Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Junio de 2012

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas; 25 de junio de 2012

202° y 153°

PARTE ACTORA: F.A.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.485.559.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.P.B., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.937.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A., inscrita por ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 1969, bajo el No. 113 Tomo 3-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.D.V.M.S., abogado en ejercicio e inscrito el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.202.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-002030.

Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio que tiene incoado el ciudadano F.A.P.R. contra la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 02 de abril de 2012, siendo que ambas partes solicitaron la suspensión de la causa, reprogramándose la misma para el día 18 de junio de 2012, circunstancia esta en la que fue realizada la audiencia oral, dictándose dispositivo oral del fallo, por lo que, estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó, en líneas generales, que el actor comenzó a prestación servicio para la demandada, en fecha 17 de septiembre de 2007, desempeñando el cargo de perito ajustador, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. a 5:00p.m., con media hora de almuerzo y dos días de descanso semanal, los cuales eran los días sábados y domingos; señala que el accionante devengaba un salario variable conformado por un monto fijo, el cual era cancelado de forma semanal, siendo que para que se efectuara el mismo se le exigía la entrega de una relación de los peritajes efectuados de forma semanal; aduce que el salario le era cancelado mediante cheque por el monto de Bs. 9.365,45 mensual; indica que las funciones que desempeñaba su representado era la de peritar vehículos siniestrados, según la ruta de ubicación geográfica de los talleres autorizados donde estaban los vehículos y donde realizaban las reparaciones los asegurados; así mismo, indica que el actor inspeccionaba vehículos en la empresa; señala que en fecha 21 de mayo de 2010, culminó la relación de trabajo por despido injustificado sin incurrir en ninguna de las causales contenidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; alega que durante la prestación del servicio nunca le fueron pagados los beneficios de Ley; por todo reclama el pago de Bs. 347.406,67, con base a los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, días adicionales prestación por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y bono vacacional de los períodos 2007-2008, 2008-2009, vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, utilidades años 2007 (fraccionado), 2008, 2009 y la fracción del año 2010, días de descanso no cancelados (sábados y domingos) y sus incidencias en los conceptos de prestación por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como el pago de los intereses moratorios e indexación salarial; solicitando finalmente se declare la procedencia de la presente demanda.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de contestación a la demandada, en líneas generales, como punto previo la falta de cualidad e interés de su representada para sostener la presente demanda, alegando que entre el actor y su representada nunca existió un contrato de trabajo, que ninguno de los elementos de la presente acción conforman una relación de trabajo entre el actor y su representada, y por tanto no encuadra en los supuestos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; indicó que el actor es un perito ajustador, y que en el ejercicio de su actividad inspeccionaba los vehículos nuevos (para la obtención de una póliza de seguros) y vehículos siniestrados (amparados por una póliza de seguros respectivamente), por lo que señala que dichas acciones la ejecutaba de manera autónoma y experiencia profesional; indica que su representada no supervisaba ni intervenía en la toma de decisiones que tomaba el actor al momento de hacer las experticias a los vehículos de inspección; señala que el actor fijaba el ajuste de peritaje o evalúo de forma autónoma, que el actor no estaba obligado a ningún cumplimiento de horario y que siempre ejecutó la actividad por cuenta propia y en su provecho; que las experticias eran canceladas por medio de presentación de facturas; niega, rechaza y contradice todos los argumentos establecidos en el escrito libelar, a decir: que el actor haya prestado servicios laborales como perito ajustador, bajo dependencia, y en forma subordinada para su representada; que el actor haya prestado servicios laborales para su representada desde el día 17/09/2007 hasta el 21/05/2010, y que dicha prestación de servicio haya culminado por despido injustificado, argumentado que nunca existió relación laboral entre las partes, que el actor devengara para el final de la relación de trabajo una remuneración mensual variable Bs. 9.365,42 equivalente a un de Bs. 312,18 diario y una remuneración integral de Bs. 11.914,89 mensual, es decir Bs. 397,16; argumenta que no existió relación laboral entre las partes; que el actor cumpliera con un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5.00 p.m., con media hora para almorzar, y con dos días de descanso semanal sábados y domingos; señala que su representada le adeude al actor monto alguno por conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como: antigüedad, prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de despido, indemnización sustitutiva de preaviso del artículo 125, vacaciones vencidas y bono vacacional no cancelado del período (2009-2010), utilidades y utilidades fraccionadas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, días de descanso (sábado y domingo), incidencia en la prestación de antigüedad generada por los días de descanso, incidencia en las vacaciones generadas por los días de descanso, incidencia en el bono vacacional generada por los días de descanso, incidencia en las utilidades generada por los días de descanso; indica que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 347.406,67 por conceptos relacionados y derivados de una supuesta relación laboral, argumentando que no existió relación laboral entre las partes; así mismo, niega, que el actor tenga derecho a que se le aplique la indexación, así como los intereses de mora sobre la cantidad que demanda, argumentando que no existió relación laboral entre las partes, finalmente solicitó que se declarara sin lugar la presente acción por cobro de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A.

El a-quo, en sentencia de fecha de 05 diciembre de 2011, estableció que “…Alega el actor en su escrito libelar y durante la celebración de la audiencia oral de juicio tanto en la exposición realizada por su representación judicial como en la declaración de parte, haber prestado servicios para la demandada en condiciones de subordinación y dependencia a cambio de un salario o remuneración, desde el día diecinueve (19) de octubre del 2007 hasta el día 21 de mayo de 2010, oportunidad en la cual manifestó que fue despedido injustificadamente. Que dicha prestación de servicio consistía en realizar inspecciones o peritar vehículos que iban a ser asegurados y a los vehículos siniestrados que iban a repararse; que dicho peritaje lo realizaba tanto en la sede de la empresa demandada, como en los talleres que podía estar autorizados o no por la compañía aseguradora .Que el vehículo en el cual se trasladaba para realizar sus funciones, en el caso que le correspondiera visitar los talleres, era de su propiedad y que los gastos de los mismos eran cubiertos por él. Que el recorrido que debía realizar en el caso de asistir a los talleres le era asignado por el Jefe de Peritos. Que el pago que le realizaba la empresa demandada era semanal, y que para ello debía presentar una factura emitida a nombre de la empresa demandada y una relación de los ajustes o peritajes realizados; y que su salario era variable y que el último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 9.365,45, equivalente a un salario diario de Bs. 312,18; y que durante el tiempo que duró la prestación del servicio nunca le fue cancelado vacaciones ni utilidades, aun cuando alegó haber realizado los reclamos correspondientes.

Por su parte, la demandada negó y rechazó que el actor haya prestado servicios personales bajo subordinación y remuneración de la demandada, negando que el actor prestara servicios personales a la empresa, que éste recibiera órdenes e instrucciones de la misma y que tuviera que estar a su disposición en cualquier día y hora; y que dicha prestación de servicio haya culminado con ocasión a un despido injustificado. Negó que al actor se le pagara un salario semanal y menos en forma regular y permanente. Negó que haya ingresado a prestar servicios en fecha 17 de septiembre de 2007, devengado un salario mensual de Bs. 9.365,42, equivalente a un salario diario de Bs. 312,18. Negó que el actor cumpliera un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., con media hora para almorzar, y con dos (02) días de descanso semanal. Negó que se le adeudara al actor monto alguno por los conceptos establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Alegó como punto previo la falta de cualidad y de interés de su representada para sostener el presente juicio argumentado que entre el actor y su representada nunca existió contrato de trabajo, y que el caso de autos no encuadra con lo indicado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que ninguno de los elementos que conforman la relación de trabajo existió entre el actor y su representada.

Respecto de lo antes planteado, se tiene, que de conformidad con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tiene la carga de demostrar su alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con el actor, nunca negó la existencia de una prestación de servicio, por cuanto solo se limitó a negar la naturaleza de la misma todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso R.C. Vs. LA P.E.) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario

.

Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, corresponde a este Tribunal, con base los supuestos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes mencionada, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen los elementos como la ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. ASÍ SE ESTABLECE.

Al respecto, considera de igual manera señalar este Juzgador, que existen elementos similares a los contratos laborales y a los civiles o mercantiles que analizados de forma individual no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerado como exclusivo del contrato del trabajo, de allí que acudiendo al análisis de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a revisión por el órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

En este sentido y analizando la situación que dio origen a la relación que vinculara a las partes y que fue expuesta anteriormente, y al revisar la forma cómo se prestó el servicio por parte del actor a la demandada, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario, o si bien se desarrolló como un trabajador independiente, cuyo pago era con ocasión a los honorarios profesionales causados por la labor. En este sentido, y de acuerdo con lo la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la Sala a los fines de establecer lo parámetros que deben tomarse en cuenta a los fines de revelar la verdadera naturaleza de la relación que vinculara a las partes cuando se alega que la misma es de carácter laboral, estableció lo que se ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; donde se dispone:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

   Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

   1. En cuanto a la forma de determinación, tiempo de trabajo, trabajo personal, supervisión, control disciplinario y otras condiciones de trabajo, se evidencia de la declaración de parte realizada por el actor, que el demandante no tenía ningún tipo de supervisión al realizar sus funciones, pues sólo se le asignaba una ruta la cual debía realizar para inspeccionar los vehículos. De igual forma, indicó durante la declaración de parte que para cumplir con su trabajo utilizaba un vehículo, el cual era una moto, y era de su propiedad, y que los gastos que le pudieran ocasionar las mismas eran cubiertas por él, así como su mantenimiento. De igual forma no se demostró de autos que el actor debiera cumplir con un horario de trabajo, y tal y como lo alegó el actor en su escrito libelar. Asimismo, señaló el actor en su declaración de parte, que no tenía una oficina asignada para la prestación del servicio, pues manifestó que exista una oficina con computadoras y que para el uso de ellas pues debía esperar que alguna estuviera desocupada. En virtud de lo antes expuesto, evidencia este Juzgado que de autos la parte actora a quien le fue trasladada la carga de la prueba, no logró demostrar el elemento subordinación, característico de la prestación de servicio de naturaleza laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. En cuanto a la forma de pago de las funciones desempeñadas, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, el actor sostuvo en su escrito libelar que la demandad le cancelaba su salario de forma mensual y a través de cheque, y que para que dicho pago se realizara le exigían la presentación de una factura y de la relación de los ajustes y peritajes que realizaba; y que dicha forma de cobro de la remuneración se realizó desde la fecha que se inició la prestación del servicio.

   Al respecto se evidencia de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de las documentales insertas desde el folio ciento treinta y uno (131) hasta el folio seiscientos trece (613) del cuaderno de recaudos signado con el Nº 01 del expediente, que ciertamente hubo la presentación de facturas y de relaciones de ajustes, avalúos e inspecciones por parte del actor por cobro de las inspecciones, reinspecciones y ajustes de siniestros realizadas por él, con facturas membreteadas con la denominación “Florencio A. Parra Rodríguez,” con domicilio en Parroquia Sta. Rosalía, Urb. El Cementerio. Calle la Vereda, No. 44. Caracas. Dtto. Capital. Zona Postal 1040, siendo elaboradas por la empresa Tipografía GERF C.A., y de la misma se evidencia lo siguiente “sólo original de derecho a crédito Fiscal Contribuyente Formal” dichas facturas establecen el monto a cobrar, así como la descripción de la actividad realizada por el actor, se evidencia de igual manera que la demandada emitía los pagos a la orden del actor y de forma semanal, concluyéndose del análisis del material probatorio, que los montos pagados por la demandada fluctuaban, así por ejemplo, según la factura signada con el No. 0001 de fecha 11/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.320.000; según la factura signada con el No. 0004 de fecha 30/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.540.000, según la factura signada con el No. 00010 de fecha 11/12/20007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 940.000,00, con lo cual este Juzgado evidencia que dichos pagos eran realizados por la demandada únicamente cuanto el actor presentaba la factura así como la relación de ajustes e inspecciones que realizaba. En tal sentido es oportuno hacer mención que el salario se origina con la prestación del servicio, el cual es pagado por el patrono sólo por el hecho de recibir esa prestación, y que el mismo no esta condicionado a la presentación de alguna factura o informe, por cuanto la remuneración es la retribución, remuneración, pago, recompensa, que otorga el patrono al trabajador con ocasión a recibir el servicio prestado. De igual forma, se evidencia de la declaración de parte del actor, que en el caso que el mismo no realizara algún ajuste o inspección, pues el mismo no cobraba.

   Ahora bien, una de las características del salario, es precisamente que éste no puede estar sujeto a condición alguna, es decir, se causa independientemente del resultado esperado por el empleador, bastando sólo la prestación del servicio por parte del trabajador; al respecto el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

   (…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, Primus Mobile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador.

   Con lo cual se puede concluir que la contraprestación recibida por la actora por lo servicios que prestaba a la demandada no revisten carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. En cuanto a la Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verificaba la prestación de servicio y la exclusividad en la prestación del mismo, no se evidencia de autos que los insumos utilizados por el actor para la prestación del servicio fueran suministrados por la demandada, sino más bien la parte actora manifestó durante la declaración de parte que el vehiculo que utilizaba para cumplir sus funciones era de su propiedad y en ningún momento reclama a la demandada los gastos en que incurría, como son el costo de gasolina, cauchos, aceite, etc. del vehículo de su propiedad y con el cual realizaba su servicio, lo cual es un indicio para quien decide, que él misma sufragaba dichos gastos, es decir, que el accionante prestaba los servicios con sus propios medios. ASÍ SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, este Juzgado considera necesario hacer mención a lo referido en la prueba de informes solicitada a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, cuya resulta cursa inserta desde el folio ciento treinta y ocho (138) hasta el folio cuento cuarenta y uno (141) de la pieza signada con el Nº 02 del expediente; la cual se concatena con la documental marcada con la letra “O”, inserta al folio 128 y 129 del cuaderno de recaudos signado con el Nº 01 del expediente, en la cual se hace referencia a lo que establece el artículo 168 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros con relación a los inspectores de riesgo, los peritos avaluadores y los ajustadores de pérdidas, específicamente indica lo siguiente “…deberán reunir las condiciones y ceñirse a las normas a las normas que para el ejercicio de sus funciones establezca el Reglamento. A este respecto, el artículo 177 del Reglamento General de dicha Ley contempla que la autorización para actuar como ajustador de pérdidas se expedirá a quien, entre otros requisitos, no sea empleado o se encuentre bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretajes, ni productor de seguros o empleado público…” En tal sentido, visto lo anterior, es evidencia que los peritos ajustadores no pueden mantener una prestación de servicio de índole laboral con una compañía aseguradora. ASÍ SE ESTABLECE.

   Planteado lo anterior y analizados los argumentos expuestos por las partes conjuntamente con las pruebas aportadas a los autos y la realidad de los hechos, lleva a concluir que la prestación del servicio llevada a cabo por el actor lo fue como un trabajador independiente cuyo concepto se encuentra contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual dispone lo siguiente:

   Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respeto de uno o varios patronos…”; razón por la cual lo alegado por el actor por concepto de contraprestación del servicio prestado no se puede considerar como salario sino como pago de servicios prestados, que no hubo una prestación personal de servicios ni se materializó la subordinación, ni ajenidad que caracteriza la relación de trabajo, que cada uno asumió los riesgos de la actividad desarrollada así como la asunción de gastos y costos de productividad, con lo cual no se está en presencia de una relación de trabajo, quedando por tanto desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en la prestación del servicio prestado por el actor, debiendo declararse en consecuencia Sin Lugar la demanda, y así será establecido en el Dispositivo del Fallo…”.

   En la oportunidad en que se llevo acabo la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante señaló, en líneas generales, que en la sentencia recurrida no le fue aplicado correctamente la consecuencia Jurídica que se deriva de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de la demanda del cual no se hubiere hecho algún tipo de determinación de rechazo en la contestación de la demanda o que no sean desvirtuados a lo largo del proceso; aduce que en la contestación de demanda solo se indicó la falta de cualidad y el rechazo de todos y cada uno de los hechos demandados por la parte actora; alega que el a quo erró al no aplicar la jurisprudencia y la doctrina que establece que al ser admitido la prestación personal del servicio opera la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la demandada admitió la prestación personal del servicio al aceptar que el accionante era perito valuador; de la misma forma indica que la recurrida en la aplicación del test de laboralidad solamente se basa en tres puntos, a saber, en el primer punto se refirió a que por el hecho que accionante presentara facturas para el cobro de sus emolumentos, ya esto suficiente para determinar el carácter no laboral de la relación; el segundo punto, indico el a quo que por el hecho que mi representado utilizaba su vehículo para trasladarse a su sitio de trabajo, aduciendo en ese sentido que su representado era perito ajustador y por tanto sus funciones eran de inspeccionar vehículos siniestrados y nuevos por asegurar en la sede de la empresa y también lo hacia en diferentes talleres autorizados por la empresa, por lo que aduce que dicho vehiculo no debe ser considerado como una herramienta de trabajo, aduciendo que tales herramientas si lo eran los baremos, los formatos de registro de datos e inspecciones, computadoras de la empresa, entre otros; señala como tercer punto que en dicho test se apreció una prueba de informes solicitada a la Superintendencia que hace referencia al análisis del articulo 177 de la Ley de Seguros y Reaseguros, que establece que para ser perito ajustador con credencial de la superintendencia no se puede estar bajo relación de dependencia, indicando en ese sentido que su representado no esta ni estuvo inscrito en la superintendencia; destaca que en la declaración de partes no se aplicó el principio de igualdad por cuanto únicamente se tomó la declaración de su representado, estableciéndose dichos que no fueron aducidos por el actor; que no fueron apreciadas las documentales que no fueron impugnadas por la representación judicial de la empresa, tales como el certificado de un curso recibido, un calendario de vacaciones promovidos por ellos, póliza de seguro a nombre de su representado donde le fue otorgado un descuento del 50%, porcentaje este que se lo dan únicamente a los empleados; que las pruebas de informes solicitadas a los distintos talleres tampoco fueron apreciados el la sentencia recurrida, finalmente solicita sea declarado con lugar el presente recurso, se revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada y sea declarada con lugar la presente demanda.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, adujo, que estaba de acuerdo con la sentencia proferida, por lo que solicita sea declarado sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora.

   Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar sin lugar la demanda, negando la procedencia de lo peticionado por parte apelante en el presente recurso. Así se establece.-

   En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Pruebas de la parte actora.

   Promovió documental marcada “A”, cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, original y copia simple de carnet de identificación de la parte actora, con logo de la empresa La venezolana de Seguros, C.A., visto que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, impugnó dicha documental en virtud que la misma carece de la firma de su representada, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “B”, cursante al folio 3 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copia simple de constancia de trabajo emitida en fecha 02 de diciembre de 2008, desprendiéndose de la misma, que el ciudadano actor “presta servicios por Honorarios Profesionales a partir del 01/09/2007 generando un ingreso mensual por la cantidad de seis mil bolívares fuertes con 00/100 (Bs. 6.000,00)…”, visto que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, impugnó dicha documental fundamentalmente porque la misma se encuentra suscrita por una persona no autorizada, no obstante, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “C”, cursante al folio 4 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, certificado de asistencia del ciudadano F.P. a un curso denominado “excelencia y calidad de servicio”, otorgado por la empresa demandada, siendo que la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “D”, cursantes a los folios 5 al 9 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, baremos de los años 2007, del segundo semestre del año 2008, del segundo semestre del año 2009, del año 2010 y la clasificación de las piezas. Al respecto, señaló la parte promovente que de dicha documental se evidencia la subordinación de la empresa demandada por cuanto el actor no podía salir de esos costos, que son tablas manejadas por las empresas de seguros. La parte a la cual se le opone indicó durante la celebración de la audiencia oral de juicio que no están suscritos por su representada, y en virtud de ello no le pueden ser oponibles. En tal sentido, evidencia este Juzgado que al haber sido atacada por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, y por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio probatorio, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “E”, cursantes a los folios 10 al 27 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, listado de rutas; sobre las cuales señaló la parte promovente que con ellas se demuestra la subordinación del actor, que debía cumplir con lo estipulado por la demandada. La representación judicial de la parte demandada, a quien se le opuso la mencionada prueba, la impugnó bajo el argumento que las mismas son copias simples. En tal sentido, evidencia este Juzgado que por cuanto la mencionada prueba fue objeto de impugnación, y la parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio probatorio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “E”, cursante al folio 28 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, calendario de vacaciones del mes de diciembre del año 2008, suscrita por el ciudadano C.H., en su carácter de coordinador de peritos, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “G”, cursantes a los folios 29 y 30 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, autorizaciones de fechas 15 de agosto y 03 de octubre de 2008, a favor del ciudadano F.A.P., en la cual la empresa demandada autoriza al actor, “…para que visite el Centro de Acopio y haga revisión de los vehículos que la Venezolana de Seguros C.A., tiene en licitación…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “H”, cursantes a los folios 31 y 32 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, original y copia de solicitud de permiso efectuada por la parte actora y dirigida a la empresa demandada, se observa que fue recibida en fecha 21/10/2009 por la empresa demandada, cuyo sello de acuse de recibo especifica “No implica aceptación del contenido”, observando esta alzada que la misma fue impugnada en la audiencia oral de juicio, en virtud que la misma emanan de la propia parte actora, sin que la parte actora haya promovido un medio o auxilio de prueba para hacerlo valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “I”, cursantes a los folios 33 y 34 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, impresiones simples de correos electrónicos, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.

   Promovió documentales marcada “J”, cursantes a los folios 35 al 40 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copias simples de “MANUAL DE USUARIO DEL Q-MATIC”, observando esta alzada que las mismas fueron impugnadas en la audiencia oral de juicio, en virtud que fueron consignadas en copia simple y no posee firma de su representada, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “K”, cursante al folio 41 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, tríptico de listado de talleres mecánicos, siendo que la parte demandada indicó durante la celebración de la audiencia oral de juicio que impugnaba dicha documental argumentando que la misma no se encuentra suscrita por su representada, y en virtud de ello no le es oponible, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “K”, cursante al folio 42 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copia al carbón de la planilla de presupuesto de daños, observando esta alzada que la misma fue impugnada en la audiencia oral de juicio por la demandada, en virtud que la misma no posee firma de su representada, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documental marcada “M”, cursante al folio 43 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copia en carbón de la factura de la inspección de vehículo, observando esta alzada que la misma fue impugnada en la audiencia oral de juicio, en virtud que la misma no posee firma de su representada, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales marcada “N”, cursantes a los folios 44 al 127 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, planillas de cuadro de póliza de automóvil. Señaló la parte promovente que son pólizas de seguros de automóviles de los años 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, el tomador es la demandada y se trata de un seguro por flote. La representación judicial de la parte demandada indicó que son pólizas y en modo alguno comprometen a la demanda de que la relación es laboral, siendo que la misma vulnera el principio de alteridad, amen que tampoco se promovió medio o auxilio de prueba alguno para hacerla valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 128 y 129 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, impresión de Internet de dictamen emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, observando esta alzada que la misma fue impugnada en la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada, y siendo que la parte promovente ratificó su contenido a través de la prueba de informes solicitada a la Superintendencia 138 al 141 de la pieza Nº 2 del presente expediente, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 131 al 613 del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copias simples de cheques a nombre del actor de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, emitidos por las entidad bancaria Banco Provincial y entidad bancaria Banco Mercantil, copias simples de facturas de control de los años 2007 y 2008, se detalla de dichas facturas membrete “Florencio A. Parra Rodríguez”, y su respectivo Registro Único de Información Fiscal (RIF) V. 09485559-0, así como domicilio de la persona jurídica la cual es la siguiente. “Parroquia Sta. Rosalía, Urb. El Cementerio, calle La Vereda, N° 44, Caracas, Dtto. Capital, Zona Postal 1040” girada a nombre de la parte demandada y copias simples de relación de inspecciones de ajustes de avalúos de vehículos de los años 2007 y 2008, que guardan relación con los montos especificados en los cheques, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   De la prueba de informes.

   Solicitada a la Cámara de Aseguradores de Venezuela, cuya resultas rielan a los folio 57 al folio 60 de la pieza N° 2 del presente expediente, de la misma se evidencia, que dicho ente remite a una serie de normativa de la República Bolivariana de Venezuela y entre otros articulados resalta el articulo 170 del Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros el cual establece: “…La autorización para actuar como perito evaluador, se expedirá a quién reúna los siguientes requisitos: (…) c) No ser empleado o encontrarse bajo relación d dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni ser productores de seguros, o ser empleado público…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Multiservicios Los Clásicos, C.A., cuya resulta cursa inserta a los autos al folio 70 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…el ciudadano F.A.P., visitaba regularmente el taller en calidad de perito representado al VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA S.A.…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Servicios Cemca 2.000 C.A., cuya resulta cursa inserta a los folios 55 y 56 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…el ciudadano F.A.P.R., visitaba dicho taller identificado y en calidad de perito ajustador de la empresa LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA S.A.…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Servicio Automotriz Los Nuevos Teques, C.A., cuya resulta cursa inserta al folio 138 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…EL SR. F.A.P. VISITO NUESTRO TALLER COMO PERITO AUTORIZADO DE ESA EMPRESA DE SEGUROS…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Taller Mecánico 14-93 C.A., cuya resulta cursa inserta al folio 139 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…el Sr. F.P. visito en varias oportunidades nuestro taller como perito de esa empresa de seguros…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Taller Marfra S.R.L., cuya resulta cursa inserta al folio 140 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…el Sr. F.P., visitó en varias oportunidades nuestro taller como perito de la compañía La Venezolana De Seguros…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresa Royal Partes Venezuela, C.A., cuya resulta cursa inserta al folio 141 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de la misma se evidencia que “…El Sr. F.A.P., visitó en varias oportunidades nuestras instalaciones en calidad de perito de la Venezolana De Seguros…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la entidad bancaria Banco Mercantil Banco Universal, cuya resulta cursa inserta a los folios 62 al 68 de la pieza Nº 2 del presente expediente, de las mismas se evidencia que una serie de cheques girados a favor del ciudadano actor en los año 2009 y 2010, efectivamente fueron emitidos por la empresa La Venezolana De Seguros y Vida, S.A., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Solicitada a la empresas Automotriz Aldriz, C.A., Latonería y Pintura Los Naranjos C.A., Autoservicios Balticar 94, S.R.L, Taller Santoni S.R.L, Autoservicios LP 2002, C.A., Multiservicio Roselli 44, C.A., Automecanica Century, C.A., Banco Provincial Banco Universal, cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   De la prueba de exhibición.

   Solicitó que la empresa demandada exhibiera documentales referidas a recibos de pagos de salario, vacaciones, utilidades desde el 17/09/2007 hasta el 31/05/2010, los cuales fueron consignados a los autos en copias fotostáticas, contenidos en las carpetas 2 y 3 insertas al cuaderno de recaudos signado con el Nº 01 del expediente, sobre lo cual señaló la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio que la relación que existía entre su representada y el actor era una relación mercantil por lo tanto no podía presentar e insiste en que nunca fueron cancelados por la demandada. La parte promovente no hizo observación alguna al alegato de la representación de la parte demandada. En tal sentido, evidencia este Juzgado que por cuanto la parte promovente solicitó la exhibición de los documentales que se encuentran insertos en las carpetas No. 02 y No.03 que cursan insertas al cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente y en ellos no se evidencia pago alguno de los conceptos indicados; este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se puede otorgar las consecuencias que pretende la parte promovente. Así se establece.-

   De la prueba de testigos.

   Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: G.M. D´ Águila, D.A.A.R., R.A.A.C., D.A.S.A. y C.H.Z., titulares de la cédula de identidad Nº 12.054.690, 13.247.671, 13.432.446, 12.908.274 y 11.028.951, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   Pruebas de la parte demandada.

   Promovió documentales marcada “A1 a la A3, B1 a la B4, C1 a la C7, D1 a la D4, E1 a la E7, F1 a la F11, G1 a la G10, H1 a la H11, F1, I1 a la I9, J1 a la J7, K1 a la K4, L1 a la L9, M1 a la M9, N1 a la N 4, Ñ1 a la Ñ8, O1 a la O6, P1 a la P8, Q1 a la Q6 y R1 a la R20”, cursantes a los folios 76 al 226 del pieza N° 1, del presente expediente, evidenciándose, copias simples de cheques a nombre del actor de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, emitidos por las entidad bancaria Banco Provincial y entidad bancaria Banco Mercantil, copias simples de facturas de control de los años 2007 y 2008, se detalla de dichas facturas membrete “Florencio A. Parra Rodríguez”, y su respectivo Registro Único de Información Fiscal (RIF) V. 09485559-0, así como domicilio de la persona jurídica la cual es la siguiente. “Parroquia Sta. Rosalía, Urb. El Cementerio, calle La Vereda, N° 44, Caracas, Dtto. Capital, Zona Postal 1040” girada a nombre de la parte demandada y copias simples de relación de inspecciones de ajustes de avalúos de vehículos de los años 2007 y 2008, que guardan relación con los montos especificados en los cheques, los cuales también fueron promovidos por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

   De la prueba de testigos.

   Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: C.E.H. y C.C.P.R., titulares de la cédula de identidad Nº 13.873.754 y 10.633.580, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que el a quo preguntó, ¿cual era sus funciones dentro de la empresa?, a lo que respondió que era hacerles las inspecciones a los vehículos para asegurarlos y verificar los ajustes de daños en aquellos casos en que los vehículos presentasen cualquier siniestros bien sea dentro de las instalaciones de la empresa o en los talleres autorizados de las misma; ¿como realizaba usted esas funciones?, respondiendo que llegaba en las mañanas y se le presentaba directamente al jefe de peritos que era la persona que coordinaba toda el área de peritaje y las respectivas zonas diariamente, esta persona les entregaba el área a trabajar, es decir, les entregaba la ruta de trabajo a realizar, señalando que ellos salían hacer el recorrido dependiendo de los clientes asignados a quienes se les fuera hacer la o las inspecciones de los vehículos; señala que en los casos de los talleres se ubicaba al dueño o encargado del local, luego se le tomaban las imágenes de los daños al vehiculo y posteriormente se sentábamos a discutir el presupuesto de la relación de los repuestos y la respectiva mano de obra, siendo que con respecto a la mano de obra no había mucho que discutir por cuanto estos precios estaban ajustados a los precios del baremo, solo se hacían pequeños ajustes en algunos detalles quedando en su poder el presupuesto original, y de esa manera era que se hacían los recorridos, se le dejaba copia al taller y al cliente de los formatos de presupuesto, y el se quedaba con otra una copia, por que era lo que el relacionaba y entregaba posteriormente para poder cobrar el trabajo, quedando el original para lo que iba a ser el contrato o póliza del seguro, en los casos de ajustes el formato tenia dos copias un original que iba al expediente del siniestro y una copia que le quedaba a para hacer la relación y el cobro respectivo. Pregunta del a quo ¿cual era el cargo que usted desempeñaba?, responde como perito ajustador. Pregunta del a quo ¿donde realizaba usted esas labores que acaba de mencionar?, responde como mencione anteriormente, las realizaba en las distintas zonas donde se ubicara el taller y en las instalaciones de la compañía cuando se cubrían las rutas internas 1 e internas 2, que cuando se cumplía eran 30 días exclusivos en la compañía cumpliendo las labores correspondientes y cumpliendo horario; pregunta el Juez, ¿tenia alguna oficina designada en la empresa?, responde teníamos un espacio, donde los peritos nos concentrábamos con las herramientas de trabajo, computadoras y todo lo necesario parta descargar la información tanto del jefe como de perito, así como de los analistas; pregunta el Juez ¿dentro de ese espacio que usted dice, tenia uno reservado para usted?, responde éramos 6 paritos y habían 4 computadoras, y escogíamos las que estuvieran desocupadas en el espacio comentado; preguntó el Juez ¿firmó algún contrato con la empresa?, respondió, no, no firme ningún contrato; pregunta el Juez ¿usted para realizar esas funciones que eran fuera de las instalaciones de la empresa las hacia a pie?, responde, no con la moto; pregunta el Juez ¿esa moto era propia?, responde, si era mía; pregunta el Juez ¿quién cubría los gatos de ese vehiculo?, respondió que él; pregunta del Juez ¿si por casualidad en un mes no se realizaba ningún tipo de inspección de avalúo, que cobraba usted entonces?, responde que no cobra nada, por que no tenia tarea, es decir inspecciones que hacer, pero si debía de estar todo el tiempo en la compañía; pregunta el Juez ¿en los casos que usted tuviese que hacer una diligencia, alguna consulta medica, tenia que solicitar algún permiso?, respondió que si; pregunta el Juez ¿a quien?, responde al jefe de peritos; pregunta el Juez ¿si usted no acudía un día a la empresa tenia que reportarlo?, respondió que si, al jefe de peritos y al gerente de área de vehículos; pregunta el Juez ¿disfrutaba de vacaciones?, respondió que no; pregunta el Juez ¿hay trabajadores de la empresa que no sean peritos?, respondió que si habían más trabajadores; pregunta el Juez ¿y estos trabajadores disfrutaban de vacaciones?, respondió que si; pregunta el Juez ¿le cancelaban utilidades?, respondiendo que nunca se la cancelaron; pregunta el Juez ¿no le parecía extraño que los demás trabajadores disfrutaban de estos beneficios y usted no?, respondiendo que para el si, pues cumplía con todas sus responsabilidades, cumplía horario, tenia que rendir cuenta, presentarme; pregunta el Juez ¿al momento que a usted le correspondía sus vacaciones sus utilidades, usted reclamaba esos derechos?, respondiendo que si, en varias oportunidades y nunca se las dieron ni le pagaron utilidades; pregunta el Juez ¿por qué nunca acudió a los organismos competentes?, respondiendo que por necesidad; pregunta el Juez ¿por qué enviaba facturas para poder cobrar?, respondiendo, que porque la empresa lo exigía para poder cobrar, así como pedía la relación de los formatos y soportes respectivos.

   Consideraciones para decidir.

   Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

   El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha que se suscitaron los hechos) señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada

   .

   Ahora bien, vista la forma como la demandada contestó la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicios del demandante, toda vez que la accionada indicó que el vinculo que la unió a la parte actora fue de naturaleza jurídica distinta a la laboral, quedando en tal sentido verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el cual se pone en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre el accionante y la empresa demandada. Así se establece.-.

   Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia - ver sentencias Nº 1897, de fecha 13/11/2006 y Nº 1537, de fecha 16 de julio de 2007 -, cuya aplicación deviene de acuerdo a lo previsto en el artículo 321 de Código de Procedimiento Civil, por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo.

   El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

   Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió a la parte actora, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizado por el accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

   Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De un análisis a las actas procesales se evidencia que el accionante fungía como perito avaluador, lo cual hacía con su propios medios, no observándose que tuviera algún tipo de supervisión al realizar sus funciones, constando igualmente Registro Único de Información Fiscal (RIF) V. 09485559-0, así como su domicilio; constatándose que sólo se le asignaba una ruta la cual debía realizar para inspeccionar los vehículos, para lo cual era necesario su experiencia en dicho ramo, además consta a los autos que el mismo debía presentar facturas y relaciones de ajustes, avalúos e inspecciones para poder proceder al cobro de las inspecciones, reinspecciones y ajustes de siniestros realizadas por él, evidenciándose facturas membreteadas con la denominación “Florencio A. Parra Rodríguez”, siendo que las facturas establecen el monto a cobrar, así como la descripción de la actividad realizada por el actor, constándose de igual manera que la demandada emitía los pagos a la orden del actor y de forma semanal, montos estos que fluctuaban, así por ejemplo, según la factura signada con el No. 0001 de fecha 11/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.320.000; según la factura signada con el No. 0004 de fecha 30/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.540.000, según la factura signada con el No. 00010 de fecha 11/12/20007, el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 940.000,00; circunstancias estas que lo subsumen en el supuesto de hecho de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (vigente para la fecha) y su Reglamento, por lo que considera quien decide que estos elementos no aparejan un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de una subordinación en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: Vale advertir, que de autos se puede constatar que el accionante debía presentar informes para generar de ese modo su pago por honorarios profesionales como contraprestación por servicios realizados, siendo que igualmente se observa que el pago recibido por el servicio realizado es un monto elevado e importante sobre todo si se compara con el de quienes de manera subordinada realizan una labor idéntica o de similar calidad, observándose además que para que dicho pago se efectuara el actor debía presentar de forma previa una relación de los ajustes y peritajes y trabajos realizados, debiendo realizar la solicitud de pago mediante factura, lo cual se sostuvo desde la fecha que se inició la prestación del servicio, circunstancias estas por lo que se comparte lo establecido por el a quo en cuanto a que: “…Al respecto se evidencia de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de las documentales insertas desde el folio ciento treinta y uno (131) hasta el folio seiscientos trece (613) del cuaderno de recaudos signado con el Nº 01 del expediente, que ciertamente hubo la presentación de facturas y de relaciones de ajustes, avalúos e inspecciones por parte del actor por cobro de las inspecciones, reinspecciones y ajustes de siniestros realizadas por él, con facturas membreteadas con la denominación “Florencio A. Parra Rodríguez,” con domicilio en Parroquia Sta. Rosalía, Urb. El Cementerio. Calle la Vereda, No. 44. Caracas. Dtto. Capital. Zona Postal 1040, siendo elaboradas por la empresa Tipografía GERF C.A., y de la misma se evidencia lo siguiente “sólo original de derecho a crédito Fiscal Contribuyente Formal” dichas facturas establecen el monto a cobrar, así como la descripción de la actividad realizada por el actor, se evidencia de igual manera que la demandada emitía los pagos a la orden del actor y de forma semanal, concluyéndose del análisis del material probatorio, que los montos pagados por la demandada fluctuaban, así por ejemplo, según la factura signada con el No. 0001 de fecha 11/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.320.000; según la factura signada con el No. 0004 de fecha 30/10/2007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 1.540.000, según la factura signada con el No. 00010 de fecha 11/12/20007 el monto pagado por la demandada al actor fue de Bs. 940.000,00, con lo cual este Juzgado evidencia que dichos pagos eran realizados por la demandada únicamente cuanto el actor presentaba la factura así como la relación de ajustes e inspecciones que realizaba. En tal sentido es oportuno hacer mención que el salario se origina con la prestación del servicio, el cual es pagado por el patrono sólo por el hecho de recibir esa prestación, y que el mismo no esta condicionado a la presentación de alguna factura o informe, por cuanto la remuneración es la retribución, remuneración, pago, recompensa, que otorga el patrono al trabajador con ocasión a recibir el servicio prestado. De igual forma, se evidencia de la declaración de parte del actor, que en el caso que el mismo no realizara algún ajuste o inspección, pues el mismo no cobraba.

   Ahora bien, una de las características del salario, es precisamente que éste no puede estar sujeto a condición alguna, es decir, se causa independientemente del resultado esperado por el empleador, bastando sólo la prestación del servicio por parte del trabajador; al respecto el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

   (…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, Primus Mobile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador.

   Con lo cual se puede concluir que la contraprestación recibida por la actora por lo servicios que prestaba a la demandada no revisten carácter salarial…

   , por lo que considera quien decide que estos elementos no aparejan un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de una remuneración en los términos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha). Así se establece.-

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las actas que conforman el presente expediente se constata que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrolló en un contexto de autonomía e independencia, es decir, no se evidencia que se desarrolló en condiciones de subordinación y ajenidad, existiendo una subordinación propia de una vinculación Jurídica normal entre contratantes, es decir, no se observa que tuvieran una subordinación distinta a la que se genera del interés propio del negocio que conjuntamente habían pactado las partes, siendo que no se constata que el accionante estuviera directa o indirectamente supervisado en la realización de las inspecciones, reinspecciones y ajustes de siniestros realizados o peritajes, por el personal destinado para tal fin por la demandada, ni que estuviera sometido a un horario de trabajo, mas que el propio de cualquier contratación realizada por los particulares conocimientos y funciones que realiza el actor en los términos expuesta supra y conforme lo permitía la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial No 4865, de fecha 08/03/1995; Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.339 extraordinaria del 27 de abril de 1999; P.A.N. 1.521 del 09/10/2000, publicada en Gaceta Oficial No. 5495, extraordinaria de fecha 10-10-00); circunstancias estas por lo que considera quien decide que estos elementos no aparejan un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de una subordinación en los términos previstos en el articuelo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es pertinente es indicar que en virtud del ejercicio de la actividad profesional que realizaba el accionante, y visto que el mismo señaló en su declaración de parte que no tenía una oficina asignada para la prestación del servicio, manifestando que ellos eran 06 y contaban con una oficina con 04 computadoras, siendo que para el uso de ellas debían esperar que alguna estuviera desocupada, resultando lógico que la demandada asumiera esta actividad y que el accionante utilizara su conocimiento profesional y experiencia para el logro de los resultados propuestos; circunstancias estas por lo que considera quien decide que estos elementos no aparejan un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de una subordinación en los términos previstos en el articuelo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: de autos se evidencia que las partes valuaron la contraprestación de los servicios, mediante la presentación de informes los cuales serian cancelados por concepto de honorarios profesionales; observándose que para que dicho pago se efectuara debía el actor presentar de manera previa una relación de los ajustes y peritajes realizados, debiendo realizar la solicitud de pago mediante factura, lo cual se sostuvo desde la fecha que se inició la prestación del servicio, lo que a su vez hace desprender que solo le pagaban al actor por informes efectivamente presentados, amen que las rutas o tareas que realizaba fuera de las instalaciones de la demandada, para inspeccionar, las hacía con su propio vehículo, una moto, cuyos gastos de mantenimiento que se ocasionaron fueron cubiertos con dinero de su propio peculio; circunstancias estas por lo que considera quien decide que estos elementos no aparejan un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de una subordinación en los términos previstos en el articuelo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

7. La exclusividad o no para la usuaria: quedo probado que la relación era de exclusividad, pues no existen elementos de autos que demuestren lo contrario, circunstancia esta, que a criterio de quien decide es un indicio de laboralidad. Así se establece.-

   En tal sentido, verificadas las actas procesales, en especial el cúmulo probatorio, este Tribunal concluye que entre la demandada y el accionante no existió un vinculo laboral, sino uno de carácter civil, siendo una relación o contrato de servicios por honorarios profesionales, pues en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, no siendo suficiente, por si solo, el hecho que existiera entre las partes exclusividad o que se le haya dado un curso al accionante, por cuanto la labor desarrollada por el mismo era especial y aparejaba un conocimiento técnico, especifico y concreto, amen de discrecional, durante la prestación del servicio a la demandada, circunstancias estas que al adminicularse con el hecho que el actor nunca reclamó prestaciones sociales en sentido amplio, abonan en la dirección señalada supra, resultando forzoso declarar la improcedencia de la presente apelación y consecuencialmente sin lugar la demanda, pues la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad. Así se establece.-

   Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, sin lugar la demanda, en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano F.A.P.R. contra la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

   Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 y 60 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   EL SECRETARIO;

   RONALD ARGUINZONES

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   EL SECRETARIO,

   WG/RA/rg.

   Exp. N°: AP21-R-2011-002030.