oral y pública de apelación, que la Juez A quo debió pronunciarse respecto a la defensa de prescripción opuesta en el escrito de pruebas.

      Se observa del escrito de pruebas que la accionada menciona la prescripción en los siguientes términos:

      ……Promuevo marcado UNO, planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales donde consta que el ciudadano A.J.M. renunció el 05 de diciembre de 2007 y recibió pago de sus prestaciones sociales, firmados en original por el demandante. Esta documental comprueba que la acción incoada por el ciudadano A.J.M. está prescrita……

      Si bien la accionada no dio contestación a la demandada y en el escrito de promoción no alegó propiamente la defensa de prescripción, sino que indicó que con tal medio de prueba demostraba que la acción se encontraba prescrita, este Tribunal en atención a la sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: G.E.D., contra la sociedad mercantil LICORERÍA EL LLANERO C.A,), en la cual indicó.

      “…….Con esta misma orientación, ha establecido la Sala en sentencia de fecha veinticinco (25) de abril del año 2005, R.M.J., contra la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., :

      Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

      (…) Pero es el caso, que dicha declaratoria de confesión debe estar precedida de la verificación que debe realizarse en cuanto a que la petición del accionante no sea contraria a derecho, conforme al artículo ut supra transcrito. En consecuencia, y visto que en el presente asunto la parte demandada alegó la prescripción de la acción en su escrito de promoción de pruebas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, considera esta Sala que corresponde al Juez de Juicio pronunciarse previamente, como efectivamente lo hizo, sobre la defensa de fondo alegada por la demandada, tal y como consta al folio siete (07) de la segunda pieza del presente expediente. Así se establece.

      Por consiguiente, el sentenciador de alzada al declarar que la defensa perentoria de prescripción de la acción fue opuesta tempestivamente por la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, en la primera oportunidad procesal que consta en autos que dicha parte actuó en juicio, declarando así la prescripción de la acción en fundamento a que la demanda fue presentada con posterioridad al lapso de un año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no subvirtió el orden público laboral, ni incurrió en violación de alguna norma ni en la contravención de la jurisprudencia emanada de esta Sala, razón por la cual se declara sin lugar el presente recurso de control de la legalidad, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide

      ……”(Fin de la cita destacado del Tribunal)

      Siendo que la accionada en su escrito de pruebas presentado al inicio de la audiencia preliminar, señaló que la acción se encontraba prescrita, este Tribunal pasa al análisis de tal defensa:

      Ley Orgánica del Trabajo:

      ARTICULO 61.- “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”(Subrayado y negritas del Tribuna).-

      ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

   Código Civil: Artículo 1969:

   La prescripción se interrumpe con la interposición de la demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se logre la citación antes de expirar el lapso de prescripción, o bien se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado antes de la expiración del lapso.

   Dada la especialidad de la materia laboral, al actor se le otorga un lapso adicional o de gracia equivalente a dos meses para lograr la citación del accionado, pero para ello es menester que la demanda se introduzca antes de vencer el lapso prescriptivo a los fines de poder hacer uso del tiempo de gracia antes referido.

   También se interrumpe la prescripción civilmente cuando el deudor reconoce el derecho de aquél contra quien había comenzado a correr el lapso de prescripción, a tenor de lo previsto en el artículo 1.973 del Código Civil, el cual se aplica por remisión del artículo 64, literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Habiéndose señalado y concluido que la relación de trabajo concluyó en fecha 10 de diciembre del año 2007, en aplicación de lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el literal “a” del artículo 64 ejusdem, la presente acción –salvo la ocurrencia de un hecho interruptivo válido- prescribiría en fecha 10 de diciembre del año 2008 y el tiempo de gracia se extendería hasta el 10 de febrero del año 2009, siendo que se introduce la demanda en fecha 09 de diciembre de 2008, tal como se evidencia de la nota de presentación de demanda cursante al folio 20, por lo que la acción no se encontraba prescrita, naciendo el lapso de gracia establecido en el artículo 64 anteriormente citado, observándose que la notificación fue efectuada en fecha 21 de enero de 2009, esto es antes del vencimiento del lapso de gracia, acto con el cual se interrumpió en forma definitiva el lapso de prescripción, por en consecuencia la “defensa de prescripción” resulta improcedente.

   Respecto a la Convención Colectiva de Trabajo:

   La parte actora invoca la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo OSOPRECA, sin embargo, no indica período de vigencia, fecha depósito ante la Inspectoría del Trabajo, ni fecha de homologación, no indica si se trata de una Convención Colectiva producto de una reunión Normativa laboral por Rama de Actividad o no, todo lo cual dificulta a esta juzgadora obtener la información necesaria a los fines de la aplicación de un instrumento normativo colectivo.

   Ahora bien, observa quien decide que la parte actora invoca la aplicación de una convención colectiva a los fines del pago de 20 días de vacaciones, 25 días de bono vacacional y 45 días de utilidades, no obstante a la falta de fundamentación y precisión de la Convención Colectiva cuya aplicación se invoca, se observa de los comprobantes de pago que la accionad paga por tales conceptos lo siguiente:

   Utilidades: 45 días, tal como lo señala el actor en su libelo.

   Vacaciones: 40 días, que al no detallarse se infiere que 15 días corresponde al disfrute y 25 días de bono vacacional.

   En lo atinente a los días feriados y de descanso:

   La parte actora reclama la incidencia de comisión en los días feriados y día de descanso.

   Ciertamente corresponde al actor demostrar todas aquellas circunstancias de hecho exorbitantes, aún cuando opere admisión de hechos, no obstante a ello, de los comprobantes de pago consignados a los autos se constata que el actor percibía un pago de:

   o Día de Descanso.

   o Días feriado adicional

   o Días trabajados

   o Días feriado

   De lo que se concluye que el actor prestó servicio en días feriados los cuales pagó la accionada en su oportunidad.

   La parte actora reclama es la incidencia de las comisiones en los días domingos feriados y al declararse improcedente tal incidencia, surge improcedente lo reclamado por concepto de días de descanso, días domingos y comisiones.

   A.l.a.p. este Tribunal a revisar los derechos procedentes a favor del actor:

   Fecha de inicio de la relación laboral: 01 de noviembre de 2004

   Fecha de extinción: 10 de diciembre de 2007.

   Tiempo de servicio: 03 años, 01 mes.

   Salario:

   En cuanto al salario, este Tribunal tomará en consideración:

   Salario mensual comprobado por la accionada:

   FECHA Semana 1 Semana 2 Semana 3 Semana 4 Semana 5 Total Valor actual

   Dic-06 145.158,75 145.158,75 162.236,25 162.236,25 614.790,00 614,79

   Ene-07 162.236,25 145.158,75 145.158,75 145.158,75 597.712,50 597,71

   Feb-07 145.158,75 145.158,75 162.236,25 162.236,25 614.790,00 614,79

   Mar-07 145.158,75 145.158,75 145.158,75 145.158,75 145.158,75 725.793,75 725,79

   Abr-07 179.313,75 145.158,75 162.236,25 145.158,75 631.867,50 631,87

   May-07 211.761,00 194.683,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 929.016,00 929,02

   Jun-07 174.190,50 174.190,50 194.683,50 215.176,50 758.241,00 758,24

   Jul-07 194.683,50 194.683,50 174.190,50 215.176,50 778.734,00 778,73

   Sep-07 174.190,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 696.762,00 696,76

   Oct-07 194.683,50 194.683,50 174.190,50 174.190,50 737.748,00 737,75

   Nov-07 174.190,50 174.190,50 174.190,50 174.190,50 143.451,00 840.213,00 840,21

   Para los períodos no comprobados en autos, se tomará como cierto el alegado por la actora, al no ser desvirtuado por la accionada, así:

   FECHA S. Básico

   Nov-04 611,24

   Dic-04 612,24

   Ene-05 613,25

   Feb-05 614,25

   Mar-05 615,26

   Abr-05 616,27

   May-05 617,28

   Jun-05 618,29

   Jul-05 619,31

   Ago-05 620,32

   Sep-05 621,34

   Oct-05 622,36

   Nov-05 623,38

   Dic-05 624,40

   Ene-06 625,43

   Feb-06 626,45

   Mar-06 627,48

   Abr-06 628,51

   May-06 629,54

   Jun-06 626,47

   Jul-06 822,44

   Ago-06 629,93

   Sep-06 887,41

   Oct-06 710,00

   Nov-06 710,42

   Ago-07 1.103,30

   Dic-07 1.269,00

   Por lo que este Tribunal concluye que el salario devengado por el actor durante la relación de trabajo fue:

   FECHA Salario

   Nov-04 611,24

   Dic-04 612,24

   Ene-05 613,25

   Feb-05 614,25

   Mar-05 615,26

   Abr-05 616,27

   May-05 617,28

   Jun-05 618,29

   Jul-05 619,31

   Ago-05 620,32

   Sep-05 621,34

   Oct-05 622,36

   Nov-05 623,38

   Dic-05 624,4

   Ene-06 625,43

   Feb-06 626,45

   Mar-06 627,48

   Abr-06 628,51

   May-06 629,54

   Jun-06 626,47

   Jul-06 822,44

   Ago-06 629,93

   Sep-06 887,41

   Oct-06 710

   Nov-06 710,42

   Dic-06 614,79

   Ene-07 597,7125

   Feb-07 614,79

   Mar-07 725,7938

   Abr-07 631,8675

   May-07 929,016

   Jun-07 758,241

   Jul-07 778,734

   Ago-07 1.103,30

   Sep-07 696,762

   Oct-07 737,748

   Nov-07 840,213

   Dic-07 1.269,00

   1. Prestación de antigüedad:

      De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 05 días por cada mes de servicio y dos días adicionales por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio, de lo que se obtiene:

      FECHA Salario S. Diario Utilidades B. Vacac. Ali. Util Ali. B.Vac S. Integral Días Acumulado

      Nov-04

      Dic-04

      Ene-05

      Feb-05

      Mar-05 615,26 20,51 45 25 2,56 1,42 24,50 5 122,48

      Abr-05 616,27 20,54 45 25 2,57 1,43 24,54 5 122,68

      May-05 617,28 20,58 45 25 2,57 1,43 24,58 5 122,88

      Jun-05 618,29 20,61 45 25 2,58 1,43 24,62 5 123,09

      Jul-05 619,31 20,64 45 25 2,58 1,43 24,66 5 123,29

      Ago-05 620,32 20,68 45 25 2,58 1,44 24,70 5 123,49

      Sep-05 621,34 20,71 45 25 2,59 1,44 24,74 5 123,69

      Oct-05 622,36 20,75 45 25 2,59 1,44 24,78 5 123,90

      Nov-05 623,38 20,78 45 25 2,60 1,44 24,82 5 124,10

      Dic-05 624,40 20,81 45 25 2,60 1,45 24,86 5 124,30

      Ene-06 625,43 20,85 45 25 2,61 1,45 24,90 5 124,51

      Feb-06 626,45 20,88 45 25 2,61 1,45 24,94 5 124,71

      Mar-06 627,48 20,92 45 25 2,61 1,45 24,98 5 124,92

      Abr-06 628,51 20,95 45 25 2,62 1,45 25,02 5 125,12

      May-06 629,54 20,98 45 25 2,62 1,46 25,07 5 125,33

      Jun-06 626,47 20,88 45 25 2,61 1,45 24,94 5 124,71

      Jul-06 822,44 27,41 45 25 3,43 1,90 32,75 5 163,73

      Ago-06 629,93 21,00 45 25 2,62 1,46 25,08 5 125,40

      Sep-06 887,41 29,58 45 25 3,70 2,05 35,33 5 176,66

      Oct-06 710,00 23,67 45 25 2,96 1,64 28,27 5 141,34

      Nov-06 710,42 23,68 45 25 2,96 1,64 28,29 7 198,00

      Dic-06 614,79 20,49 45 25 2,56 1,42 24,48 5 122,39

      Ene-07 597,71 19,92 45 25 2,49 1,38 23,80 5 118,99

      Feb-07 614,79 20,49 45 25 2,56 1,42 24,48 5 122,39

      Mar-07 725,79 24,19 45 25 3,02 1,68 28,90 5 144,49

      Abr-07 631,87 21,06 45 25 2,63 1,46 25,16 5 125,79

      May-07 929,02 30,97 45 25 3,87 2,15 36,99 5 184,94

      Jun-07 758,24 25,27 45 25 3,16 1,76 30,19 5 150,95

      Jul-07 778,73 25,96 45 25 3,24 1,80 31,01 5 155,03

      Ago-07 1.103,30 36,78 45 25 4,60 2,55 43,93 5 219,64

      Sep-07 696,76 23,23 45 25 2,90 1,61 27,74 5 138,71

      Oct-07 737,75 24,59 45 25 3,07 1,71 29,37 5 146,87

      Nov-07 840,21 28,01 45 25 3,50 1,94 33,45 9 301,08

      Dic-07 1.269,00 42,30 45 25 5,29 2,94 50,53 5 252,63

      176 4.972,19

      Le corresponde al actor la cantidad de Bs. 4.972,19 a los cuales se le deduce la cantidad percibida por tal concepto a la finalización de la relación de trabajo, esto es, Bs. 3.960,00 para una diferencia a favor del actor de Bs. 1.012,19.

   2. Vacaciones y bono vacacional fraccionado y vencidas: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho, al disfrute de un período vacacional de 15 días hábiles y un día adicional remunerado, por cada año de servicio y de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de (7) días de salario y 01 día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, por lo que al actor le corresponde:

      Se observa que la accionada pagó al actor las siguientes vacaciones:

1. 2004-2005: 40 días para un total de Bs. 540,00 lo que equivale a Bs. 13,50 diario, esto es a un salario inferior al que le correspondía.

2. 2005-2006: 40 días para un total de Bs. 683,10 lo que equivale a Bs. 17,07 diario, esto es a un salario inferior al que le correspondía.

3. 2006-2007: 40 días a razón de Bs. 20,49 para un total de Bs. 819,72

4. Vacaciones fraccionadas: Recibió el pago de Bs. 68,24.

   Por cuanto la accionada pagó las vacaciones a un salario inferior al que correspondía al actor, este Tribunal realizará su cálculo en base al último salario y se descontará lo efectivamente percibido por tal concepto:

   Año vacaciones B.Vacacional salario Total Percibido Diferencia

   2005 15 25 42,30 1.692,00 540,00 1.152,00

   2006 15 25 42,30 1.692,00 683,10 1.008,90

   2007 15 25 42,30 1.692,00 819,72 872,28

   Fracc 2007 1,25 2,08 42,30 141,00 68,24 72,76

   3.105,94

   Lo anterior arroja una diferencia a favor del actor de Bs. 3.105,94

   3. Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono tiene el deber de distribuir entre todos sus trabajadores un porcentaje de los beneficios líquidos obtenidos al finalizar su ejercicio económico anual, en la presente causa se comprobó el pago de 45 días de salario correspondiente a cada período, por lo que se causó a favor del actor:

   Se observa que la accionada pagó al actor las siguientes utilidades:

1. 2005: Bs. 607,50

2. 2006: Bs. 768,48

3. Utilidades fraccionadas: Bs. 845,33

   Se procede al cálculo en base al salario correspondiente a cada período anual, luego se descuenta lo efectivamente percibido por el actor, para una diferencia de:

   Año Utiliddaes salario Total Percibido Diferencia

   Fracción 2004 3,75 20,41 76,53 0 76,53

   2005 45 20,81 936,45 607,5 328,95

   2006 45 20,49 922,05 768,48 153,57

   2007 45 42,30 1903,5 845,33 1.058,17

   1.617,22

   Lo anterior arroja una diferencia a favor del actor de Bs. 1.617,22.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.739.477, de este domicilio, contra la Sociedad Mercantil BRASILINDA, C.A., originalmente constituida bajo la especie de Responsabilidad Limitada, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Enero de 1974, anotada bajo el N° 5951 N° 10551, posteriormente transformada en Sociedad Anónima, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Diciembre de 2000, anotada bajo el N° 41, Tomo 101-A y se condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   Prestación de antigüedad: Bs. 1.012,19.

   Vacaciones y bono vacacional fraccionado y vencidas: Bs. 3.105,94

   Utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 1.617,22.

   Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   CORRECCION MONETARIA O AJUSTE POR INFLACION.

   En Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328), en lo atinente a los lapsos a considerar para ordenar la corrección monetaria de los derechos laborales señaló, cito:

   ……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   …… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   En base a la anterior decisión:

   Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos MODIFICADA la decisión recurrida.

    No se condena en Costas dada la naturaleza del fallo.

    Se ordena la notificación de la presente decisión al Juzgado A Quo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de j.d.A.D.M.O. (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

   H.D.D.L.

   JUEZ

   MARIA LUISA MENDOZA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:45 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Expediente N° GP02-R-2010-000385