Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 22 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: ciudadano A.J.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.247.962, domiciliado en el sector Achípano, ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados O.N.N. y O.J.N.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.925 y 121.439, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: sociedad mercantil H & M DESING, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 4.1.2006, anotada bajo el Nro. 06, Tomo 1-A, representada por su Directora Principal, ciudadana M.E.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.350.219, de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Abogados A.V.G. y M.C.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.563 y 24.663, respectivamente.

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Suben a esta alzada las presentes actuaciones con motivo del recurso ordinario de apelación propuesto por el abogado M.C. en su carácter de apoderado judicial de las sociedad mercantil H & M DESING, C.A, en contra de la sentencia dictada en fecha 9.11.2009 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 20.11.2009.

   Recibida para su distribución en fecha 1.12.2009 (f.288) por ante este Tribunal a quien correspondió conocer de la misma y le asignó en fecha 2.12.2009 (f. Vto.288) la numeración particular de este despacho.

   Por auto de fecha 7.12.2009 (f.289) se fijó el décimo día de despacho siguiente a ese día para dictar el fallo definitivo.

   Por auto de fecha 8.1.2010 (f.290) la Dra. N.G.L. se abocó al conocimiento de la causa le concedió a las partes un lapso de tres días para que ejercieran los recursos a que hubiere lugar.

   Por auto de fecha 13.1.2010 (f.291) se difirió la oportunidad para dictar la sentencia correspondiente por un lapso se treinta días consecutivos a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 19.2.2010 (f.292) habiendo reasumido el cargo como Jueza Titular de este despacho me aboque al conocimiento de la presente causa.

   Siendo la oportunidad para resolver sobre el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado en fecha 9.11.2009, se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante el Tribunal Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoada por el ciudadano A.J.D.S. en contra de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, ya identificados.

   Por auto de fecha 21.11.2007 (f.29) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda al segundo día de despacho siguiente a su citación, y se dejó constancia de haberse librado la boleta de citación en esa misma fecha (f.30).

   En fecha 22.11.2007 (f.31) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó los emolumentos a los fines de que el alguacil del tribunal procediera con la realización de la compulsa.

   En fecha 28.11.2007 (f.32) el ciudadano Alguacil de ese despacho por diligencia informó que había recibido de la parte actora los emolumentos necesarios para realizar la compulsa.

   En fecha 13.12.2007 (f.33 al 39) el ciudadano Alguacil de ese despacho por diligencia consignó la compulsa de citación de la empresa demandada por no haber logrado ubicar a la ciudadana M.E.D.V. como Directora de la empresa demandada.

   En fecha 10.1.2008 (f.40) el abogado O.J.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se procediera con la citación por cartel. Acordado por auto de fecha 21.1.2008 (f.71) y librándose en esa misma fecha el correspondiente cartel. (f.42).

   En fecha 22.1.2008 (f.43) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia manifestó haber recibo el cartel de citación.

   En fecha 11.2.2008 (f.44 al 46) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó el cartel de citación correspondiente en los diarios S.d.M. y La Hora.

   En fecha 14.2.2008 (f.47) se dejó constancia por secretaría de haberse fijado el cartel de citación en el domicilio de la empresa demandada.

   Por auto de fecha 25.2.2008 (f.48) se repuso la causa al estado de que se procediera con la publicación del cartel en virtud de haberse publicado en forma errónea es decir dentro de los dos días de despacho siguiente en vez de tres días de despacho.

   En fecha 26.2.2008 (f.49) el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se libre nuevo cartel de citación. Siendo acordado por auto de fecha 3.3.2008 (f.50 al 51) y se dejó constancia de haberse librado en esa misma fecha.

   En fecha 4.3.2008 (f.52) el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia manifestó haber recibo el cartel de citación.

   En fecha 10.3.2008 (f.53 al 55) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó el cartel de citación correspondiente en los diarios S.d.M. y La Hora.

   En fecha 10.3.2008 (f.56) se dejó constancia por secretaría de haberse fijado el cartel de citación en el domicilio de la empresa demandada.

   En fecha 15.4.2008 (f.60) elaborado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se le designe a la parte demandada un defensor judicial. Acordado por auto de fecha 17.3.2008 (f.61) recayendo en la persona del abogado J.F.F. y se dejó constancia de haberse librado la boleta en esa misma fecha. (f.62).

   En fecha 5.5.2008 (f.63 al 64) el ciudadano Alguacil del tribunal de la causa por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmado por el abogado J.F..

   En fecha 6.5.2008 (f.65) la ciudadana M.E.D.V. en su carácter de Directora Principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A confirió poder apud acta a los abogados A.V.G. y M.C..

   En fecha 8.5.2008 (f.66) los abogados A.V. y M.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de contestación a la demanda y reconvención. (f.67 al 82).

   En fecha 12.5.2008 (f.83) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de contestación a la reconvención. (f.84 al 86).

   Por auto de fecha 13.5.2008 (f.87) se admitió la reconvención cuanto a lugar en derecho y se advirtió que el reconvenido debía dar contestación a la misma.

   En fecha 14.5.2008 (f.88) el abogado O.N. en carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se desechara la reconvención propuesta por su extemporánea su admisión.

   En fecha 15.5.2008 (f.9) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de contestación de la reconvención. (f.90 a 93).

   En fecha 20.5.2008 (f.94) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.95 al 148).

   En fecha 22.5.2008 (f.149) el abogado O.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.150).

   En fecha 22.5.2008 (f.151) el abogado M.C.O. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.152 al 206).

   Por auto de fecha 26.5.2008 (f.207) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado O.J.N.R. dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y fijó el tercer día de despacho siguiente a ese día a las 10:00a.m y 11:00a.m para que los ciudadanos O.V. y L.D. rindan declaración.

   Por auto de fecha 26.5.2008 (f.208) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado M.C.O.S. en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y fijó el primer día de despacho siguiente a ese día a las 10:00a.m para evacuar la prueba de inspección promovida.

   En fecha 27.5.2008 (f.209) se declaró desierto el acto de inspección judicial en virtud de no haber comparecido la promovente de la prueba.

   En fecha 27.5.2008 (f.210) el abogado M.C.O. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para practicar la inspección judicial promovida. Acordándose por auto de esa misma fecha para el tercer día de despacho siguiente a ese día a las 10:00am.

   En fecha 10.6.2008 (f.212) se declaró desierto el acto del testigo O.F.V.B. en virtud de no haber comparecido y se dejó constancia que estuvo presente la abogada A.V..

   En fecha 10.6.2008 (f.213 al 214) el abogado M.C.O. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 10.6.2008 (f.215) se declaró desierto el acto del testigo L.J.D.R. en virtud de no haber comparecido y se dejó constancia que estuvo presente el abogado M.C.O..

   En fecha 10.6.2008 (f.216 al 217) el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 10.8.2008 (f.218) el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para la evacuación de la prueba testimonial.

   En fecha 11.6.2008 (f.219 al 222) tuvo lugar el acto de inspección judicial en un inmueble constituido por un galpón ubicado en la calle principal de Achipano, esquina con la calle J.S. de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 11.6.2008 (f.223) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado M.C.O. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó oficiar a la Oficina de Control de Investigación de la Sub-Delegación Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica (CICPC) a los fines de evacuar la prueba de informes promovida.

   Por auto de fecha 11.6.2008 (f.225) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado O.N. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y se fijó el día siguiente a ese día a las 10:00a.m para que el ciudadano R.R.N. rinda su declaración.

   Por auto de fecha 11.6.2008 (f.226) se fijó el día de despacho siguiente a ese día a las 11:00a.m para tomar declaración al ciudadano L.D..

   En fecha 12.6.2008 (f.227 al 230) tuvo lugar el acto de los testigos R.N.S. y L.D.R..

   En fecha 12.6.2008 (f. 231) el abogado O.J.N.R. actuando en su carácter acreditado en los autos por diligencia observa que el comprobante de denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) relacionado con un hurto sufrido en el galpón que ocupa en su calidad de arrendataria la empresa demandada no guarda relación con los hechos litigiosos con el objeto de la pretensión.

   En fecha 12.6.2008 (f.232) el abogado O.N.R., en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.233 al 237).

   Por auto de fecha 12.6.2008 (f.238) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 26.6.2008 (f.239) se fijó para el tercer día de despacho siguiente a ese día a las 10:00a.m para que tuviera lugar un acto conciliatorio entre las partes para buscar una solución conciliatoria para ambos.

   En fecha 2.7.2008 (f.240) siendo la oportunidad fijada se dejó constancia que se hizo presente al acto conciliatorio únicamente los abogados O.N. y O.N.R. en su carácter de apoderado judiciales de la parte actora y se le concedió un lapso de 30 minutos de espera para que la parte demandada hiciera acto de presencia, asimismo vencido dicho lapso se declaró desierto.

   En fecha 2.7.2008 (f.241 al 242) los abogados O.N. y O.J.N.R. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia manifestó el poco interés de la parte demandada en conciliar en vista de no haber comparecido al acto conciliatorio fijado en su oportunidad y consignó correspondencia marcada “A” digerida por ANICOLOR, C.A, al ciudadano A.D.S..

   En fecha 2.7.2008 (f.243 al 249) la ciudadana Y.C. en su condición de experta fotógrafa designada en la inspección judicial practicada en fecha 11 de junio de 2008, por diligencia consignó doce fotografías tomadas en esa oportunidad.

   En fecha 7.7.2008 (f.250) el abogado O.N. en su carácter acreditado en los autos por diligencia ratificó lo solicitado al CICPC sobre el oficio enviado con el Nro.205-08 de fecha 12.6.2008 ya que dicho informe es complementario a la promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 8.7.2008 (f.251) se ordenó librar oficio a la Oficina de Control de Investigaciones de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalística de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado. Se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha. (f.252).

   Por auto de fecha 18.7.2008 (f.253) se fijó para el décimo día de despacho siguiente a ese día para dictar sentencia.

   Por auto de fecha 7.8.2008 (f.254) se difirió por un lapso de cinco días de despacho siguiente a ese día la oportunidad para dictar sentencia.

   En fecha 22.9.2008 (f.255) el abogado O.J.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se le informara a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de este Estado sobre la investigación culminada referente a la denuncia interpuesta por el representante de la empresa H & M DESING, C.A, cuya conclusión fue remitida por la Sub-Delegación Porlamar del CICPC a la mencionada Fiscalía, lo cual constituye información complementaria para dictar sentencia en la causa que cursa en el expediente Nro.593. Acordado por auto de fecha 24.9.2008 (f.256) y se dejó constancia de haberse librado el oficio respectivo. (f.256 al 257).

   En fecha 27.1.2009 (f.258) el abogado O.J.N.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se ratificara el oficio dirigido a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta.

   En fecha 2.11.2009 (f.262 al 263) se agregó a los autos el oficio Nro.002288 emanado de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Estado en fecha 27.10.2009.

   En fecha 9.11.2009 (f.264 al 276) se dictó sentencia declarando con lugar la demanda y resuelto el contrato, se ordenó a la demandada entregar el inmueble objeto del contrato así como el pago de los cánones de arrendamientos dejados de cancelar por concepto de los meses demandados en este procedimiento, la cual fue apelada en fecha 17.11.2009 por el abogado M.C.O. en su carácter de apoderado de la parte demandada, siendo escuchada en ambos efectos por auto de fecha 20.11.2009.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   Parte Demandante:

   De las documentales aportadas conjuntamente con el libelo:

   1. - Original (f. 12 al 15) de documento privado autenticado por ante la Notaría Pública Segundo de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado en fecha 25.1.2007, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 09 de donde se extrae que el mismo fue suscrito entre A.J.D.S. (EL ARRENDADOR) y la sociedad mercantil H & M DESING, C.A (LA ARRENDATARIA) representada por su Directora Principal de la ciudadana M.E.D.V., mediante el cual el arrendador le dio en arrendamiento a la arrendataria un Galpón con las siguientes características: dos (2) oficinas, una de ellas con techo de placas, un baño, toda la estructura tiene un área de Cuatrocientos metros cuadrados (400mts2) aproximadamente, distinguido con el N°. 10, en la cual se ha iniciado una remodelación total, que su costo es por cuenta de la arrendadora, que finaliza en el mes de enero del año 2007, las futuras remodelaciones, reparaciones o ampliaciones su costo será cancelado por el arrendatario, dicho local está ubicado en la calle Principal de Achipano, esquina con la calle J.S., frente al Semáforo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, por un periodo de un año fijo en calendario tal como está señalado en el artículo 1599 del Código Civil, contados a partir del 1.1.2007 al 1.1.2008, el día 1.1.2008 sin tener que dar desahucio, el arrendatario declaró que renunciaba a la notificación del artículo 1614 del Código Civil, que el canon fijado lo fue por OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.800.000,00) que la arrendataria se obligaba a pagar a el arrendador los días primeros de casa mes en dinero efectivo de curso legal en el país. El anterior documento que no fue impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar dicha relación arrendaticia. Y así se decide.

      2).- Originales (f.16 al 21) de recibos de pagos distinguido con los Nros. 01506, 01507, 01508, 01509, 01510 y 01511 emitidos los días 28.2.2007, 30.3.2007, 30.4.2007, 30.5.2007, 30.6.2007 y 30.7.2007, mediante los cuales el ciudadano A.J.D.S. manifiesta que la empresa H & M DESING, C.A no canceló los cánones de arrendamientos por el local comercial N°. 10, situado en la Calle Principal de Achipano, c/calle J.S.d.A. por la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.800.000,00) cada uno. A los anteriores documentos privados carecen de valor probatorio por cuanto emanan de la parte que lo promueve. Y así se decide.

      3).- Copias certificadas (f.22 al 28) de documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 15.3.1993, bajo el Nro.15, folios 75 al 78, Tomo 20, Protocolo Primero, Primer trimestre de 1993, de donde se extrae que el ciudadano M.D.S. le dio en venta al ciudadano A.J.D.S. un derecho equivalente a la mitad de un terreno del cual es propietario conjuntamente con el comprador, por partes iguales, ubicado en la calle Principal de Achipano, Municipio Autónomo Mariño de este Estado el cual mide Veinticuatro metros (24mts) de frente por SESENTA Y TRES METROS (63mts) de fondo, para una superficie de MIL QUINIENTOS DOCE METROS CUADRADOS (1.512mts2) comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE: calle en observación; SUR: calle principal de Achipano, ESTE: terrenos que fueron Indígenas; OESTE: calle en observación, el cual le pertenece por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público arriba mencionada en fecha 24.10.1989, anotado bajo el Nro.06, folios 35 al 53, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Cuarto trimestre de ese año. Las anteriores copias certificadas se le niegan valor probatorio por cuanto nada aporta para resolver la controversia sometida al conocimiento jurisdiccional. Y así se decide.

      Durante el lapso de promoción de pruebas la parte actora aportó:

   1. - Promovió el mérito favorable en los autos. Sobre este punto es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Copias certificadas (f.97 al 143) de las actuaciones llevadas en el expediente Nro.0082-07 por el Tribunal Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado de donde se extrae que la ciudadana M.E.D.V. en su carácter de Directora Principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, en fecha 4.9.2007 consignó la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.6.400.000,00) correspondiente a los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007 a favor de su arrendador el ciudadano A.J.D.S.; que en fecha 15.10.2007 consignó la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.800.000,00) por el canon de arrendamiento del mes de septiembre de 2007; que el día 16.11.2007 consignó el mes de octubre; que consignó (4) planillas de depósitos efectuados en la cuenta aperturada por el Tribunal a los fines de depositar las consignaciones arrendaticia correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007, enero y febrero de 2008 y en fecha 8.5.2008 consignó el mes de marzo de 2008. Estas actuaciones se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil para demostrar que se consignaron las mensualidades de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007 fuera de la oportunidad contemplada en el 51 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que establece que cuando el arrendador de un inmueble se rehúse tácita o expresamente a recibir el pago de la pensión de arrendamiento el arrendatario podrá consignar ante un tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble dentro de los quince días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad, a propósito de este artículo vale decir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nro.55 de fecha 5.2.2009 interpreto el sentido y alcance de esa norma estableciendo a grosso modo que el vencimiento de la mensualidad a que se refiere como punto de partida para la consignación del canon ante un tribunal de Municipio es en primer lugar, el vencimiento que hubiere sido convencionalmente fijado y en su defecto, el último día de cada mes calendario. Y así se decide.

   3. - Copia de sentencia extraída de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia (f.144 al 148) relacionada con la decisión emitida en fecha 28.2.2003 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relacionada con un caso de A.C. interpuesto por los abogados S.H., VESTALIA HURTADO DE QUIRÓS, VESTALIA M.Q. e I.B. actuando como representante de D-TODO IMPORT, EXPORT, TRAIDING Y DISTRIBUIDORA, CD, C.A en contra de la sentencia dictada el 23.5.2001 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C.. La anterior sentencia no constituye un medio de prueba que sea susceptible de ser valorado como tal, por cuanto en la misma si bien se mencionan situaciones de hecho relacionadas con un caso en particular se concentra en resolver una controversia atendiendo a la interpretación de las normas jurídicas aplicables. Y así se decide.

   4. - Testimoniales:

   4. a).- En lo que respecta al ciudadano O.F.V.B., el tribunal en fecha 10.6.2008 ante la falta de comparecencia de dicho ciudadano, declaró desierto el mismo. Y así se decide.

   4. b).- El ciudadano R.R.N.S., (f.227 al 228) luego de ser interrogado en fecha 12.6.2008 por los abogados O.N. y O.N.R., manifestó que no conoce al ciudadano A.J.D.S., solamente sabía de un señor que se llama ANTONIO; que su oficio es contratista, hacía trabajos de albañilería, construcción; que fue contratado para hacer trabajos en el Galpón ubicado en Achipano que ocupa la empresa H & M DESING, C.A; que el trabajo que realizó en dicho galpón fue de albañilería, reparó una pared y el techo lo arreglaron; que culminó los trabajos encomendados por A.D.S.; que en dos meses estuvieron haciendo esos trabajos; que finalizó esos trabajos como en noviembre, diciembre más o menos; que por ahí como el 2006; que utilizó para realizar ese trabajo, arena, cemento, asbesto, acerolic, agua, tornillos; que no tenía ningún interés, lo único es que estaba perdiendo medio día de trabajo.

      Asimismo fue repreguntado por los abogados M.C.O. y A.V., manifestando a la primera pregunta que si conocía a la ciudadana M.E.D.V., respondió que de nombre no la conocía; que sabía que en el galpón ubicado en Achipano funcionaba una carpintería pero no sabía su nombre; que no se le emitió ninguna factura por los trabajos realizados, solo sacaron la cuenta de lo que se hizo y él les pagaba a ellos; que esas reparaciones se hicieron en el Centro de Achipano, la entrada; que quien le había cancelado los trabajos realizados fue el señor Antonio; que si frisaban una pared, eso se cobraba por metro, en ese caso se iba haciendo y cobrando, que no tenía el monto cobrado; que los trabajos se pagaban en efectivo; que el último pago fue cuando terminó la última pared como diciembre; que no podía definir los trabajos que realizó ya había pasado mucho tiempo, iban frisando y ponían el techo; que reparó las paredes que estaban dañadas, la iban reparando, habían partes que estaban sin frisar; que realizó reparación en el techo; que había reparado las goteras, los techos de acerolic que estaban comidos medio oxidados los ponían nuevos; que no era cierto que estuviese en la sala de despacho leyendo las preguntas con sus respuestas. La anterior prueba testimonial al no presentar contradicción se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   4. c).- El ciudadano L.J.D.R. (f.229 al 230) luego de ser interrogado en fecha 12.6.2008 por los abogados O.N. y O.N.R., manifestó que conocía de vista al señor A.D.S.; que se decida a la construcción; que había sido contratado por A.D.S. para hacer unos trabajos en el galpón ubicado en Achipano; que los trabajos efectuados fueron la reparación de un techo y unas paredes; que había culminado los trabajos contratados por éste; que esos trabajos se realizaron más o menos como en noviembre y diciembre de 2006 y creí que su culminación fue como en enero de 2007; que no recordaba con precisión cuando había culminado esos trabajos pero que eso fue como entre noviembre y diciembre de 2006 o enero de 2007; que el techo había sido reparado con vigas doble T, se utilizó asbesto y acerolic; que no tenía ningún interés para declarar en este juicio.

      Asimismo fue repreguntado por los abogados M.C.O. y A.V., manifestando que no conoce a la señora M.E.D.V.; que no sabía el nombre del local que esta ubicado en Achipano porque cuando terminó el trabajo se fue; que había terminado los trabajos en enero de 2007; que no conoce al señor R.N.; que trabajo con un contratista llamado J.P.; que no emitieron ninguna factura, pero recibo de pago si; que la persona que le cancelaba los trabajos era J.P.; que la culminación de un galpón en la J.M.P., pintura, soldadura y cerámica; que no conocía las preguntas relativas a ese acto ni sus respectiva respuestas; que a las 9:55 a.m de ese mismo día se encontraba en la mesa de ese despacho leyendo las preguntas con sus respuestas. La anterior prueba testimonial al no presentar contradicción se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Original (f.234) de factura Nro. E-055423 emitida en fecha 30.11.2005 por la empresa CATALANO HOME CENTER, C.A a favor del ciudadano A.D.S. por la suma de (Bs.495.534,00) por la adquisición de un tubo de 1.40mm, un tuvo de 1.10mm, electrodo, fondo de herrería aya negro, oleo bri solintes rojo, brocha perfect 3”. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   6. - Original (f.235) de factura Nro.1523 emitida en fecha 18.11.2005 por la BLOQUERA LA AGUADA a nombre de A.D.S. por la suma de (Bs.1.400,) por la compra de 2000 bloques. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   7. - Original (f.236) de presupuesto Nro.900-00428 emitido en fecha 31.1.2006 por CATALANO HOME CENTER, C.A a nombre del cliente A.J.D.S. por un tubo de 12mts 2.25mm, tubo de de 2 X 1 1.10mm, ángulo de 1”, ángulo de 1.1/2”, pletina 3/16, fondo herrería aya negro, corte con oxigeno, arrojando la suma de Bs.1.223.815,50. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   8. - Original (f.237) de factura Nro.8881 emitida en fecha 25.11.2006 por la BLOQUERA MACHO MUERTO, C.A a nombre de A.D.S. por la suma de (Bs.1.500.000, 00) por la compra de 1000 bloques de dibujo. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      Parte Demandada:

      De las documentales que aportó conjuntamente con el escrito de contestación:

      a).- Original de inspección judicial extralitem (f.71 al 82) evacuada en fecha 14.8.2007 por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado en compañía de M.E.D.V. como directora principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, quien solicitó dicha evacuación en vista del deterioro en que se encontraba el inmueble y el riesgo de peligro inminente de que el mismo se derive, y por cuanto era notorio el hecho de que a partir del 15 de ese mismo mes se iniciaba un proceso judicial, constituyéndose el tribunal en un inmueble constituido por un galpón con un área aproximada de 400 mts2 con sus anexos distinguido con el Nro.10, ubicado en la calle Principal de Achipano, esquina con la calle J.S. frente al semáforo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, nombrándose como experto fotógrafo al ciudadano J.C.C., procediendo el tribunal a dejar constancia que el techo se del local se encuentra en grave estado de deterioro y sostenido por puntales de hierro y no por sus bases naturales, ya que el mismo se está desplomando en su estructura, porque es permeable al agua de lluvia. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente:

      “De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

      ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

      Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

      Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

      Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

      . (Negrillas de la decisión citada).

      La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.

      En el presente caso, como lo alega el recurrente, la prueba de inspección judicial extra litem, fue promovida para demostrar la identidad del bien objeto de reivindicación, lo cual no se corresponde con el supuesto antes mencionado, y esto, aunado al hecho de que solo mediante la prueba de experticia es procedente la demostración de la identidad del bien objeto de reivindicación, hace improcedente la presente denuncia por la supuesta infracción de los artículos 898 y 938 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.398 del Código Civil, por falta de aplicación. Así se decide…” (Subrayado y resaltado propio de este Tribunal)

      Establecido lo anterior, queda claro que ha sido reiterado el criterio de nuestro máximo tribunal, respecto a los casos en que la Inspección judicial extralitem pudiera ser valorada en juicio, por lo cual, el solicitante deberá manifestar los motivos, la urgencia o el perjuicio que le pueda ocasionar la no evacuación de la misma en ese momento, y no durante el proceso, lo cual no se cumplió en la prueba bajo examen, debido a que del escrito que la encabeza se evidencia que el solicitante no hizo referencia alguna en torno a la necesidad de su evacuación, y en la misma no se justificó la razón por la que en lugar de promoverla como prueba durante la secuela probatoria acudió a otro Juzgado para realizarla por la vía de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia de ello, el Tribunal no valora la prueba y por lo tanto, no emite juicio sobre su legalidad o pertinencia. Y así se decide.

      En la etapa de prueba promovió:

   1. - Mérito favorable de los autos. Sobre este punto es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Copias certificadas (f.97 al 143) de las actuaciones llevadas en el expediente Nro.0082-07 por el Tribunal Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado de donde se extrae que la ciudadana M.E.D.V. en su carácter de Directora Principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, en fecha 4.9.2007 consignó la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.6.400.000,00) correspondiente a los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007 a favor de su arrendador el ciudadano A.J.D.S.; que en fecha 15.10.2007 consignó la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.800.000,00) por el canon de arrendamiento del mes de septiembre de 2007; que el día 16.11.2007 consignó el mes de octubre; que consignó (4) planillas de depósitos efectuados en la cuenta aperturada por el Tribunal a los fines de depositar las consignaciones arrendaticia correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007, enero y febrero de 2008; que en fecha 8.5.2008 consignó el mes de marzo de 2008. Las cuales fueron analizadas por este Tribunal al inicio de este fallo y por lo tanto, resulta innecesario volver a emitir consideración al respecto. Y así se decide.

   3. - Inspección judicial (f.219 al 222, 243 al 249) evacuada por el tribunal de la causa en la etapa de pruebas constituyéndose en un inmueble constituido por un galpón ubicado en la calle principal de Achipano, esquina con la calle J.S. de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, donde funciona la empresa H & M DESING, C.A, se designó a los ciudadanos F.F. y Y.P.C. como expertos ingenieros y fotógrafo, respectivamente, que no se encontraba presente la parte actora solo los apoderados de la parte demandada – promovente de la prueba –, dejándose constancia con asesoría del experto ingeniero que el estado general del inmueble es bueno; que en el techo existe láminas de asbesto y de acerolí de las cuales hoy algunas rotas e igualmente existen unos puntales que soportan una viga doble “T” para soportar el peso del techo; que las paredes están frisadas en un 50% y el otro 50% se halla en obra limpia y el piso es rústico; que el techo no presenta riesgo de desprendimiento a excepción de algunas láminas de asbesto que no están fijadas y pueden presentarse el riesgo de desprendimiento por alguna acción eólica; que el techo no presenta garantía para evitar la entrada de agua de lluvias, así como la de intrusos; que no podía dejar constancia de la data aproximada de los daños que presente el inmueble, más lo que si deja constancia es que aparentemente los daños no son recientes; que no se han realizado remodelaciones o reparaciones recientemente; que no tiene seguridad por las averías que presenta el techo del local inspeccionado. Esta prueba no se valora por ser una prueba impertinente para demostrar si en la fecha acordada, al inicio de la relación contractual se efectuaron las remodelaciones con fundamento en la cláusula Primera del contrato, o bien, si los defectos resaltados por el Juzgado de la causa durante la practica de la misma son los mismos que se encontraban latentes en el inmueble al momento de que se concretó la relación contractual, o después de que se efectuaron las remodelaciones por parte del arrendador en cumplimiento del compromiso contractual que asumió tras la firma de la convención que hoy es objeto de este juicio. Y así se decide

   4. - Original (f.214) de comprobante de denuncia emitido en fecha 20.5.2008 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar, Estado Nueva Esparta por parte de J.D.V.G. donde denunció que personas aún por identificar, luego de violentar el techo de la carpintería H & M DESING, C.A se introdujeron y sustrajeron un motor de una trozadora, dos taladros marca Sky, Dewol, herramientas manuales tales como martillos y trataron de sacar otro motor de otra trozadora, por un monto aproximado de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, en sentencia Nro. 01754, expediente Nro. 2005-1664, lo siguiente:

      ...En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

      En razón de las anteriores consideraciones, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de actuaciones que forman parte del expediente administrativo, la Sala debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

      Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

      De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria....” (Cursivas de la Sala).

      Del fallo parcialmente transcrito, los documentos administrativos no tiene carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptible de ser valorado conforme a los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código, ya que se tiene como un documento privado reconocido o tenido como reconocido solo en lo que atañe a su valor probatorio, y por lo tiene como cierto su contenido a menos que sea objeto de impugnación. Y así se decide.

   5. - Prueba de informe (f.263) evacuada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en fecha 27.10.2009 mediante la cual informa que en fecha 29.10.2008 dictó acto conclusivo de archivo fiscal en la causa signada con el Nro.1F2-1054-2008 donde aparece mencionado como víctima el ciudadano J.V.G.. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      DE LA SENTENCIA APELADA.-

      La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 9.11.2009, mediante la cual se declaró con lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento, basándose en los siguientes motivos, a saber:

      …Por lo que se concluye que dichos cánones de arrendamiento consignados fueron extemporáneos y como penalidad coloca al demandada en estado de insolvencia, que ha sido constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia donde pone de manifiesto que es procedente la resolución del contrato de arrendamiento a tiempo determinado cuando se halla dejado de cancelar dos (2) de las mensualidades pactadas en el contrato de arrendamiento. Y Así se Decide.

      Con respecto a la solicitud de información por ante la Oficina de Control de Investigación de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de Porlamar Municipio M.d.E.N.E., en el que nos remite la siguiente información: que en fecha 29 de Octubre de 2.008, dicto auto conclusivo de archivo Fiscal, en fecha 29 de Octubre de 2.008, en la causa signada con el Nro. 17F2-1054-2.008, donde aparece mencionado como víctima el ciudadano J.V.G.. Esta prueba de información en nada beneficia ni aporta prueba alguna a este proceso y se evidencia que no guarda relación alguna con el caso en comento. Y Así se Decide.

      En consecuencia la Acción de Resolución de Contrato en los términos en que ha sido fundada debe prosperar en derecho y Así se Decide.

      ...PRIMERO: Declara con Lugar loa demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por el ciudadano A.J.D.S. contra la EMPRESA H & M DESING, C.A, representada por la ciudadana M.E.D.V..

      SEGUNDO: Se Ordena a la empresa H & M DESING, C.A parte demandada perdidosa hacerle entrega del inmueble objeto de la presente demanda constituido por un (01) Galpón, de las siguientes características: dos (02) oficinas, una de ellas con techo de placas, un baño, toda la estructura tiene un área de cuatrocientos metros cuadrados (400Mts2), aproximadamente de construcción distinguido con el N°. 10, ubicado en la calle principal de Achipano, espina con la calle J.S., frente al Semáforo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., totalmente libre de bienes y personas al ciudadano A.J.D.S..

      TERCERO: Se condena a la empresa H & M DESING, C.A al pago de los cánones de arrendamientos dejados de cancelar por los conceptos de los meses demandados en este procedimiento.

      CUARTO: Se condena a la empresa H & M DESING, C.A en costas por haber resultado totalmente vencida en esta instancia, todo conforme lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil....

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN EL DESARROLLO DEL JUICIO.-

      Como fundamento de la presente acción de Resolución de Contrato de Arrendamiento el abogado O.J.N. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.D.S., argumentó:

      - que en 1.1.2007 mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 25.1.2007, bajo el Nro. 29, Tomo 09, celebró con la empresa HEM DESING, C.A, un contrato de arrendamiento sobre un galpón de las siguientes características: dos (2) oficinas, una de ellas con techo de placas, un baño, toda la estructura tiene un área de Cuatrocientos metros cuadrados (400mts2) aproximadamente de construcción distinguido con el Nro. 10, ubicado en la calle Principal de Achipano, esquina con la calle J.S., frente al Semáforo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado por un periodo fijo de un año, siendo su canon de arrendamiento mensual, la cantidad de Ochocientos Mil bolívares (Bs.800.000,00).

      - que los cánones de arrendamientos correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del 2007 no han sido cancelados por el arrendatario, habiéndose comprometido el arrendatario en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento, en pagar los primeros días de cada mes.

      - que el arrendatario debía cancelar el primero de cada mes tal como lo estableció el contrato de arrendamiento, y siendo infructuosas las gestiones de cobro, ya que el mencionado arrendatario se ha negado a pagar dichas mensualidades.

      Por otra parte, los abogados M.C.O. y A.V.G., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa H & M DESING, C.A en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señaló:

      - que en su libelo el actor demanda la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre éste y su representada por el incumplimiento de la cláusula cuarta del mismo, relativa al pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2007, empero del literal “c” de su petitorio, igualmente demanda el pago de todos y cada uno de los referidos cánones de arrendamiento lo cual no es otra cosa a que demandar el cumplimiento del referido contrato.

      - que de los tres casos de inepta acumulación o acumulación prohibida de pretensiones que establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el caso más común que se da en la praxis es la petición simultánea de cumplimiento y resolución de una misma convención contractual, cuando se demanda que un mismo contrato sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo lo cual resulta absolutamente imposible, la única forma en que puede procederse a demandar acumulativamente estas acciones es para que sea resueltas una como subsidiaria de otra.

      - que en este caso el actor procedió a acumular pretensiones –resolución y cumplimiento- evidentemente excluyente de forma simultánea, por lo cual incurrir en la denominada inepta acumulación o acumulación prohibida de pretensiones, debe necesariamente ser declarada sin lugar la demanda y así expresamente solicita sea decidida como punto previo en la sentencia definitiva.

      - que en la cláusula primera del contrato de arrendamiento las partes expresamente manifestaron y pactaron que el arrendador debía realizar por cuenta y a su costo una remodelación total del inmueble, la cual debía concluirse en el mes de enero de 2007.

      - que el arrendador hasta la fecha ha incumplido con su obligación de remodelar el inmueble, para hacerlo útil para el fin destinado en el contrato de arrendamiento, en la actualidad se encontraba en un estado de deterioro que ha ocasionado incluso pérdidas millonarias a su representada, que a causa de las lluvias que penetran en el techo ha perdido en innumerables oportunidades bienes muebles y materiales que se utilizan para el desarrollo del objeto social de su representada, como maderas, pegamentos, entre otros.

      - que consagra el artículo 1168 del Código Civil lo que en doctrina es conocido como la excepción de “no adiempleti contractus” mediante la cual en los casos de contratos sinalagmáticos perfectos, una parte no esta obligada a cumplir su obligación si la otra no ejecuta la suya.

      - que aún cuando en virtud del principio de derecho referido su representada no estaba obligada a cancelar los cánones de arrendamiento, luego de innumerables conversaciones en las cuales se le solicitó al arrendador que cumpliera con su obligación de remodelar el inmueble objeto del contrato para hacerlo al menos útil para su uso, se vio obligada a consignar los cánones de arrendamiento con la finalidad de evitar una medida preventiva de secuestro, anunciada bajo amenaza del arrendador.

      - que el actor en su condición de arrendador ha incumplido la obligación asumida de remodelar el inmueble objeto del contrato y por lo tanto la reconvenía para que conviniera o en su defecto sea condenado por el tribunal a dar cumplimiento al contrato de arrendamiento que une a las partes, suscrito y autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, el 25.1.2007, bajo el Nro.29, Tomo 09 y en consecuencia proceda a realizar a su costo, las reparaciones y remodelaciones del inmueble a que se obligó en su cláusula primera, a cancelar a su representada los costos y costas que se origine con motivo de la presente reconvención o mutua petición.

      Precisado lo anterior corresponde analizar el alegato efectuado por la parte accionada-reconviniente que enmarcó dentro del capítulo primero y subtítulo “punto previo” en donde se hace referencia a la acumulación prohibida de acciones con fundamento en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil en función de que se sostiene que la parte actora en su libelo acumuló tanto la resolución del contrato de arrendamiento como el cumplimiento de dicho contrato, las cuales resultan entre sí contrarias y excluyente una de la otra, en ese sentido se observa que en efecto, la parte actora en el libelo pretende por un lado obtener la resolución del contrato con su consecuencial devolución del inmueble arrendado y por el otro, exige además el pago de la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.800.000,00) hoy según la Ley de Reconversión Monetaria equivale a CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.800,00) por concepto de las pensiones de arrendamiento adeudadas a la fecha de la introducción de la demanda correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2007, lo cual al tratarse la presente causa de una acción de naturaleza resolutoria que como se sabe conduce a declarar la extinción del contrato a consecuencia del incumplimiento generado o propiciado por el otro contratante, resulta improcedente exigir al mismo tiempo el cumplimiento del contrato y que se proceda como consecuencia, al pago de la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.800,00) correspondiente a los cánones de arrendamientos adeudado de los meses febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2007, lo procedente en casos similares es solicitar por vía subsidiaria, el pago de una cantidad equivalente a la dejada de percibir por concepto de los cánones de arrendamiento insolutos como una indemnización compensatoria.

      De ahí, que ciertamente la parte actora pretendió acumular dicha petición incompatible con la naturaleza de la acción intentada y por lo tanto, resulta improcedente el literal c) del petitorio de la demanda. Y así se decide.

      Con respecto a la defensa de fondo alegada vinculada no solo con el rechazo total y categórico de la demanda , sino con la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1168 del código civil y los señalamientos efectuados en donde se le asigna al demandante – arrendador la responsabilidad de haber incumplido con la cláusula cuarta del contrato en donde se comprometió a pagar a el arrendador los días primeros de cada mes el canon de arrendamiento convenido, a los efectos de verificar su procedencia conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00116 de fecha 12.04.2005 en el cual se estableció:

      …La norma legal transcrita prevé la excepción ‘non adimpleti contractus’, la cual determina que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo.

      De la lectura de la recurrida se evidencia que la obligación derivada del contrato consistió en que los compradores actores cancelaban una parte del precio y la tradición quedaba diferida hasta el momento de obtenerse el crédito para el pago del saldo del importe convenido y la vendedora demandada se obligaba a otorgar el documento definitivo de propiedad sobre el inmueble objeto de la convención por ante la oficina de registro correspondiente, no quedando las partes desvinculadas jurídicamente por la expiración del plazo inicial, no siendo viable que la vendedora revocara en forma unilateral la convención celebrada…

      La EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1168 del Código Civil, que textualmente dice: ‘En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones’. Como se observa ésta constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial y la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal –contrato de obra– cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción.

      En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, configura un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato.

      Doctrinalmente se considera que los requisitos para que prospere la excepción aludida, se circunscriben a que las obligaciones que nazcan del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden para que se proceda al cumplimiento de ambas obligaciones sea el ordinario, o sea uno seguido del otro. En cuanto a los efectos de la referida excepción una vez declarada procedente es que la misma no genera la extinción del contrato sino más bien la suspensión de sus efectos hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, para que así se le vuelva a reimprimir vida al contrato.

      En el caso estudiado se advierte del estudio del material probatorio aportado por las partes durante la secuela del juicio varios aspectos, el primero, que efectivamente conforme dimana de la prueba documental consistente en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 25.1.2007, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 09, cursante a los folios 11 al 15 existe una relación contractual entre A.J.D.S. y la sociedad mercantil H & M DESING, C.A representada por la ciudadana M.E.D.V. de arrendamiento que se inicio en fecha 1.1.2007 sobre un Galpón con las siguientes características: dos (2) oficinas, una de ellas con techo de placas, un baño, toda la estructura tiene un área de Cuatrocientos metros cuadrados (400mts2) aproximadamente, distinguido con el N°. 10, ubicado en la calle principal de Achipano, esquina con la calle J.S., frente al Semáforo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado; el segundo, que no existen evidencias que comprueben que el arrendador incumplió el contrato, específicamente con la obligación de ejecutar las remodelaciones, por cuanto se extrae que según las testimoniales rendidas por los ciudadanos R.N.S. y L.D.R. ambos fueron contestes en afirmar que el demandante A.J.D.S. ordenó realizar los trabajos de remodelación en el local arridaba identificado; que se estuvieron haciendo esos trabajos; que finalizó esos trabajos como en noviembre, diciembre más o menos; que utilizó para realizar ese trabajo, arena, cemento, asbesto, acerolic, agua, tornillos. Adicionalmente se desprende que según la información suministrada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta que en la actualidad se adelanta una averiguación impulsada por el ciudadano JUALIAN DE VALDEZ GARCÍA quien denunció que personas aún por identificar, luego de violentar el techo de la carpintería H & M DESING, C.A se introdujeron y sustrajeron varios bienes muebles que se encontraban en el interior del mismo, lo cual debilita en forma determinante la tesis sustentada por la demandada-reconviniente que se concentró en alegar que la parte actora incumplió con la cláusula Primera en función de que no ejecutó los trabajos de remodelación en el local según como lo denunció la demandada reconviniente en su escrito sino que más bien induce a pensar que los supuestos daños que se encuentran presentes en el galpón pudieron provenir de terceros no identificados.

      Del mismo modo, se desprende de las copias certificadas vinculadas con el expediente de consignaciones arrendaticias efectuadas por la ciudadana M.E.D.V. en su carácter de Directora Principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado emana que las mismas se efectuaron fuera de la oportunidad contemplada en la norma, dado que según el contrato éstas se debían verificar los días primeros de cada mes y no todas al mismo tiempo, como se hizo en este caso.

      En lo que respecta al pago de las mensualidades de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2007, la situación que hasta ahora venia favoreciendo los intereses de la parte demandada cambia, dado que de acuerdo al expediente de consignaciones llevado al efecto por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado emerge que la ciudadana M.E.D.V. en su carácter de Directora Principal de la sociedad mercantil H & M DESING, C.A, consignó al mismo tiempo, el día 4.9.2007, las pensiones locatarias imputables a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007, es decir ocho (8) mensualidades que alcanzan en conjunto la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL SIN CÉNTIMOS (Bs.6.400.000,00) que hoy día equivale Según la Ley de Reconversión Monetaria a SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.6.400,00) a pesar de que las mismas debieron ser pagadas una a una –por haberlo pactado así tácitamente las partes– dentro de los días primeros de cada mes, o en su defecto, ser consignadas según el artículo 51 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece que en los casos en que el arrendador de un inmueble se rehúse expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento vencida de acuerdo con lo convencionalmente pactado, se autoriza al arrendatario o cualquier persona debidamente identificada que actúe en nombre y descargo del arrendatario a consignarla por ante el tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha en que según el contrato debió cumplirse con esa obligación.

      Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro.55, del 5.2.2009, sobre la interpretación del artículo 51 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, estableció que:

      “…En efecto, el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece lo siguiente:

      Cuando el arrendador de un inmueble rehusare expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento vencida de acuerdo con lo convencionalmente pactado, podrá el arrendatario o cualquier persona debidamente identificada que actúe en nombre y descargo del arrendatario, consignarla por ante el Tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad.

      Esta norma ha dado lugar a criterios disímiles de interpretación por parte de los tribunales de instancia; para algunos, el cómputo de los quince días comienza cuando transcurre el último día del mes calendario que corresponda al canon de cuyo pago se trate y, para otros, comienza una vez que ha transcurrido el último día de la oportunidad que las partes hayan convenido para el pago.

      Esta disparidad de criterios crea gran inseguridad jurídica en los justiciables, lo cual es observado por esta Sala con gran preocupación, ya que la escogencia de una u otra interpretación atañe directamente a la garantía constitucional de acceso a la justicia de los particulares pues, como lo afirma el acto de juzgamiento que es objeto de la pretensión de autos, el arrendador sólo dispone de la posibilidad de instaurar su demanda cuando el arrendatario se encuentre en mora en el pago de dos o más cánones mensuales.

      En criterio de la Sala, cuando la norma hace alusión al lapso de quince (15) días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad, lapso de gracia que se ofrece cuando el arrendador de un inmueble rehusare expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento vencida de acuerdo con lo convencionalmente pactado, se refiere, precisamente, al vencimiento que hubiere sido convencionalmente pactado, por cuanto tal convención no está expresamente prohibida en la ley, ni es contraria al orden público, razón por lo que entra dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, sin que exista ninguna de las limitantes a la libertad de contratación; en cambio, la interpretación según la cual ese lapso de gracia debe comenzar a contarse, siempre, desde el último día de cada mes calendario, con independencia de la oportunidad de vencimiento de la mensualidad que hubiere sido libremente pactada, irrespeta esa legítima autonomía de la voluntad en cuanto hace inútil esta estipulación a pesar de que goza de cobertura legal y, además, viola la garantía de acceso a la justicia del arrendador, quien debe tolerar el retraso del arrendatario por un lapso más largo que el que hubiere sido convenido. En forma paralela, el arrendatario se ve beneficiado, sin causa legal, por una prolongación del lapso para la consignación; así, si, como es común, se hubiere convenido el pago por mensualidades adelantadas dentro de los cinco días siguientes a cada mes, en vez de que disponga de hasta el día veinte para la consignación, disfrutaría de veinticinco días del mes en curso más quince días del mes siguiente para el cumplimiento con su obligación contractual de pago del canon arrendaticio, a pesar de haber acordado libre y legítimamente aquella forma de pago (mensualidades adelantadas).

      Como es natural, si no se hubiere pactado expresamente la oportunidad del vencimiento de las mensualidades, se entenderá que éstas vencen el último día de cada mes calendario y que el lapso a que se contrae el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios empieza a correr desde entonces.

      Así, esta Sala Constitucional considera que los argumentos que fueron formulados por los peticionantes constituyen fundamentación suficiente para la procedencia de la presente revisión, pues la interpretación que, de manera errada, hizo el Juzgado Superior Séptimo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios –y comparten otros tribunales-, afecta directamente la garantía de acceso a la justicia de los particulares que reconoce expresamente el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el agravante de que, como fue señalado supra, no hay uniformidad entre los tribunales de instancia a este respecto, con la consecuente lesión a la seguridad jurídica.

      Como consecuencia de todo lo antes expuesto y, en virtud de que esta Sala considera que la revisión de la sentencia de autos es necesaria para la uniformidad de la interpretación jurisprudencial acerca del alcance de la garantía de acceso a la justicia de los arrendadores cuyos co-contratantes incumplan su deber de pago oportuno de los cánones de arrendamiento, declara que ha lugar a la revisión de autos.

      Con sujeción al criterio que se expresó, en protección de las garantías de acceso a la justicia y seguridad jurídica, los tribunales que apliquen el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios lo interpretarán en el sentido de que el “vencimiento de la mensualidad” a que se refiere como punto de partida del lapso para la consignación del canon ante un Tribunal de Municipio es, en primer lugar, el vencimiento que hubiere sido convencionalmente fijado y, en su defecto, el último día de cada mes calendario. Así se decide….”

      Lo anteriormente reseñado revela que la demandada-reconviniente al haber procedido a consignar ante el precitado juzgado la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.6.400,00) con el objeto de cumplir con el pago de las pensiones de arrendamiento imputables a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007, incumplió flagrantemente la cláusula Cuarta del contrato la cual –como se indicó – lo obliga a efectuar dichos pagos a los días primeros de cada mes. De modo que, ante las claras evidencias que comprueban que las pensiones locatarias imputables a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2007, fueron consignadas por la demandada-reconviniente en forma intempestiva, al haber sido realizadas las ocho (8) mensualidades en la misma oportunidad, esto es, el día 4.9.2007 ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, se concluye que efectivamente, se consumó el incumplimiento alegado y por ende, ante la extemporaneidad de las consignaciones arrendaticias la resolución del contrato de arrendamiento resulta procedente. Y así se decide.

      Establecido lo anterior, el contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 25.1.2007, anotado bajo el Nro.29, Tomo 09, debe ser resuelto, extinguido tal y como será explanado en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

      RECONVENCIÓN.-

      A tenor de lo dispuesto en el artículo 35 Del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario, en concordancia con lo establecido en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, los abogados M.C.O. y A.V. en su carácter de apoderados judiciales de la parte demanda H & M DESING, C.A, en su contestación reconvino a la parte actora A.J.D.S., oponiendo la excepción de contrato no cumplido con fundamentando la misma en los siguientes términos:

      - que la actora en su condición de arrendadora ha incumplido la obligación asumida en la cláusula primera del contrato cuyo cumplimiento y resolución demanda, de remodelar el inmueble objeto del contrato de arrendamiento para hacerlo al menos útil para su uso.

      - que actualmente el inmueble se encuentra en un estado de deterioro que ha conllevado a que su representada sufra innumerables pérdidas en materia prima tales como madera como consecuencia de las lluvias debido que el techo presenta numerosas filtraciones.

      - que demandada en reconvención para que el actor conviniera o en su defecto fuese condenado por el Tribunal a dar cumplimiento al contrato de arrendamiento que une a las partes autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 25.1.2007, anotado bajo el Nro.29, Tomo 09, y en consecuencia proceda a realizar a su costo, las reparaciones y remodelaciones del inmueble a que se obligó en su cláusula primera y en cancelar las costas y costos que origine la reconvención.

      Por otra parte, el abogado O.J.N.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, expresó en su contestación lo siguiente:

      - que negaba, rechazaba y contradecía que existan acumulaciones en el mismo libelo, en cuanto a lo que se refiere Resolución del contrato de arrendamiento y el cumplimiento de dicho contrato, ya que su demanda está fundamentada en la resolución de contrato de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representado haya incumplido la obligación de remodelar el inmueble para hacerlo útil en el fin destinado, insistiendo en forma maliciosa el demandado en tratar de confundir las terminologías expresadas en el escrito libelar, ya que se puede leer clara e inequívocamente en la cláusula primera del contrato que el arrendador da en arrendamiento un galón constituido por dos oficinas una de ellas con techo de placas, un baño distinguido con el Nro. 10 en la cual se ha iniciado una remodelación total que su costo es por cuenta del arrendador que finaliza en el mes de enero del año 2007, es determinante que su representado inició y culminó la remodelación del local arrendado antes de la fecha pautada en dicho contrato y así fue aceptado por el arrendatario, igualmente alega que con las remodelaciones surgieron vicios ocultos que impidieron el fin destinado del inmueble según lo pautado, lo cual según el contrato el arrendatario tenía la obligación de poner en conocimiento a el arrendador por escrito y a la brevedad posible cualquier vicio externo u oculto que apareciera en el inmueble arrendado en cualquiera de sus estructuras y que ameritara una reparación mayor y la falta de aviso oportuno la hará responsable absorbiendo todos los gastos de las reparaciones que pudieran surgir por su negligencia y los daños y perjuicios a que hubiere lugar por lo que el arrendatario no hizo dicha notificación lo que evidencia que el local se encontraba en perfecto estado para el fin destinado.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que el arrendatario haya tenido perdidas a causas de las lluvias que penetraron por el techo señala el artículo 1597 del Código Civil que el arrendatario es responsable del deterioro o perdidas que sufra la cosa arrendada a no ser que pruebe haber ocasionado sin culpa suya, de lo cual resalta que ocho meses después de iniciado el lapso contractual es que el arrendatario observa deterioro y realiza la inspección judicial del local dado en arrendamiento debiendo haberlo hecho al iniciar el contrato por lo que consideraba que era una actuación de mala fe y treta del arrendatario para evadir el pago de los cánones de arrendamientos.

      - que el arrendatario reconoce en su escrito de contestación a la demanda el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamientos a confesión de parte relevaba de pruebas cuando afirma que se vio obligado a consignar los cánones de arrendamientos con la finalidad de evitar una medida preventiva de secuestro, existiendo así una contradicción en lo alegado ya que el debió cancelar porque existe un contrato y no para evitarse una medida preventiva al respecto señalaba que las consignaciones eran extemporáneas.

      Así pues, que delimitado lo anterior se extrae que la acción reconvencional propuesta que se califica como de cumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito entre A.J.D.S. y la empresa H & M DESING, C.A y con ella se pretende obtener la realización a su costo de las reparaciones y remodelaciones del inmueble a que se que obligó en la cláusula primera del mismo, ante la imposibilidad de usar el local arrendado en razón de la existencia de vicios y defectos ocultos. Tales vicios ocultos según como lo identificó el reconviniente consistieron en que debido a la falta de cumplimento por parte del actor reconvenido de hacer las remodelaciones a que se obligó efectuar que le causaron innumerables perdidas en materia prima por las lluvias que penetraban por el techo como consecuencia de numerosas filtraciones que obstaculizaron el uso y disfrute del bien, y le generó la imposibilidad de destinarlo a las actividades comerciales que propiciaron la celebración del contrato. Sin embargo, tales hechos no fueron comprobados, por el contrario según las testimoniales rendidas por los ciudadanos R.R.N. y L.J.D.R. quedaron enervados toda vez que estos fueron contestes en señalar que por cuenta del demandante-arrendador aproximadamente en el año 2006 al 2007 se realizaron reparaciones en el techo, que se repararon las goteras, los techo de acerolic que estaban comidos, medios oxidados y se colocaron nuevos, que habían culminados los trabajos que le fueron encomendados tales como pintura, soldadura y cerámica, etc. Adicionalmente se observa que durante la etapa probatoria la parte accionada-reconviniente no promovió prueba idónea y pertinente para demostrar sus dichos y así afianzar que en este asunto el incumplimiento provino de la parte actora y por esa razón en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente al incumplimiento que le fue atribuido a la parte actora – reconvenida en el contrato de arrendamiento invocada por la parte demandada-reconviniente, y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de mutua petición como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: