Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta y uno (31) de julio de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2011-000698

PARTE ACTORA: R.A.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 12.940.182.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.A.L. e H.M.V.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.757 y 16.756, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PIZZERÍA FUENTE DE SODA Y RESTAURANT DA LUCIANO, C.A., inscrita originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1980, bajo el No. 39, Tomo 82-A Pro.; posteriormente transformada en compañía anónima mediante Asamblea General Extraordinaria de Socios celebrada en fecha 13 de abril de 1998, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 25 de mayo de 1998, bajo el No. 27, Tomo 117-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.F.A., L.E.U.V., J.E.M.F., V.L.F.M., S.R.S., L.O.M.B. y A.P.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 23.957, 58.738 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 06 de mayo de 2011 por la abogada H.M.V.F., y de adhesión a la mismas mediante adhesión de fecha 03 de octubre de 2011 efectuada por el abogado A.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 02 de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de mayo de 2011.

En fecha 12 de mayo de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 17 de mayo de 2011 se dio por recibido el presente asunto, dejándose constancia de los motivos por los cuales el juzgado se vio en la obligación de exceder el tiempo legal correspondiente para dar por recibido los expedientes, dejando constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 24 de mayo de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día lunes 03 de octubre de 2011, a las 10:00 a.m; en fecha 03 de octubre de 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, diligencia mediante la cual el abogado A.P., apoderado judicial de la parte demandada se adhiere a la apelación; por auto de fecha 01 de noviembre de 2011, debido a que la Juez que preside este despacho se encontraba de reposo médico debidamente expedido por la Dirección de Servicios Médicos del Poder Judicial, desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 27 de octubre de 2011, se procedió a reprogramar la audiencia oral y pública para el día lunes 16 de enero de 2012 a las 10:00 a.m., por acta de fecha 16 de enero de 2012, se insto a ambas partes a la conciliación en lo que se refiere a la utilización de los medios alternos de resolución de conflictos, lo cual aceptaron ambas partes y solicitaron la suspensión de la audiencia oral y pública, lo que este Juzgado homologó y fijó la oportunidad para su celebración para el 10 de febrero de 2012, a las 11:00 a.m.; por acta de fecha 10 de febrero de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes manifestaron su voluntad de llegar a un acuerdo para poner fin al procedimiento, por lo cual solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 05 días hábiles, solicitud que fue homologada por el Tribunal, en el entendido de que no constar en autos acuerdo alguno o solicitud de nueva suspensión de la causa, por auto expreso se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; en fecha 17 de febrero de 2012, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, diligencia mediante la cual los abogados H.V. y A.P., apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente solicitaron la suspensión de la presente causa hasta el día 24 de febrero de 2012: por auto de fecha 22 de febrero de 2012 vista la diligencia anterior, este Juzgado homologo la suspensión desde el 17 de febrero de 2012 hasta el 24 de febrero de 2012, y en el entendido de que no constara en autos acuerdo alguno para las fechas antes señaladas o solicitud de nueva suspensión de la causa, se fijaría por auto expreso oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 29 de febrero de 2012 se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia oral para el día lunes, 21 de mayo de 2012, a las 10:00 a.m.; por acta de esta misma fecha, realizada ya la audiencia oral y pública se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, para el día lunes 28 de mayo de 2012, a las 08:45 a.m.

Reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso y del otorgado desde el 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en fecha 01 de noviembre de 2010, presentó demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, contra la PIZZERIA FUENTE DE SODA Y RESTAURANT DA LUCIANO, C.A., alegando que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2009, desempeñándose en el cargo de mesonero; de lunes a viernes desde 10:00 am hasta las 03:30 pm y de 07:00 pm hasta las 10:00 pm y los sábados y domingo desde las 10:00 a.m. hasta la 08:00 pm, en forma continua en estos dos días, con un día de descanso a la semana, que devengaba como salario mixto promedio la cantidad de Bs. 120,00, diarios, obligándolo a firmar recibos por concepto de salario mínimo (cantidad fija), sin incluir el porcentaje por consumo (sobresueldo), ni el bono nocturno, ni las propinas; que desde que comenzó a trabajar en la empresa se le cancelaba tanto la propina como el porcentaje por consumo sobre la base de 4 puntos, establecido este último en el 10% de las ventas, cantidad que se dejó de reflejar en las facturas de consumo; que el ciudadano L.B., presidente de la empresa demandada, les señalo verbalmente a los mesoneros que aún cuando no se señalara el monto del porcentaje en cada factura en forma expresa, él seguiría cancelándolo como sobresueldo o bono de producción en forma diaria, lo cual fue aceptado por los trabajadores; que en fecha 31 de diciembre de 2009, la administradora de la empresa ciudadana P.I. procedió a despedir al trabajador mediante una comunicación en la cual indicó que “…por motivos de reducción de personal decidieron prescindir de sus servicios”; y que ante esta situación al preguntar de qué reducción se trataba, simplemente le contestó que eran instrucciones, sin más explicaciones; que en los recibos que firmaba el trabajador por concepto de pago de salarios se señalaban los descuentos por concepto de Seguro Social y Ahorro Habitacional, pero que al momento de despedirlo no le entregaron los recaudos correspondientes para el cobro del Paro Forzoso, ni se le informó a que institución bancaria debía dirigirse para el correspondiente Fondo de Ahorro Habitacional Obligatorio, que en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le indicaron que no estaba registrado por la empresa, a pesar de que siempre le descontaron las cotizaciones y que idéntica situación pasó con los aportes del Fondo de Ahorro Habitacional; que se puede observar en los recibos de pago que el salario que le cancelaban era en base al salario mínimo, que los pagos por concepto de feriados y domingos no se hacían en base a su sueldo real, ni de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento; que tampoco le cancelaban el bono nocturno, el cual le correspondía por el periodo laborado después de las 07:00 p.m.; que en vista de las reiteradas solicitudes de pago realizadas por el trabajador y por su representante judicial negándose la empresa a cancelar las cantidades adeudadas, sin justificación alguna procedió a demandar a la empresa por el despido injustificado, reclamando el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS MONTOS (Bs.)

TOTAL ANTIGÜEDAD 25.773,95

TOTAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL 1.970,82

DIFERENCIA DE VACACIONES 11.255,30

VACACIONES FRACCIONADAS 660,00

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 260,00

TOTAL BONOS VACACIONALES PENDIENTES 6.000,00

UTILIDADES FRACCIONADAS 4.560,00

DIFERENCIA DE UTILIDADES PENDIENTES 14.229,90

TOTAL INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO 20.550,00

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 8.220,00

TOTAL INDEMNIZACION POR PARO FORZOSO 10.800,00

TOTAL 104.279,97

Además solicitó el pago de 170 días, por diferencia de pago de días domingos y feriados, bono nocturno y fideicomiso; que del total a pagar por concepto de prestaciones sociales y demás indemnizaciones se le descontara lo adelantado; que se aplicara la indexación o corrección monetaria sobre los montos indicados; demanda igualmente los intereses de mora sobre las cantidades retenidas; que se acuerde la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada; que las cantidades indicadas en la sentencia condenatoria sean objeto de indexación hasta su efectiva ejecución y que se condene a la parte demandada en costas y costos del proceso.

Por su parte, la demandada en su debida oportunidad presento escrito de contestación a la demanda, admitiendo la prestación de servicios invocada por el demandante, las fecha de inicio y terminación, señalando que no siempre laboró como mesonero, ya que inicialmente fue cafetero, luego ayudante de mesonero y que es a partir del mes de octubre de 2008 que se desempeño como mesonero; negó y rechazó que el actor devengara un salario mixto, ya que siempre devengó un salario fijo; también negó que el trabajador devengara Bs. 120,00 diarios por un inexistente salario promedio mixto; que el bono nocturno fue pagado en forma indebida por lo que solicito que el actor restituyera por vía de compensación las sumas que percibió por tal concepto; que para los efectos del salario utilizable como base de computo solamente debe tomarse el salario fijo y los convenios de propina; que en los casos en los cuales la tarifa de propina que aparece en los recibos de pago sea mas favorable que la establecida en la convención colectiva aceptan que se tome la fijada por las partes conforme aparece en los recibos; negó y rechazo que el trabajador fuera despedido, que los pagos días feriados y domingos se efectuara con un salario distinto al real, que se adeude suma alguna por domingos laborados y menos por la cantidad alegada; negó, rechazo y contradigo que su representada adeudara la suma alegada por antigüedad ya que las misma debían calcularse en razón del verdadero salario fijo devengado por el actor; que se adeude suma alguna por conceptos de vacaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y por bonos vacacionales pendientes; que se adeude al actor la suma alegada por conceptos de utilidades fraccionadas, por diferencias de utilidades pendientes; que se adeude suma alguna por concepto de indemnizaciones referidas al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que el actor no fue despedido; que se adeude suma alguna por diferencia de domingos y feriados; por lo que solicitó que las pretensiones libeladas fueran desestimadas, que se falle conforme a derecho y que se liberara a la patrocinada de lo reclamado por el actor.

En la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora expuso que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada el 07 de octubre de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2009, fecha en que fue despedido por la administradora P.I., supuestamente por motivo de reducción de personal, que en consecuencia su pedimento es el pago de antigüedad, del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización sustitutiva de antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso, diferencias de vacaciones que fueron canceladas en base a un salario diferente al que realmente devengaba el trabajador, sin tomar en cuenta el bono nocturno, ni los domingos ni feriados que fueron cancelados sin establecerse lo que dice la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo el pago del bono vacacional que en ningún momento fueron cancelados, la diferencia de utilidades en base a que el contrato colectivo que rige la rama de la industria establece que son 38 días de utilidades y solamente le cancelaron 30 por año; que con respecto a las vacaciones hubo una diferencia porque fueron canceladas en días y en cantidades por montos diferentes al establecido por ley y no en base a los recibos o a las cantidades que devengaba, que en las utilidades es lo mismo; que el bono vacacional en ningún momento se le cancelo; que hay diferencia en los días feriados y domingos que no fueron cancelados de acuerdo al articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; que se reclama la sanción por falta de pago oportuno; que hay una cláusula del contrato colectivo que esta en autos, que indica que debe pagársele el 10% del consumo, que sí no se paga este 10% la empresa debe cancelarle a los trabajadores un 10% del salario que tienen para cada año; que las propinas no fueron tomadas en cuenta en los recibos desde su ingreso hasta el 2007, aunque el contrato de él decía que era 1,5, que posteriormente fue 0,15 pero que sin embargo desde un principio le pagaron 4,5 que sería para aquel entonces Bs. 4.500 y que no aparece reflejado para los cálculos de ninguno de los conceptos; que asimismo pide que se pague el fideicomiso o los intereses sobre la antigüedad; que el trabajador fue despedido pero que no les dieron los recaudos suficientes como es la 14-100, la 14-02, la 14-03 para hacer los Tramites ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que le cancelaran el Paro Forzoso, por lo cual se reclamó en el acto; que le presentaran su planilla de Política Habitacional y del Seguro Social; que se pudo evidenciar de los recibos que en ningún momento fueron tomados en cuenta para el calculo de las vacaciones y utilidades lo correspondiente al bono nocturno, ni a los días feriados y domingos, por lo que se esta reclamado las diferencias de estos conceptos, que en esto se basó su reclamación.

La parte demandada, en la oportunidad para exponer, alegó que es cierto que el actor ingresó a prestar servicio el 07 de octubre de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2009; que no es cierto los cargos señalados por el actor en su libelo, que primero comenzó siendo cafetero, que luego fue ayudante de mesonero y que es partir de octubre de 2008, cuando comenzó a ser mesonero; que con respecto al salario consideran que no era un salario mixto sino un salario fijo, que ese salario fijo estaba constituido por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional correspondiente a cada periodo y así mismo lo que es la estimación de la propina; que tanto la parte actora como la parte demandada al hacer la contestación de la demanda, aportaron al Tribunal lo que es el contenido de la convención colectiva, que en ella se estableció lo que es la estimación del derecho a percibir propinas, estimado en la cantidad de 0,15 BsF, que con respecto a lo alegado por la parte actora de un convenio de 4.5 BsF. , que era antes del 2008 la cantidad de Bs. 4.500, se convino en épocas respectivas, como se evidencia en los recibos de pago la cantidad de Bs.F 4,5 y que no se oponen para que el tribunal lo considere como la estimación del derecho a percibir la propina, pero que sin embargo en la época que estaba pautada en 0,15 será esa cantidad, así como cuando era Bs.F 4,5 diarios, que así estaba constituido el salario fijo del trabajador, no como lo dice el actor en su libelo, lo cual se evidencia en los recibos de pago marcados desde el Rp1 al Rp103; que es falso que su representada haya obligado a firmar los recibos de pago o cualquier otro instrumento privado; que con respecto a la jornada de trabajo no era cierta la jornada alegada por el trabajador en su libelo, porque esta nunca excedió los limites establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y que ellos consignaron un horario sellado por La Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción, que es el horario en que se labora en el centro de trabajo de su representada; que no es cierto que su representada se haya cobrado recargo alguno por el consumo, ni el 10% ni ningún otro porcentaje, por lo que el salario del actor no es mixto sino fijo, que de los recibos de pago el propio actor aceptó el hecho que no se cobraba el 10%; que con respecto al supuesto y negado hecho del despido no es cierto que en fecha 31 de diciembre de 2009 su representada a través de uno de sus representantes haya despedido al actor; que con respecto al concepto de prestación de antigüedad se debería de calcular como lo establece el articulo 108 en su parágrafo quinto y 146 en su parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo; que la antigüedad adicional de conformidad con el primer aparte del articulo 108 de la ley eiudem y el articulo 71 del reglamento, pero con el verdadero salario devengado en el mes correspondiente; que con respecto a la diferencia de vacaciones aportaron los elementos probatorios de que le fueron canceladas todas y cada unas de ellas; que si el Tribunal considera que con respecto a la convención colectiva no se le pago alguna cantidad de acuerdo a lo pactado, no tienen inconveniente en que el Tribunal lo acuerde; que con respecto a las vacaciones fraccionadas aportaron los elementos probatorios y sí el Tribunal considera alguna diferencia no tienen inconveniente siempre que sea procedente en derecho con respecto a la convención colectiva; que con respecto a los bonos vacacionales pendientes sí no aparece la liberación por parte de su representada de haberlos pagados no tiene inconveniente en que se le pague, que con respecto a las utilidades fraccionadas entiende que sería las utilidades completas porque le correspondería 38 días según la convención colectiva del trabajo, pero con el verdadero salario aportados por ellos en el proceso; que con respecto a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso son improcedentes ya que su representada ni a través de sus representantes despidió al actor de manera justificada o injustificada; que con respecto a las utilidades pendientes alegó el actor que se le pagaron 30 días y que la convención colectiva establece 38, que sí le deben los 08 días no tiene inconveniente en que se le pague esa cantidad con base al verdadero salario devengado por el actor; que con respecto al paro forzoso este no le corresponde porque el actor no fue despedido y que algún incumplimiento por parte de la empresa con respecto a la seguridad social es un tema entre estas dos partes; que con respecto al pago de la diferencia de los días domingos y feriados, la sentencia Hotel Punta Palma estableció que estaban excepcionados los restaurantes de pagar ese recargo, pero que su representada sí pago todo los días domingos, que se evidencia en los recibos de pagos y que de haber alguna diferencia sea a partir del nuevo criterio del 03 de marzo de 2009, cuando la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia cambio el criterio y que no están obligados a pagar el domingo toda vez que se encuentran excepcionados por el articulo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo; que con respecto al bono nocturno según los recibos de pago sí se les pago unos conceptos, pero que como nunca paso mas de las 04 horas a partir de las 07:00 de la noche, por lo que su jornada fue mixta nunca nocturna, consideró que el actor nunca tuvo derecho en la relación de trabajo al pago del bono nocturno, pero que sin embargo su representada realizó un pago indebido según se evidencia de los recibos de pago y que solicitan la compensación de Bs. 11.167,37 en virtud del pago indebido del bono nocturno, por lo que solicita que el Tribunal haga los cálculos con respecto a lo que esta pactado en la convención colectiva del trabajo, y con base al verdadero salario devengado por el actor excluyendo lo que fue indebidamente pagado por concepto de bono nocturno.

En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora recurrente, como la parte demandada adherida a la apelación; se le otorgó el derecho de la palabra a la parte actora recurrente quien alegó que su apelación se basaba en el contenido total de la sentencia emanada del Juez Quinto (5°) de Juicio, con respecto a que se demando por los conceptos de prestaciones sociales, la antigüedad y sus intereses, diferencia de las vacaciones ya disfrutadas en base al pago no a días, diferencia de utilidades y diferencias tanto en días como en pago de las vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, bono vacacional de toda la relación laboral, bono vacacional fraccionado así como el despido injustificado y que en consecuencia también se le aplique la indemnización por antigüedad, preaviso y paro forzoso; que en vista de que en los recibos consta que no se le cancelaba como debía ser el calculo de los días feriados y domingos, solicitó que se le cancelara la diferencia de estos conceptos así como el bono nocturno que tampoco fue tomado en cuenta para el pago de los conceptos ya indicados, y que se hiciera un recalculo de todos los conceptos demandados; que el ciudadano Juez al decidir hizo hincapié que el despido no fue injustificado, que no hubo despido, que negó este concepto y que solamente cancelo el bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionada y diferencias del pago de utilidades, que los demás conceptos fueron negados, que no otorgó el recalculo sino que solo asumió las propinas a partir del 27 de junio de 2007 y que anteriormente se cancelaba según el contrato colectivo; que su apelación se basa en que el despido fue injustificado y que el 31 de diciembre de 2009 le indicaron al trabajador que por cuestiones de estructura iban a modificar la empresa y que estaba despedido; que trajo una constancia de despido que no fue tomada en consideración en vistas que eran copias, que se solicitó la prueba de cotejo y el Juez la negó, diciendo que el instrumento indubitado no era tal porque era copia, y que la firma que estaba en los cheques que era la misma que estaba en la carta de despido dijo que no guardaba relación con el despido; que de acuerdo al articulo 72 de la Ley Procesal del trabajo, el patrono tiene la carga de probar o es el responsable del despido, que ellos están diciendo que fue despedido injustificadamente, y que la parte demandada se limito a decir que no fue despedido ni justificadamente ni injustificadamente, pero que entonces como terminó la relación laboral sino hubo acto que la interrumpiera, que por eso es que dice que el despido sí fue injustificado y lo hace valer, que por consiguiente los conceptos de antigüedad, indemnización de preaviso y paro forzoso proceden; que con respecto al bono nocturno este fue alegado y que no fue tomado en cuenta por el Juez, que señalo que este no había sido probado en autos, que de los recibos del 57 al 69 de los recibos de pago presentado por la parte demandada se puede establecer que el trabajador realizaba sus labores todos los días desde las 04:00 p.m., hasta las 10:30 p.m.: que se trajo un horario que presentaba 03 turnos, que la parte demandada lo presentó pero que no dijo cuales de esos tres turnos era el que se aplicaba, que posteriormente aceptó que era el horario mixto; que en su demanda había hablado que el horario era otro, pero que aun asumiendo el horario establecido por la parte demandada, el que aparece en el horario que él trajo a los autos, y en los recibos de pago, se establece que sí trabajo horas nocturnas, y que el Juez al negarle el bono nocturno y su aplicación a cada uno de los conceptos, se apartó de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 78 del año 2011, donde se indicó que independientemente de la jornada de trabajo, sí el trabajador laboró en horas nocturnas debía pagársele estas horas y que esto ha sido ratificado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y los Tribunales Superiores de este Circuito Judicial, por lo que solicita que se impute el bono nocturno para todo y cada uno de los conceptos reclamados; que para las vacaciones se solicitó que se calcularan en base al salario real del trabajador que era según los recibos de pago el salario mínimo, que el bono nocturno fue modificado en varias oportunidades y que los domingos fueron cancelados regular y constantemente durante toda la relación laboral, pero que el Juez indico que fueron cancelados en base a un día, no en base a lo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, que dice que se le debe aplicar el 1,5%, es decir el día libre, mas el día de trabajo, mas el 50% de recargo, y que todo los conceptos que se cancelaron en su oportunidad, que fueron las utilidades y vacaciones se hicieron simplemente, sin tomar en cuenta el bono nocturno, los domingos y feriados tal como lo establece la ley, que por esto se solicitó que se imputaran todas estas cantidades y se recalcularan; que con respecto a los domingos y el bono nocturno para que se aplicara a todos los demás conceptos, esta establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que los conceptos que se cancelen de forma regular y constante forman parte del articulo del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica que es el salario, por lo que el bono nocturno, los días domingos y feriados que fueron pagados durante toda la relación laboral deben imputarse, que esto no se hizo, que solamente se tomó en parte el porcentaje de propinas que se estableció en 4,5%, pero que lo demás conceptos no fueron establecidos por lo que es motivo de apelación; que el Juez a quo acordó que a partir del 16 de junio de 2007, se cancelara el 4,5% por concepto de propinas y se imputara a cada uno de los conceptos, pero que no estableció o ella no lo entendió aun cuando hizo alusión que en el contrato colectivo, se estableció que antes se hablaba de 0,15 que era Bs. 150 diarios para el anterior sistema monetario, pero que no lo aplicó para fechas anteriores, para finalizar indicó que en todo lo anterior se basó su apelación.

La parte demandada adherida a la apelación, en la oportunidad para exponer alegó que se evidenciaba de autos un documento administrativo donde consta el horario de trabajo, una jornada de trabajo de 04:00 p.m., a 10:30 p.m., tal como alegó la parte actora a la audiencia y que para ellos era evidente que la jornada era mixta, que en ningún momento la jornada era nocturna; que el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la jornada nocturna será pagada con un recargo del 30% sobre el salario convenido en la jornada diurna y que sí se subsume el hecho establecido en el documento administrativo y lo dicho por la representante judicial de la parte actora de que ratificaba el horario de 04:00 p.m. a 10:30 p.m., no se puede subsumir esto dentro de la norma jurídica establecida en el articulo 156 eiudem, porque este habla de la jornada nocturna; que la parte actora confunde lo que es la jornada nocturna y horas nocturnas, que son dos cosas distintas, que el articulo señala jornada nocturna no mixta, por lo que consideran que fue un enriquecimiento sin causa por parte del actor por la cantidad de Bs. 11.167,37 pagados durante la relación de trabajo, por concepto de recargo por jornada nocturna; que el juez a quo le dio la razón en cuanto a que fue un enriquecimiento sin causa, que ellos solicitaron de conformidad con el articulo 1131 del Código Civil, la compensación de esa cantidad contra cualquiera que resultara a favor del actor, ya que están reconociendo la relación de trabajo y que sí se le debe prestaciones sociales, pero no lo que esta diciendo la parte actora; que de acuerdo al articulo 1184 del Código Civil que establece lo que es enriquecimiento sin causa, solicitaron la compensación de esa cantidad de dinero, que el Juez le dijo que era improcedente porque no existían deudas reciprocas, por lo que se pregunta que sí lo están demandando por prestaciones sociales, esta reconocida la relación de trabajo y que sí se le debe prestaciones sociales, entonces sí existían deudas reciprocas, que se materializó las mismas, que el actor les debe la cantidad de Bs. 11.167,37 y ellos cierta cantidad por prestaciones sociales, por lo que debe ser compensada esa cantidad contra cualquiera que resultara a favor de la parte actora y así solicita que se declare, todo esto con relación a la adhesión a la apelación.

Posteriormente en su derecho a replica, manifestó que con respecto a la apelación de la parte actora, en lo que respecta al primer punto del despido injustificado, la parte actora fue quien manifestó que fue despedido, que ellos no hicieron ninguna afirmación en contrario, que el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que quien tendrá la carga de probar es quien afirme hechos, que el actor fue quien afirmó y que ellos lo negaron porque en ningún momento fue despedido, ni de manera verbal ni escrita, ni justificada ni injustificadamente, por lo que al presentarle la supuesta carta que promovió la parte actora, su cliente manifestó que jamás le dio ni de manera verbal o escrita, alguna manifestación de poner fin a la relación de trabajo, por lo que negaron el despido; que la carga probatoria del despido la tenia la parte actora la cual no cumplió, por lo que considera que dicho concepto debe ser ratificado en los términos que estableció el Juez a quo; que con respecto al bono nocturno como ya lo dijo, la parte actora confunde la jornada nocturna con las horas nocturnas, que la jornada mixta no puede subsumirse en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que insisten en que fue un enriquecimiento sin causa por parte del actor; que nunca existió un supuesto porcentaje en el consumo, que en el proceso desvirtuaron la composición salarial del actor por lo que las diferencias discutidas en vacaciones, utilidades, bono vacacional y domingo deben ser declaradas improcedentes tal como lo decreto el Tribunal, que lo que se dijo en el libelo es que se ganaba un salario, que sí ellos lo desvirtúan, debe ser declaradas improcedentes las supuestas diferencias tal como lo decreto el Juez a quo; que en cuanto a la propina se pudo observar en el folio 250 del expediente, que el Tribunal estableció que su representada suscribió la Convención Colectiva de la Industria Gastronomica, por lo que se acreditó lo que es el valor al derecho a percibir propinas y que se incorporó a su patrimonio desde el principio de la relación de trabajo hasta el 16 de julio de 2007 como lo estableció el Juez a quo en la cantidad de Bs. 0,15, que después el Tribunal hizo la salvedad que a partir de la fecha antes mencionada aparecía la cantidad de Bs.F 4,5 diarios, por lo que debía ser tomado en consideración esa cantidad desde esa fecha, por lo que observa que no hay dudas en cuanto a lo que es el derecho a percibir propina y que la apelación de la parte actora debe ser declarada improcedente y la de ellos con lugar.

La parte actora manifestó que no puede haber compensación en el bono nocturno, porque de las horas trabajadas en el día eran desde las 04:00 p.m., hasta las 10:30 p.m., por 06 días, que eran 21 horas y que estas horas a la semana significaban la mitad de un horario mixto, mas allá de lo establecido, que esto quería decir que sí se pago desde un principio de la relación y se mantuvo, no podían después de 05 años y 02 meses decir que hubo un mal pago, ya que estas cantidades fueron causadas y fueron trabajadas, motivo por el cual solicitó la imputación del mismo. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la apoderada judicial de la parte actora quien respondió que con respecto a la propina esta cambio a partir del 16 de junio de 2007, que de 0,15 paso a 4,5, pero que no le quedo claro que porcentaje aplicar desde el inicio hasta esta fecha, y que el trabajador consiguió la original de la carta de despido transcurrido parte del proceso.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 02 de mayo de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano R.A.A.; en contra de PIZZERÍA FUENTE DE SODA Y RESTAURANT DA LUCIANO, C.A., habiendo apelado la parte actora de la decisión dictada y adherirse a la apelación la parte demandada, se señaló ante esta alzada que el objeto del recurso interpuesto era el de apelar del contenido total de la sentencia en cuanto a lo condenado por diferencia de utilidades, bono vacacional, antigüedad, indemnización del día domingo y feriado, y bono nocturno, se pidió un recalculo de todos estos conceptos y que el Juez al momento de decidir dijo que no hubo despido, ordenando el pago del bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y diferencia de utilidades, no incluyendo las proporciones incidentales de la propina, que se trajo constancia del despido y no se reconoció por cuanto era una copia, que sí hubo un despido; que no fue probado según el Juez a quo el bono nocturno; que sí bien es cierto había 03 turnos la parte demandada no probo realmente cual de esos turnos laboró el trabajador, por lo que solicitó que se impute el bono nocturno para todos los conceptos laborales; en cuanto a las vacaciones que no se calcularon con el salario real del trabajador, por lo pidió que se revisara la sentencia en esos términos y que se modificara los términos en que fue condenada las diferencias. La parte demandada se adhirió la apelación en un único punto, que es que consideró que procedía la compensación por ellos alegadas porque el Juez determinó que efectivamente el bono nocturno no le correspondía al trabajador y que fue un enriquecimiento ilícito el hecho de haberlo recibido.

En estos términos quedo delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Corren insertas a los folios Nº 31 al 53, ambos inclusive, de las cuales en la audiencia de juicio se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada materializó el control y contradicción sobre las pruebas de la parte actora, sobre lo cual esta última realizó las observaciones que consideró pertinente al respecto, las cuales esta alzada analiza en los términos siguientes:

Folio Nº 31, marcada “A”, riela copia simple denominada carta de despido, de fecha 31 de diciembre de 2009, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció la firma y sello por no emanar de su representada; la representación judicial del actor insistió en hacer valer estos documentos, y a tal efecto, invocó el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando el cotejo con los cheques que rielan al folio Nº 32, a lo cual se opuso la demandada por cuanto se trata de copias simples y por este motivo impugna su certeza. La parte actora insistió en hacerla valer y como auxilio de prueba solicitó que se adminicule con el folio Nº 32. Al respecto, el juez a quo advirtió que el auxilio o medio de prueba promovido por la representación judicial de la parte actora (folio Nº 32) era inconducente, ya que dicho folio se refiere a cheques cancelados a favor del actor, en los cuales en modo alguno se hace referencia al despido invocado por el reclamante. Al respecto esta superioridad considera que no son conducentes por cuanto igualmente son copias simples, en consecuencia al no existir pruebas que lleven a la convicción que dicho documento emanó de la demandada, es razón suficiente para desecharlo del procedimiento, visto el ataque efectuado por la demandada.

Folio Nº 32, marcada “B”, copia simple de cheques emanados de la parte demandada a favor del actor, por las cantidades y fechas allí referidas, se les confirió valor probatorio y evidencian los pagos realizados por la demandada a favor del actor.

Folio Nº 33 al 49, marcada “C”, copia simple de la Convención Colectiva, la cual tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba.

Folio Nº 50 al 53, marcada “D”; copia simple del Acta de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo, en la sede de la demandada, se observó de su contenido que existe contradicción, ya que las partes están contestes que el nexo se extinguió en fecha 31 de diciembre de 2009, no obstante en la inspección practicada en fecha 25 de mayo de 2009 se señaló (folio Nº 51) que: “…SS2. Se constató que de los trabajadores mencionados en la visita de inspección integral existe un grupo que ya no esta en la empresa, a continuación se detallan F.O., A.R.A., Vivas Javier, Noriega Abigail, A.R.A., Vásquez J.F., Rodríguez José….”, en virtud de lo anterior se desechó del proceso.

EXHIBICIÓN:

De los documentos señalados en los particulares primero, segundo, cuarto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo del capítulo II de escrito de promoción de pruebas, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada expresó que respecto a:

Particular 1º, todos los recibos de pago de salario comprendidos entre el 7 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009, los cuales no se exhiben por cuanto fueron consignados al expediente. En tal sentido, se evidenció que ciertamente fueron consignados dentro del cúmulo de pruebas documentales aportadas por la parte demandada, por lo que seran apreciadas al momento de analizar las pruebas aportadas por la demandada.

Particular 2º, 4º, 6º y 7º, Libro de Vacaciones del periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009, Libro de Horas Extraordinarias del periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2004 y 31 de diciembre de 2009, Recibos de pagos de utilidades del año 2008 y la autorización para laborar feriados y domingos, no se exhibieron advirtiendo el apoderado judicial de la parte demandada que la parte actora no presentó la copia, ni el contenido de los documentos; así como que su representada no lleva libro de vacaciones, ni de horas extraordinarias. Al respecto, el Tribunal de Juicio observó que mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que la parte promovente no aportó los datos referidos al contenido del documento sino que se limito a señalar que no le fueron otorgados, ni le cancelaron las vacaciones, utilidades y bono vacacional de acuerdo a la Convención Colectiva, sin indicar cuales a su decir, son los beneficios que percibió o cuales son los que debería percibir por estos beneficios. Asimismo, en lo que respecta a la verificación de las horas extraordinarias señaladas en el libelo de la demanda se advirtió que no fueron identificadas las supuestas horas extraordinarias, ni menos aun reclamado pago alguno por este concepto, por lo que mal podría en consecuencia aplicarse consecuencia alguna sobre un hecho que no fue invocado. Finalmente respecto a la autorización para trabajar los días feriados y domingos para verificar que se trabajan esos días y que no existía la compensación establecida en la Ley, se advirtió que la demandada reconoció prestar servicios de lunes a domingo, así como que de existir el documento, dada la naturaleza del mismo, en modo alguno haría referencia sobre la prestación efectiva del servicio o no durante esos días por el actor, ni menos aun sobre el pago o no de la compensación de Ley, valoración que esta alzada acoge.

Particular 8º y 9º, Planillas de Inscripción y Egreso, constancias de trabajo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) formas 14-02, 14-03 y 14-100, así como la constancia de inscripción ante la entidad Bancaria correspondiente al subsistema de política habitacional, las cuales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada – por cuanto - considera que no son relevantes al caso; en tal sentido se consideró que dichos documentos nada aporta a la resolución de la controversia, motivo por el cual se desecharon del proceso, valoración que acoge igualmente esta alzada.

Particular 10º, el horario de trabajo, se dejó constancia que fue exhibido, no siendo presentadas observaciones. En tal sentido, se advirtió que se corresponde con la copia simple que riela a folio N 56º, del expediente, la cual fue aportada por la parte demandada al momento de consignar sus pruebas, por lo que se harán las consideraciones y valoraciones mas adelante al momento de valorar las pruebas de la parte demandada.

TESTIMONIALES:

De los ciudadanos L.F., Carlig Bustamante, O.M.H., Alciadiades J.P.R., S.A., T.R.M., P.I. y K.C.. En la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación.

PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Que corren insertas a los folios Nº 56 al 183, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, no obstante no materializó contradicción sobre éstos, por lo que se analizaran de la manera siguiente:

Folios Nº 56, marcada “HT”, copia simple, del cartel de horario de trabajo de la demandada, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencio que el horario de trabajo de la demandada, es de lunes a domingo, que los trabajadores disfrutan un 1 día libre semanal, así como que existen los siguientes turnos, a saber: (i) primer turno, desde las 10 am a 6 pm, descanso intrajornada de 1 pm a 2 pm; (ii) segundo turno: de 1 pm a 8:30 pm, descanso intrajornada de 4 pm a 5 pm y; (iii) tercer turno: de 4 pm a 10:30 pm, descanso intrajornada de 7 pm a 8 pm.

Folio Nº 57 al 169, marcadas “RP1” al “RP113”, originales de los recibos de pago emanados por la parte demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio pues en modo alguno existe elemento de prueba alguno que demuestre lo invocado por la parte actora en cuanto a que fue obligado a suscribirlos. De su contenido se observaron las cantidades y conceptos percibidos, en cada uno de los períodos allí señalados.

Folios Nº 170 al 183, ambos inclusive, originales de liquidaciones por vacaciones y utilidades, y copias de cheques, a los cuales se les confiere valor probatorio y de cuyo contenido se evidenció el pago correspondiente al concepto de vacaciones, con los correspondientes comprobantes de egreso, así como las utilidades, en cada uno de los períodos que allí se señalan.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano: R.A.A.; venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.12.940.142; en contra de PIZZERÍA FUENTE DE SODA Y RESTAURANT DA LUCIANO, C.A.

Esta alzada a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte actora y la adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada hace las siguientes consideraciones:

La parte actora apeló del contenido total de la sentencia en cuanto a lo condenado por diferencia de utilidades, bono vacacional, antigüedad, indemnización del día domingo y feriado, y bono nocturno, pidió un recalculo de todos estos conceptos y que el Juez a quo al momento de decidir dijo que no hubo despido, ordenando el pago del bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y diferencia de utilidades, no incluyendo las proporciones incidentales de la propina; que se trajo constancia del despido y no la reconoció por cuanto era una copia, que sí hubo un despido; que no fue probado según el Juez a quo el bono nocturno; que sí bien es cierto había 03 turnos la parte demandada no probo realmente cual de esos turnos laboró el trabajador, por lo que solicitó que se imputara el bono nocturno para todos los conceptos laborales; en cuanto a las vacaciones alegó que no se calcularon con el salario real del trabajador, por lo que pidió que se revise la sentencia en esos términos y que se modifique los términos en que fue condenada las diferencias. La parte demandada se adhirió la apelación en un único punto, que es que considera que procedía la compensación por ellos alegadas porque el Juez determinó que efectivamente el bono nocturno no le correspondía al trabajador y que fue un enriquecimiento ilícito el hecho de haberlo recibido, en estos términos fue establecida la diatriba antes esta alzada.

Esta superioridad reviso todo el contexto de la audiencia, los recaudos probatorios anexos a los autos y la sentencia producida por el Juez a quo, y considera que respecto al recalculo en cuanto a los conceptos laborales el mismo procede en los términos solicitados, por cuanto efectivamente se verificó de autos que los conceptos fueron pagados con el salario base, no considerándose esas percepciones incidentales del salario como propina, domingos pagados, feriados entre otros, entonces para los efectos de esta alzada procede el recalculo de los conceptos pagados como utilidades, vacaciones y bono vacacional de todo el periodo laborado, porque se evidenció de autos que no se consideró el salario real de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual el salario para el calculo debe estar compuesto por el salario básico reflejado en los recibos de pago más los domingos pagados, feriados pagados distintos al domingo que se verifiquen también en los recibos de pago, el valor de la propina también reflejado en los recibos, independientemente de que asumieron que estaba normado por la contratación colectiva de “CANARES”, pues ellos pagaron porcentajes superiores a partir del 16 de julio de 2007 y estos son los que deben ser considerados como los incidentales para el pago de todos los conceptos laborales desde esa fecha hasta el momento de la terminación de la prestación de servicio, y en el periodo anterior, esto es, desde el 7 de octubre de 2004 hasta el 15 de julio de 2007 deberá considerarse el monto establecido en el contrato de CANARES como valor propina, para incluir dicha incidencia en el salario en ese periodo que el Juez a quo no estableció en su sentencia a pesar de ser reconocido tal derecho por la parte demandada, porque dejo como un vacío como lo dijo la parte actora del periodo anterior a la fecha que se estableció un monto superior a lo establecido en el contrato colectivo referido, además de otras percepciones o remuneraciones permanentes que puedan corresponder, por lo cual procede el pedimento de la apelación en este punto. Así se decide.

En cuanto al bono nocturno, el Juez a quo consideró que fue un hecho ilícito y que fue un enriquecimiento sin causa del trabajador ya que aduce que no se demostró la jornada nocturna que prevé el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para considerar tal pedimento; en este sentido esta alzada no comparte este criterio, por cuanto ese bono nocturno se canceló desde el inicio de la prestación de servicio, como consta de los recibos de pago presentados por la propia parte demandada ( ver folios 57 al 168 ) por lo que eso fue la intención y la voluntad del patrono de pagar ese bono nocturno, y esto no desdice del principio de progresividad de los derechos laborales por cuanto sí el patrono decide pagar un derecho o beneficio a un trabajador y en mejores circunstancias que las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues esto no se puede computar como un enriquecimiento sin causa, por cuanto se efectúo desde el inicio de la prestación de servicio, pudiendo establecerse que el patrono así lo quiso pagar por cuanto en la realidad es posible que el trabajador realmente laborara horario nocturno, independientemente del horario por turno y mixto que quedo probado en autos, y aunado que el error de hecho y derecho tiene un lapso de caducidad para ser alegado como lo prevé el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ( 1 año), y no se entiende que desde que el patrono tiene conocimiento del supuesto error ( hace mas de 5 años) como es que es ahora que pretende alegarlo, ya que sí bien no se demostró por parte del actor el supuesto de hecho previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para considerar la jornada nocturna como tal, eso no desdice que el patrono en cuanto a ese beneficio así lo quiso pagar, siendo un ejemplo a destacar que esto paso en la practica con los domingos, en la época que no se pagaba doble cuando se otorgaba el día libre por laborarlo, en que había muchas empresas que lo pagaban doble aun otorgando el día libre, ya sea que mediara o no contrato colectivo y ello para darle mejores beneficios a sus trabajadores, por lo que en este sentido esta superioridad no puede dañar o perjudicar ese derecho adquirido por derecho consuetudinario, que ya al trabajador se le otorgo y asumió desde el inicio de su prestación de servicio, en consideración a todo esto procede como incidencia salarial, ya que dicho concepto fue pagado desde el inicio de la prestación de servicio como se evidencia de los autos, independientemente de lo que establece el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y entonces esto es un derecho del trabajador. Así se decide.

En cuanto al pedimento de considerara a lugar las indemnizaciones reclamadas por despido injustificado estas no proceden por cuanto no se demostró tal hecho al ser desechada la copia simple presentada al efecto y por cuanto la parte demandada simplemente negó de manera absoluta dicho alegato, por lo cual como ha sido reiterado por la jurisprudencia, en este caso le tocaba al trabajador demostrar tal despido, y la prueba aportada solo fue copia simple como antes se indico y fue impugnada por la parte demandada, motivo por el cual tal solicitud es improcedente. Así se decide.

Con respecto a los domingos en cuanto al 50% de recargo que alegó la parte actora que no se le canceló, verificó esta alzada de unos ejercicio matemáticos que realizó que efectivamente no se pagaba el 50% sino que se le pagaba los 02 días, sin embargo alegó la parte demandada que hubo un periodo que no debe ser considerado por cuanto para ese periodo sí el trabajador laboraba los domingos, pero se le daba un día libre ese domingo se consideraba como un día ordinario; en este sentido, esto es cierto, pero verificó esta alzada que incluso en esa época se le pagaba doble el domingo, por lo que ese pago queda así. Ahora bien, en base a lo antes expuesto y respecto al 50% de recargo que se reclama el mismo debe pagarse pero desde el periodo en que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo estableció que aun dándose el día libre tenía que pagarse ese día como un feriado, en consideración a eso como la parte demandada lo hace ver en su contestación, que el cambio de criterio en base a esto se establece a partir del 28 de abril de 2006, entonces, pues, procede a partir de ese cambio de criterio el pago de ese 50% que se evidencia de autos no le fue cancelado al trabajador. Así se decide.

En cuanto al valor propina como antes se indico le corresponde al actor los valores que alego el patrono y aceptó el actor desde el inicio de la prestación de servicio, esto es, para el periodo antes del 16 de julio de 2007 lo establecido en la Convención Colectiva de Canares que rige la relación laboral, que corresponde a Bs. 0,15 y a partir de esa fecha Bs, 4,50 que es lo que pago la demandada según los recibos de pago de salario como lo determino el a quo, y en virtud de todo esto el salario normal del trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá estar compuesto por el salario base reflejado en los recibos de pago, mas los domingos pagados como feriados, los feriados pagados distintos a los domingos, el bono nocturno pagado, el recargo del 50% del domingo aquí condenado y los que se reflejen pagados en los recibos de pago de salario mas el valor propina, y para el calculo de la antigüedad será el salario integral que estará compuesto por el salario normal antes referido en cada mes mas las incidencias de la utilidad en base a 38 días y del bono vacacional en base a 8 días mas un (1) día por cada año de servicio prestado como lo determino el a quo en aplicación del Contrato Colectivo previamente referido. Así se establece.

Procede el recalculo de todo los conceptos según lo peticionado por la parte actora en su libelo, y en cuanto a lo que consideró el Juez a quo que las diferencias de días de utilidades que no se pagaron según el contrato colectivo, igualmente procede porque se mencionó que hubo unos diferenciales en cuanto a las utilidades de 8 días, por lo que va a ser ratificado, este concepto en ese sentido por el principio de no reformatio in peius, motivo por lo cual la apelación interpuesta por la parte actora va a ser declarada parcialmente con lugar, y parcialmente con lugar la demanda, declarándose sin lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada, por cuanto al proceder el pago del concepto de bono nocturno a favor del actor como antes se expreso y por las consideraciones antes expuesta no procede la compensación de deuda solicitada en la adhesión a la apelación ya que el pago efectuado por tal concepto en todo el periodo laborado no es ni ilícito ni un enriquecimiento sin causa del actor como erróneamente lo determino el a quo en su decisión. Así se decide.

En consecuencia este juzgado superior declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 02 de mayo de 2011, sin lugar la adhesión a la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas.

En referencia a la determinación del salario devengado por el actor, queda establecido como lo indico el a quo en su decisión que las partes se encuentran contestes que el actor devengó durante la prestación del servicio como salario básico el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo, por lo que este deberá ser el salario base si no se verifica en alguno de los periodos correspondientes de los recibos de pago cursantes a los autos algún otro. Así se decide.

En lo atinente al monto percibido por concepto del recargo del 10% del consumo, en virtud que no fue punto de apelación se ratifica lo expuesto por el a quo en su decisión en cuanto a su improcedencia por cuanto observamos que la demandada negó cobrar este concepto, y de una revisión exhaustiva de los aludidos recibos de pago, no se evidencian elementos de prueba alguno que permitiera llevar a la convicción del a quo, que la demandada cobrare el recargo del 10% de consumo, ni menos aun que el actor haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, lo cual era su carga de la prueba, en razón de lo anterior por el principio de no reformatio in peius se declara y confirma la improcedencia de la incidencia salarial del recargo del 10% del consumo reclamada. Así se decide.

En lo atinente a lo devengado por el reclamante por concepto de propina, tenemos que la demandada invocó la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, hecho que se verifica al folio Nº 35, contentivo del auto de depósito dictado por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, en que la demandada se encuentra dentro de las empresas que conforman Canares y que suscribieron la mencionada Convención Colectiva, motivo por el cual resulta aplicable lo allí establecido, como lo determino el a quo pero se aplicara como antes se indico solo desde el 7 de octubre de 2004 hasta el 15 de julio de 2007 el monto que allí esta establecido, pues luego por voluntad de las partes se aplicara Bs. 4,50 como fue pactado según los recibos cursantes a los autos. Así se establece.

Respecto al bono nocturno, como antes se indico corresponde considerar dicha incidencia salarial para el pago de todos los conceptos laborales. Así se decide.

En cuanto al salario como lo determino el a quo es un salario fijo pero compuesto con incidencias salariales expresamente determinadas por la ley, por lo cual en cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario básico antes referido, más el pago por domingos y feriados, bono nocturno, el recargo del 50% condenado y el valor propina para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender a los salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior mes a mes y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las cláusulas 32 y 31 de la Convención Colectiva, respectivamente, es decir 38 días por año para las utilidades y 8 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden o no a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos:

Prestación de antigüedad e intereses, procede su pago como lo establece el a quo en su decisión, por lo que atendiendo a que el demandante prestó el servicio durante 5 años, 2 meses y 24 días, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 295 días de prestación de antigüedad, más 20 días adicionales, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

Diferencias de vacaciones vencidas, corresponde en derecho las diferencias solicitadas por cuanto se evidencio de los recibos cursantes a los autos que dicho concepto se pago con el salario básico sin incluir las incidencias salariales de valor propina, domingos, feriados, bono nocturno y del recargo del 50% condenado, por lo cual se ordena recalcular el concepto en base a los salarios normales reales del trabajador en cada periodo según las previsiones previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo como antes se indico, y en consideración a los días que corresponden por este concepto por cada año de prestación de servicio según la Convención Colectiva de CANARES que rige la prestación de servicio entre las partes ( cláusula Trigésima ), y luego de determinar lo que se debió pagar deberá deducir los montos pagados por este concepto en cada periodo para así establecer la diferencia adeudada al actor por este concepto. Así se decide.

Diferencias de utilidades, En cuanto a este concepto se ratifica la diferencia condenada por el a quo en cuanto a la diferencia en los días pagados, pues la demandada lo hizo sobre la base de 30 días, cuando la Convención Colectiva de Trabajo establece por este concepto el pago de 38 días lo que se evidencia de los recibos que rielan a los folios Nº 181 al 183, y de acuerdo a la cláusula trigésima segunda de la Convención Colectiva, por lo que proceden diferencias de 1,33 días para el año 2004 y 8 días por cada año desde el 2005 al 2009, e igualmente la diferencia que por la no aplicación del salario real devengado solicito la parte actora apelante ante esta alzada, por cuanto se verifico que dicho concepto se pago sobre la base del salario básico sin considerar las incidencias de valor propina, domingos, feriados, bono nocturno y recargo del 50 % por lo que para la cuantificación de este concepto para determinar su diferencia se ordena realiza experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá considerar el salario normal devengado por el actor, para el respectivo ejercicio económico, que consta en los recibos de pago insertos en los folios Nº 57 al 169 del expediente y luego de establecer el monto deberá descontar las cantidades pagadas para establecer la diferencia adeudada al actor por este concepto. Así se decide.

Vacaciones fraccionadas 2009-2010, no existe prueba alguna que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto, por lo que corresponde a favor del reclamante el pago de 3,5 días de disfrute y 4,6 días de pago de salario, según lo establecidos en la cláusula 32 de la Convención Colectiva de Trabajo y cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria, para lo cual el experto deberá considerar el último salario normal devengado por el actor incluyendo las percepciones fijas y permanentes antes referidas como componentes de dicho salario normal. Así se decide.

Bonos vacacionales, no existe prueba alguna que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto correspondiente a los períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y la fracción 2009-2010, motivo por el cual se ordena el pago de 40,16 días, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 31º de la Convención Colectiva, es decir, 8 días por el primer año más un (1) día adicional por cada año de servicios y cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria, para lo cual el experto deberá considerar el último salario normal devengado por el actor que debe incluir las incidencias salariales supra señaladas. En referencia al bono vacacional correspondiente al período 2008-2009, si bien es cierto como lo expresa el a quo en su decisión que consta del folio Nº 170 del expediente que la demandada pagó este concepto sobre la base de 12 días, de acuerdo a la referida Convención Colectiva, no es menos cierto que en la base de cálculo no se consideró el monto devengado por propinas, domingos, feriados, bono nocturno y recargo del 50% de dicho periodo por lo que procede una diferencia a favor del actor, cuyo calculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá determinar lo que le corresponde por este concepto y valerse de los recibos de pago que rielan a los autos descontando las cantidades pagadas en la referente a las vacaciones del periodo 2008-2009 para determinar la diferencia a pagar por ese periodo. Así se decide.

En lo atinente a lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, se confirma como lo determino el a quo su improcedencia por no constar en autos el despido invocado por la parte actora. Así se declara.

Indemnización por paro forzoso: El pago de este concepto procede cuando el nexo haya culminado por un despido injustificado, lo cual no ocurrió en el caso de marras, motivo por el cual se ratifica como lo determino el a quo la improcedencia del pago reclamado por este concepto. Así se decide.

Diferencias en el pago de domingos y feriados, se evidencia de autos que este concepto se pago sobre la base de un salario básico sin incluir las percepciones permanentes devengadas por el actor referidas a valor propina, feriados distintos a los domingos y bono nocturno, y sin considerar el calculo del 50% de recargo, lo que corresponde pero a partir del 28 de abril de 2006 motivo por el cual corresponde el recalculo de dicho concepto desde la fecha supra señalada para determinar las diferencias adeudadas por la no inclusión de dichas incidencias salariales en cada periodo y en consideración a lo que reflejen los recibos de pago en cada periodo, para cuya cuantificación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor, el cual luego de calcular los montos que corresponden en cada periodo por este concepto deberá descontar los montos pagados para determinar la diferencia a pagar por este concepto. Así se decide.

En referencia a lo reclamado por concepto de bono nocturno, se ordena considerar lo pagado por este concepto como incidencia salarial para el calculo de todos los conceptos laborales que fue lo solicitado por el recurrente. Así se decide.

Se ordena a favor del demandante cancelar los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la prestación de servicio ( 31 de diciembre de 2009), hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

En cuanto a la compensación alegada por la demandada como antes se indico no procede por cuanto no existe enriquecimiento ilícito de las sumas pagadas al actor por el bono nocturno. Así se declara.

La experticia complementaria del fallo ordenada será realizada por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quien deberá considerar los parámetros establecidos en el contexto de la motiva de la presente decisión, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se establece.

En consideración a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior declara Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demandada, modificándose el fallo apelado y no habiendo lugar a costas. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 06 de mayo de 2011 por la abogada H.M.V.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 02 de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación interpuesta en fecha 03 de octubre de 2011 por el abogado A.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 02 de mayo de 2011 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano R.A.A. en contra de la sociedad mercantil PIZZERÍA FUENTE DE SODA Y RESTAURANT DA LUCIANO, C.A. CUARTO: SE MODIFICA la decisión apelada. QUINTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos y diferencias expresadas en la parte motiva de la presente decisión cuyos montos se determinaran por la experticia complementaria del fallo ordenada. SEXTO: No hay condenatoria en costas del recurso ni del fondo del asunto.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, y desde el 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012 ambas fechas inclusive, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de 2012. AÑOS: 202º y 153°.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 31 de julio de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-00698

JG/OR.