Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 15 de Enero de 2010

En fecha 25 de Enero de 2007, el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del acusado de autos, previa solicitud de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, ordenándose la captura del mismo.

En fecha 13 de Julio de 2009, fue presentado el acusado de autos ante el Tribunal Cuarto de Control, realizándose la correspondiente Audiencia, en la cual se resolvió mantener la medida de privación impuesta al acusado, ordenando la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario.

En fecha 12 de Agosto de 2009, según se desprende de sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, presentó acusación en contra de A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal, ofreciendo las siguientes pruebas:

PRUEBAS TESTIFICALES:

1. - Declaración del ciudadano C.C.M., adscrito a la medicatura forense de San Cristóbal, Estado Táchira, perito experto quien practicó el reconocimiento médico forense tipo legal sexual, de fecha 16-01-07, signado con el Nº 9700-164-0362, a la víctima de autos.

2. - Declaración de la ciudadana C.E., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, perito experto, quien realizó la Inspección Técnica No. 321, de fecha 15-01-07.

3. - Declaración de la ciudadana F.C., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien participó en la Inspección Técnica No. 321, de fecha 15-01-07.

4. - Declaración del ciudadano A.M.E., testigo presencial de los hechos y puede dar fe del modo, tiempo y lugar de los mismos.

5. - Declaración de la ciudadana D.C.C.B., quien tiene conocimiento de los hechos y puede dar fe del modo, tiempo y lugar de los mismos.

6. - Declaración de la ciudadana EVANGELlNA BOHORQUEZ MUJICA, progenitora de la víctima, quien tiene conocimiento de los hechos y puede dar fe del tiempo, modo y lugar de los mismos.

   PRUEBAS PERICIALES:

1. - Inspección Nº 321, de fecha 15-01-07, suscrita por las Funcionarias C.E. y F.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación San Cristóbal.

2. - Reconocimiento Médico Forense tipo legal sexual Nº 9700-164362, de fecha 16-01-07, practicado a la niña D.A.C.B., por el médico forense C.C.M..

   En fecha 30 de Septiembre del corriente año, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la cual se resolvió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal, admitiendo totalmente las pruebas ofrecidas y ordenando la apertura a juicio oral y reservado.

   En fecha 22 de Octubre de 2009, se recibió la causa en este Despacho Judicial y se dio entraba bajo la nomenclatura 2JM-1111-05, fijándose oportunidad para el sorteo de Escabinos, constituyéndose el Tribunal Mixto, en fecha 19 de Noviembre de 2009, fijándose oportunidad para la celebración del juicio.

   IV

   DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO

   En fecha 10 de Diciembre del corriente año, se dio inicio al Juicio Oral y Reservado en la presente causa, en contra del acusado A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal.

   Una vez verificada la presencia de las partes, se declaró abierto el acto, y cumplidas las formas de Ley, fue cedido el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien oralmente hizo una síntesis de los hechos imputados, ratificando la acusación en contra del ciudadano A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal, solicitando se evacuaran todas las pruebas promovidas y admitidas en la Audiencia Preliminar, y en la definitiva, se dictara una sentencia condenatoria.

   Seguidamente, fue cedido el derecho de palabra a la defensa, quien presentó sus alegatos de apertura, manifestando: “Ciudadanos Jueces, esta defensa rechaza, niega y contradice los alegatos fiscales. Mi defendido es inocente del delito que se le imputa, y durante el debate probatorio es el Ministerio Público quien deberá demostrar su culpabilidad, no siendo suficientes los medios presentados. Desde ya, solicito una sentencia absolutoria, es todo”.

   Una vez finalizada la exposición de la Defensa, fue impuso el acusado A.R.C.P., del contenido del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones previstas en los artículos 125, 131 y 347 del Código Orgánico Procesal Penal; explicándosele en un lenguaje sencillo los hechos por los que se le acusaba, el contenido de la acusación, y los elementos que configuran los delitos endilgados, manifestando el acusado, libre de presión y apremio, que se acogía al precepto constitucional.

   En fecha 14 de Diciembre de 2009, habiéndose declarado abierta la etapa probatoria, se oyó la declaración de C.A.C.M..

   En fecha 15 de Diciembre de 2009, continuando la fase probatoria, se prescindió de la declaración de Á.M.E., en vista de las resultas de su citación, procediendo las partes a estipular sobre las declaraciones de los funcionarios actuantes en la inspección al sitio de los hechos, ofrecida como prueba documental. Seguidamente, se recepcionaron las declaraciones de D.C.C.B. y E.B.M..

   Concluidas sus declaraciones, fueron incorporadas por su lectura las siguientes pruebas documentales: 1.-Inspección al sitio de los hechos. 2.- Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima de autos, declarándose así concluida la etapa probatoria.

   En ese estado, concluida la fase de recepción de pruebas, se dio inicio a la fase de discusión final y cierre del debate, siendo concedido el derecho de palabra a las partes a fin de que presentaran sus conclusiones, tomándolo en primer lugar la Representación Fiscal, quien, en síntesis, ratificó su solicitud de una sentencia condenatoria para el acusado de autos, A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal, así como la responsabilidad penal del acusado.

   Luego, tomó el derecho de palabra la defensa, quien expuso, en síntesis, que finalizado el debate, no ha quedado demostrada la responsabilidad del acusado, la persona que presuntamente observó el hecho estaba en estado de ebriedad, mal podría haber sido testigo en la presente causa aun habiendo insistido, la ciudadana Evangelina señaló que la niña le dijo que nada había pasado, y que en PTJ fue que dijeron eso, sin que ella lo hubiese presenciado. Tampoco se hizo una investigación profunda, no se realizó examen psicológico a la niña. No se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, en caso de duda, debe favorecerse al acusado, por lo que solicitó una sentencia absolutoria para su defendido.

   El Ministerio Público, haciendo uso de su derecho a réplica, manifestó: “Ciudadana Juez, considero que se comprobaron los hechos, pues la madre de la niña interpuso la denuncia por los mismos, manifestó que la niña había dicho que la tocó en sus partes íntimas, no se va a lanzar a un procedimiento como este por nada, lo lógico es que le haya preguntado que pasó y que frente a la hermana le manifestó que la tocó en la totona, lo cual no quisieron decir aquí. Gracias a Dios ese señor llegó en el momento preciso, porque habría podido terminar en violación. En el examen médico no aparece nada, porque fueron tocamientos, no llegó a nada. Solicito la sentencia condenatoria, es todo.”

   La Defensa no hizo uso de su derecho a contrarréplica. Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al acusado de autos, quien manifestó: “Soy inocente, es todo.”.

   En ese estado, el Tribunal informó a las partes sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, siendo éste a la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezamiento y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de las pruebas evacuadas durante el contradictorio, señalando a las partes que podían solicitar la suspensión del juicio a los fines de preparar alegatos o presentar nuevas pruebas, manifestando las mismas que se continuara con el juicio.

   Acto seguido, se suspendió la audiencia durante cinco minutos, siendo las nueve horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana, a fin de deliberar la Juez Presidente junto con los ciudadanos Escabinos, quedando convocadas las partes para la reanudación de la misma. Siendo las nueve horas y cincuenta minutos de la mañana, se constituyó nuevamente en Sala el Tribunal y, verificada la presencia de las partes, se procedió a pronunciar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, conforme lo señala el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dando lectura sólo a la parte dispositiva de la sentencia; advirtiendo que la publicación del íntegro de la misma se efectuaría en el décimo día hábil siguiente a esa audiencia, de lo cual quedaron notificadas las partes en ese mismo acto.

   V

   HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

   A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en Juicio Oral y Público.

   Sin embargo, dichas pruebas deben ser valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de la máxima experiencia, expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, la Sana Crítica o libre apreciación razonada, como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia; y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

   Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia.

   Ahora bien, durante el desarrollo del debate, fueron oídas las declaraciones de:

   C.A.C.M., Médico Forense, quien previo el juramento de Ley y luego de impuesto del motivo de su comparecencia, ratificó el Reconocimiento Médico Legal obrante al folio 52 de la causa, y seguidamente expuso: “Se trata de reconocimiento Médico realizado a una niña, himen anular sin lesiones, y ano sin lesiones, p.v., es todo.”.

   El Ministerio Público preguntó; ¿Diga Usted, si fue tocada debía observarse? A lo que contestó: "a veces cuando hay manipulación se observa introito amplio, en este caso no se observó. ¿Diga Usted, si sólo era tocada? A lo que contestó: "no es necesario que aparezca, si no fue con violencia no”.

   Analizada la anterior declaración, se observa que la misma es proveniente de un experto Médico forense, quien manifestó que realizó reconocimiento médico legal a la víctima de autos, señalando que no observó lesión alguna, concluyendo que la paciente examinada es virgen.

   Así mismo, a preguntas del Ministerio Público, manifestó que en algunas ocasiones, cuando existe manipulación digital de los genitales, se observa un introito amplio, lo cual no sucedió en este caso, siendo lógico, pues se trata sólo de tocamientos, los cuales, si no existió violencia, no dejan ningún signo o lesión.

   El Tribunal estima la declaración analizada, en base a los conocimientos científicos del experto, demostrando la misma que la paciente es virgen y que no se observaron lesiones en la misma.

   D.C.C.B., quien previo el juramento de Ley y luego de impuesta del motivo de su comparecencia e impuesta del precepto constitucional, expuso: “El me ofreció plata para que me acostara con él, yo le dije a mi mamá y me dijo que no podía quedar así, que pusiera la demanda, la puse. La segunda vez, también borracho, me amenazó con un cuchillo, que si no me acostaba con él me iba a apuñalar, me salí del cuarto y me fui a casa de una vecina, le conté a mi mamá y puse la demanda. El que dijo lo de mi hermana fue Á.M., no nos consta si es verdad o no, sé que la niña estaba con mi papá, es todo.”.

   El Ministerio Público preguntó: ¿Diga Usted, estabas en la casa? A lo que contestó: "no, la niña fue a pedirle la bendición donde él estaba, luego llegaron los dos niños, pregunté por Daniela y me fui para allá, la niña se quedó allá, luego llegó Álvaro y dijo que el papá había estado abusando de la niña, que tenía las partes intimas sobre la niña. Mi mamá se fue rápido para donde él estaba, ya mi papá estaba era fuera de la casa y mi mamá lo agarró a cachetadas ¿Diga Usted, que te contó la niña? A lo que contestó: "que ella estaba durmiendo pero mi papá no le dijo nada ¿Diga Usted, recuerdas que dijiste en PTJ? A lo que contestó: "no ¿Diga Usted, la niña te comentó que le había tocado sus partes intimas? A lo que contestó: "si, a mi mamá, mi mamá le preguntó que le tocó, y ella dijo me tocó aquí, la cosita, las partes íntimas, mi mamá le preguntó que si seguro y le dijo que si, tenía dos añitos, luego se quedaba callada. Álvaro dijo que lo había visto sin pantalones, con sus partes íntimas sobre la niña, era un vecino.

   La Defensa preguntó: ¿Diga Usted, ese señor tenía algún interés de que saliera de ese rancho? A lo que contestó: "él le tenía rabia a mi papá porque es una persona que toma y era muy ofensivo, mi papá lo ofendía a él. Mi papá compraba miche para él pero no le daba a Macanillo, al señor, se agarraban a coñazos, siempre tenían problemas, tomados o no, no sé si dijo eso para sacarlo o que se yo. ¿Diga Usted, ese señor llegó con el cuento a su casa estaba borracho? A lo que contestó: "si, estaba tomado.

   El Tribunal observa que la declaración que antecede, es rendida por una ciudadana quien manifestó ser hermana de la víctima e hija del acusado de autos, señalando que la víctima D.A.C.B. se encontraba con el acusado A.R.C.P., y que luego llegó el ciudadano Á.M. “macanillo”, quien manifestó que había visto al acusado sin pantalones y que el mismo “había estado abusando de la niña, que tenía las partes intimas sobre la niña”.

   Así mismo, señaló que la niña le comentó a su progenitora y a ella, que le había tocado sus partes intimas, en “la cosita”, preguntándole su madre que si estaba segura, manifestándole aquella que si, siendo conteste con lo declarado por la ciudadana E.B.M., progenitora de la niña, quien refirió que la víctima indicó que su papá la había tocado “en la totona”, siendo igualmente contestes en manifestar que el ciudadano Á.M. fue quien informó sobre los hechos.

   En base a lo anterior, el Tribunal estima su declaración, contribuyendo la misma a demostrar que el acusado de autos realizó actos de naturaleza sexual con la víctima de autos, la niña D.A.C.B., sin que estos actos hayan pasado de ser tocamientos.

   E.B.M., quien previo el juramento de Ley y luego de impuesta del motivo de su comparecencia y del precepto constitucional, expuso: “El comentario del señor donde vivía él, teníamos 5 años separados, me fui a trabajar a casa de una familia, el señor Ramón estaba tomado, tomado, la niña se fue para donde el papá, yo que llego a la casa del trabajo y me dicen que me viniera porque a la niña la estaban violando, cuando llegué el estaba borracho que no se podía mover, y la niña estaba normal cerca de él, macanillo fue el que dijo, es todo.”.

   El Ministerio Público preguntó; ¿Diga Usted, había vestido a la niña ese día? A lo que contestó: "si, ¿Diga Usted, como notó las pantaleticas de la niña? A lo que contestó: "la revisé y estaba normal ¿Diga Usted, las tenía bien puestas o no? A lo que contestó: "normal, como ya la había vestido ¿Diga Usted, que le dijo la niña ese día? A lo que contestó: "de momento nada, como a los 15 días me llamaron de PTJ, que tenía que llevar la niña al psicólogo y a PTJ ¿Diga Usted, que le dijo la niña? A lo que contestó: "que el papá la había tocado en la totona, ¿Diga Usted, estaba presente cuando dijo eso? A lo que contestó: "no me dejaron entrar, se lo dijo a la detective de PTJ. Ella me decía que el papá no le había hecho nada, me sorprendí luego que dijera esto en PTJ. ¿Diga Usted, que dijo en la denuncia? A lo que contestó: "lo que dijo el señor, que se alborotó que el papá había violado a la niña, que encontró al papá con los pantalones abajo y las pantaleticas abajo la niña, dijo que la niña estaba acostadita en la cama y el señor con los pantalones abajo.

   La Defensa preguntó: ¿Diga Usted, llegó a ver al señor Ramón con los pantalones abajo? A lo que contestó: "no, en ningún momento ¿Diga Usted, y a la niña? A lo que contestó: " tampoco. ¿Diga Usted, tenían problemas macanillo y Ramón? A lo que contestó: "discutían. ¿Diga Usted, estaba tomado macanillo? A lo que contestó: "si”.

   La anterior deposición es proveniente de la progenitora de la víctima de autos, quien manifestó, contestemente con el dicho de D.C.C.B., que tuvieron conocimiento de los hechos por el ciudadano Á.M. “macanillo”, siendo informada que a su hija la habían violado.

   Así mismo, manifestó señaló que la niña le dijo que “el papá la había tocado en la totona”, lo cual es conteste y coincidente con lo señalado por la ciudadana D.C.C.B..

   Por lo anterior, el Tribunal estima su declaración, contribuyendo la misma a demostrar que el acusado A.R.C.P., realizó actos de naturaleza sexual con la víctima de autos, la niña D.A.C.B., sin que estos actos hayan pasado de ser tocamientos.

   Así mismo, fueron recepcionadas por su lectura durante el debate probatorio, las siguientes pruebas documentales promovidas y admitidas en la Audiencia Preliminar:

1. -Inspección Nº 321, de fecha 15 de Enero de 2007, suscrita por las funcionarias C.E. y F.C., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al sitio de los hechos, en la cual consta que se trata de un “…sitio cerrado, no expuesto a la intemperie, de restringido acceso al público en general, correspondiente a la vivienda…”, ubicado en el barrio Alianza, sector “Los Ranchos”, parte baja, casa Nº 41, Municipio San C.d.E.T..

   El Tribunal valora la anterior prueba documental, habiendo estipulado las partes sobre las declaraciones de los funcionarios actuantes en la misma, demostrando la existencia y características del sitio donde sucedieron los hechos, siendo un lugar cerrado y con restringido acceso al público, tratándose de una vivienda ubicada en el barrio Alianza, sector “Los Ranchos”, parte baja, casa Nº 41, Municipio San C.d.E.T..

2. - Reconocimiento Médico Legal Nº 0362, de fecha 16 de Enero de 2007, suscrito por el Médico Forense Dr. C.C.M. y practicado a la víctima de autos, en el cual consta que al examen ginecológico, se concluye que la paciente es virgen, observándose himen anular sin lesiones y ano rectal normal.

   El Tribunal valora la anterior prueba, ratificada en contenido y firma durante el contradictorio por el Médico Forense que la practicó, demostrando la misma que la víctima de autos es virgen y que no presentaba signos de violencia al momento del reconocimiento médico legal practicado.

   Ahora bien, de la comparación, resumen y estudio del escaso acervo probatorio presentado y analizado anteriormente, siendo éste:

   C.A.C.M., Médico Forense, quien señaló que la víctima presentaba himen anular y ano rectal sin lesiones, siendo virgen; así como que, en caso de no haber existido violencia, no necesariamente se observa algún signo de tocamientos.

   D.C.C.B., quien expuso que el acusado de autos le ofreció plata para que tuviese relaciones sexuales con él; así como que en otra oportunidad la amenazó con iguales intenciones. Por otro lado, señaló que la víctima se encontraba con el acusado de autos y que fue el ciudadano Á.M., quien dio aviso sobre lo ocurrido, señalando que el acusado “había estado abusando de la niña, que tenía las partes íntimas sobre la niña”, y que la niña posteriormente les comentó, a ella y a su mamá, que el acusado le había tocado sus partes intimas.

   E.B.M., quien señaló que la niña se fue para donde el papá, y que “macanillo” fue quien señaló lo ocurrido, “que encontró al papá con los pantalones abajo y las pantaleticas abajo la niña, dijo que la niña estaba acostadita en la cama y el señor con los pantalones abajo”. Así mismo, manifestó que la niña le había dicho “que el papá la había tocado en la totona”.

   Aunado a las pruebas documentales promovidas, admitidas, incorporadas por su lectura durante el contradictorio y valoradas por este Tribunal, las cuales fueron:

   Inspección Nº 321, practicada al sitio de los hechos, donde consta la existencia y características del sitio de los hechos, siendo una vivienda ubicada en el barrio Alianza, sector “Los Ranchos”, parte baja, casa Nº 41, Municipio San C.d.E.T., .

   Reconocimiento Médico Legal Nº 0362, practicado a la víctima de autos, en el cual consta que la paciente es virgen, observándose himen anular sin lesiones y ano rectal normal.

   Considera este Tribunal, que han quedado acreditados los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, consistentes en que “en razón de la denuncia interpuesta en fecha 15-01-07, realizada por la ciudadana E.B.M., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, manifestó: que el día anterior se encontraba en su trabajo y su exconcubino A.R.C.P., llegó a su casa como a las siete de la noche y llamó a su niña…” D.A.C.B. (identidad omitida) “…de dos años de edad, el es su padre y ella fue hasta donde él y resulta que un señor que le dicen macanillo de nombre MURILLO ESCALANTE ALVARO, se acercó hasta la residencia de A.R.C.P. y entró al rancho donde vive y vio que él tenía a la niña sobre la cama sin su ropa interior y él se estaba terminando de quitar la ropa, y cuando macanillo vio esto, sacó al señor A.R.C.P. del rancho y le cayó a golpes afuera.”.

   VI

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   La Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público presentó acusación en contra de A.R.C.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, último aparte, en concordancia con el artículo 374, numeral 1, del Código Penal.

   Ahora bien, en base a las declaraciones y demás pruebas evacuadas durante el debate probatorio, así como de la revisión de la causa, observa el Tribunal que tratándose de actos de naturaleza sexual cometidos hacia una menor de edad, debe aplicarse la Ley especial en la materia, siendo la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la fecha de los hechos, tratándose de la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezamiento y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   El referido artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

   “Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

   Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

   Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

   Al respecto, nuestro M.T. en Sentencia Nº 445 de la Sala de Casación Penal, de fecha 31 de Octubre de 2006, ha establecido lo siguiente:

   ...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

   Se evidencia de lo anterior, que para la configuración del delito en análisis, basta la realización de cualquier acto de contenido sexual, no siendo solamente la penetración por parte del sujeto activo a la víctima, sino que, como en el caso de autos, se trata de tocamientos en los genitales de la víctima, aun si existiere consentimiento para ello, y sin que sea necesario que medie violencia o amenaza para la realización de los mismos. Lo mismo se desprende del hecho de que la penetración genital, anal u oral, esté contemplada en el primer aparte del mismo artículo, con una pena establecida mucho mayor.

   En este sentido, nuestro M.T. ha establecido en Sentencia Nº 411, emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de Julio de 2007 (ratificando el criterio establecido en Sentencia Nº 445 de la misma Sala, de fecha 31 de Octubre de 2006), lo siguiente:

   “...desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). ... en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada…”.

   De todo lo anterior, como ya se dijo, es necesaria la comprobación del acto sexual realizado en contra de menor de edad que no ha alcanzado los doce años de edad, aun existiendo consentimiento para dicho acto.

   En el caso de autos, luego del análisis de los hechos presentados y del acervo probatorio producido en el transcurso del debate, valorado éste en base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a las consideraciones sobre los dispositivos legales estudiados, considera quien decide que quedó demostrada la autoridad, guarda o vigilancia, que ejercía el acusado A.R.C.P., sobre la víctima D.A.C.B. (identidad omitida), siendo ésta la hija de aquel, y que la misma era menor de doce años de edad para el momento de los hechos, lo cual se desprende del reconocimiento médico legal practicado, así como de la declaración de D.C.C.B., hermana de la víctima de autos.

   Así mismo, quedó demostrado en el caso sub iúdice, que el acusado de autos realizó actos de carácter sexual con la víctima de autos, tratándose de tocamientos en los genitales de aquella, siendo interrumpido por el referido ciudadano Á.M. “Macanillo”, quien llegó al sitio donde se encontraba el acusado A.R.C.P., con la víctima de autos; aprovechándose aquel de su condición de padre, lo que le permitía quedarse a solas con la menor, desprendiéndose esto de la declaración de la ciudadana D.C.C.B., quien refiere que la víctima D.A.C.B. (identidad omitida), les manifestó y señaló que el acusado la había tocado en sus partes íntimas, en la “cosita” como expuso la ciudadana.

   Lo anterior, a criterio de quien aquí decide, demuestra tanto la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, por cuanto se trata de actos de naturaleza sexual, realizados a una menor de doce años de edad, por parte de su progenitor, así como la autoría y responsabilidad penal del acusado A.R.C.P., en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña D.A.C.B. (identidad omitida), por lo que lo declara CULPABLE de la comisión del referido delito. Así se decide.

   VIII

   DOSIMETRIA

   Consecuencia de lo anterior, la pena a imponer al acusado A.R.C.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña D.A.C.B. (identidad omitida), es la siguiente:

   La pena establecida para el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en el referido artículo, tiene un rango establecido de DOS (02) a SEIS (06) AÑOS DE PRISION, observándose que es más favorable la pena establecida en el referido artículo de la Ley in comento vigente a la fecha de los hechos, debiendo aplicarse la misma, la cual tiene un rango de UNO (01) a TRES (03) AÑOS DE PRISION; siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de DOS (02) AÑOS DE PRISION. Así se establece.

   Ahora bien, en base a lo señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

   …No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.

   Quien decide, no aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, ordinal cuarto, del Código Penal, considerando que el quantum de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña D.A.C.B. (identidad omitida), siendo su propia hija, está ajustado a Derecho.

   Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal considera aumentar la pena anteriormente establecida, en un cuarto de la misma, resultando en definitiva la pena a imponer al acusado A.R.C.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña D.A.C.B., en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. Así se decide.

   VIII

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: