Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 9 de Junio de 2008

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano ANTONO R.A.S., en contra de la GRUPO EMPRESARIAL J.R.T., C.A., contentiva de su solicitud del reenganche y pago de los salaros caídos por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual al no lograr el avenimiento de las partes, procede a declarar concluída la Audiencia Preliminar e incorpora la pruebas al expediente y una vez presentada la contestación de la demanda lo remite al Juez de Juicio, para su distribución; correspondiendo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el conocimiento del caso, quien en fecha 21 de Abril de 2.008, dicta sentencia declarando sin lugar la demanda, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandante, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la solicitud de Calificación de Despido con reenganche y pago de salarios caídos del demandante ciudadano ANTONO R.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.226.222; por haber culminado injustificadamente la relación laboral que mantuvo con la empresa GRUPO EMPRESARIAL J.R.T., C.A. de manera que se trata de un procedimiento de estabilidad laboral, regido por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los efectos el establecimiento de la carga de la prueba e el proceso se examina la forma en que el demandado dio contestación a la demanda, cuando asevera que no existe una relación laboral con el demandante, los hechos quedan circunscritos en establecer si existe una relación laboral entre las partes en este procedimiento. Por lo tanto, el A Quo declaró sin lugar la calificación de despido, debiendo esta alzada dentro de su facultad revisora, verificar si se cumple con lo establecido en la Jurisprudencia Patria, referido a llenar los extremos exigidos en el test de laboralidad, para que se constituya una relación de trabajo.

DE LA APELACION

En fecha 23 de Abril de 2.008, estando dentro de la oportunidad legal, el actor apela de la sentencia que declaró sin lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Apelación.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación de la parte demandante apelante y de la accionada. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación del demandante apelante quien entre otras cosas señaló: La apelación se basa en que el tribunal de primera instancia al haber declarado sin lugar la demanda lo hizo con omisiones, ya que en vista de nuestra solicitud de calificación de despido, por el despido que fue objeto mi representado, la demandada siempre negó la relación alegando que existía un contrato de obra y siendo que en el transcurso del procedimiento la demandada no desvirtuó los elementos que constituyen la relación de trabajo, ya que existe subordinación porque cumplía ordenes y direcciones de un patrono y así se desprende del testigo promovido por esta representación al cual no se le otorga valor probatorio por no conocer el nombre de la empresa, cuando el señor Topalian dijo en la declaración de parte que el representaba una gran cantidad de sociedades, por lo cual le iba a ser bastante controvertido al testigo cual era la empresa, ya que lo que interesa al testigo es el pago de su semana de trabajo, entonces debió la demandada desvirtuar esta subordinación debiendo presentar pruebas que el trabajador trabajaba en otra empresa lo cual no hizo, alega que se le presentó un presupuesto que no consta en autos, tampoco existe elemento que diga que existió una relación mercantil, en vista de toda esta ambigüedad el A Quo debió haber aplicado el test de laboralidad, y existiendo esta relación mercantil debió demostrar la retención de impuestos, libros contables y facturas de pago que nunca constaron en autos.- Debió aplicar la ajenidad ya que la empresa era la dueña de la obra y lo que hizo el trabajador fue que se traslado a San F.d.A. y siguió la instrucciones de la empresa demandada.- Se basa la sentencia en un contrato de obra siendo desconocido el contenido más no la firma y el mismo no contiene los elementos propios de un contrato de obra y el A Quo le otorgo todo valor probatorio, incurriendo en grave omisión pues así lo ha establecido la Sala de Casación Social, no basta un contrato mercantil para desvirtuar una relación de trabajo quebrantando principios como el de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y el de la primacía de la realidad de los hechos evadiendo el carácter imperativo que tiene el derecho laboral sobre el civil, asimismo la doctrina establece que para que prive un contrato civil sobre laboral debe existir la ausencia de subordinación y quedó demostrado en autos que mi representado siempre recibió ordenes de su patrono el Señor Topalian que es el presidente el consorcio, por la fuerza de estas consideraciones solicitamos se declare nula la sentencia del A Quo y se declare con lugar la presente apelación. Es Todo.

Una vez terminada la exposición de la parte demandante apelante, se otorga el derecho de palabra a la representación de la parte demandada quien expuso: En todo el proceso esta representación ha negado la existencia de la relación de trabajo porque en autos quedo demostrado fehacientemente que no existe una relación laboral y no contiene los elementos propios de la relación de trabajo, la parte demandante trató de probar hechos distintos, ya que en la audiencia de juicio no se pueden alegar nuevos hechos, la demandante en su libelo dice que cumplió un cargo gerencial, que cumplió horario y que prestaba servicio en una sede de la empresa ubicada en San A.d.L.A., nosotros negamos que hubiera subordinación que cumpliera horario y que haya prestado servicio en la sede de nuestra representada, alegando igualmente en la contestación que existía un contrato de obra al amparo del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo que estaba suscrito por las partes para que se ejecutara una obra estableciendo los parámetros, y establecía los riesgos por un precio, la demandada reconoció ese documento porque no ejerció defensa que pudiera enervar dicha probanza, y valiéndose de la prueba de informes se evidenció que los pagos eran muy superiores a lo alegado en el libelo de la demanda y así se evidencia de las transacciones realizadas, siendo vinculante para la resolución del caso, también demostramos que no hubo subordinación puesto que él presto un servicio bajo el amparo del contrato de obras en la ciudad de San F.d.A., pero se contradice cuando dice que recibía ordenes de su patrono en San A.d.L.A., ya que ciertamente prestó un servicio en San F.d.A. siendo reconocido por él en la declaración de parte, desvirtuando entonces lo elementos de la relación laboral, en cuanto a la subordinación que no cumplió horario y muchos menos en el sitio que dice que trabajó, no cumplió con la carga de probar lo que dijo en el libelo como el horario de trabajo que nunca alegó, tampoco que fuera la prestación del servicio en San A.d.L.A., en cambio mi representada demostró la existencia de un contrato de obra nunca desvirtuado en el proceso, así como los pagos que se le efectuaban que no eran en calidad de salario, sino por el costo de la obra, cuyos montos quedaron comprobados a través de la prueba de informes, asimismo sin que sirva para mediar la nulidad de algún acto del proceso parece que se reprodujo mal en la sentencia, pues no parece lo mismo que dijo con lo que se plasmó, ya que se reconoció por la demandante el contrato, la prestación de servicio en el Estado Apure, y los pagos que se le hizo a través de transferencias. Es Todo.

DE LA ACTIVIDAD REALIZADA

Una vez concluída la exposición de las partes, el Juez pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones.

En primer lugar se procede al análisis y examen del acervo probatorio incorporado al proceso a fin de establecer su valoración frente a las posiciones adoptadas por las partes en el proceso

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como parte de la actividad que debe desarrollar el Juez, esta lo referente al establecimiento de la carga de la prueba en el proceso, ello de acuerdo a la forma en que se plantea la litis contestatio, por la parte demandada, en interpretación a las normas contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal forma del análisis de la contestación dad por la parte demandada, que afirmó no existir relación laboral, por cuanto el vinculo que los unió se refiere a un contrato de obra civil, que se pactó en forma privada y por escrito, con la que se produce, ante tal negación la consecuencia de asumir la carga de probar la naturaleza del contrato celebrado, para la parte demandada, asumiendo la carga de probar la existencia de la prestación de servicios personales a la parte postulante de la solicitud de Calificación de Despido y así se establece.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Promovió documentales marcadas “A”, “B” y “C”, insertas a los folios 35 al 61 del expediente, referidas a libretas de ahorro, correspondientes a la cuenta N° 01080012930200120650, a nombre del actor, siendo reconocidas por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, que al ser adminiculadas con las resultas del informe emanado del Banco Provincial (F-119 al 152) se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia de ella se desprende que la referida entidad bancaria informa que quien figura como representante de las cuentas: 0108-0940-00-010003008, 0108-0940-00-0100003024, 0108-0940-00-0100003032, 0108-0940-00-0100002990, 0108-0940-00-0100003970, 0108-0940-00-0100003016 y 0108-0940-00-0100002982, respectivamente, es el ciudadano J.R.T.; que el ciudadano A.R.A.S., figura como titular de la cuenta de ahorro N° 0108-0012-93-0200120650, remitiendo los movimientos bancarios de dicha cuenta correspondiente al periodo del 28-05-2006 al 14-03-2007, y la cual refleja que los depósitos que se le efectuaban al actor en el señalado periodo consistía en sumas de dinero de cuantía variable y la suma total de los mismo fue de Bs. 292.875.600,00, no correspondiendo con el monto que postuló el actor de Bsf. 3.000,00 o de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00). Así se establece.-

Promovió marcada “D” copia simple de comunicación, dirigida al Banco Provincial, de fecha 24 de noviembre de 2006, (F-62) del expediente, emanada de la empresa demandada, siendo impugnada por la demandada en la audiencia oral de juicio, por tratarse de una copia simple, por lo que este Juzgador desecha la referida documental. Así se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes a la institución financiera Banco Provincial, cuyas resultas, insertas a los folios 119 al 152, promovida igualmente por la demandada, de ella se desprende que la referida entidad bancaria informa que quien figura como representante de las cuentas:0108-0940-00-010003008, 0108-0940-00-0100003024, 0108-0940-00-0100003032, 0108-0940-00-0100002990, 0108-0940-00-0100003970, 0108-0940-00-0100003016 y 0108-0940-00-0100002982, respectivamente, es el ciudadano J.R.T.; e igualmente que el ciudadano A.R.A.S., figura como titular de la cuenta de ahorro N° 0108-0012-93-0200120650, remitiendo los movimientos bancarios de dicha cuenta correspondiente al periodo del 28-05-2006 al 14-03-2007, y la cual refleja que los depósitos por transferencia que se le efectuaban al actor en el señalado periodo, son de un monto variable.- Que adminiculadas los informes con las cuentas de ahorro traídas al proceso por la parte actora, se evidencian los montos de las transferencias los cuales son montos muy superiores a los del salario alegado por el actor en el libelo. Así se decide.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.L.A.R., M.I., W.O.A. y J.A.T.G.. De los cuales solo compareció a declarar el ciudadano M.R.I.S., y en cuanto a su testimonio esta alzada considera que fue vago en las respuestas, no fueron concisas y cae en contradicción al decir que no sabia del Grupo Empresarial J.R.T. y después dijo que trabajó para esa empresa, asimismo no es claro en las respuesta al no tener conocimiento exacto de quien era su patrono pues no fue conciso en responder quien le daba ordenes, y la forma de pago y quien le pagaba tampoco demostró tener conocimiento directo de los hechos, por lo cual su testimonio no puede ser valorado en función al punto discutido en el proceso. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “A”, inserto a los folios 69 al 73, referida a original de contrato de obra suscrito entre la demandada y el actor, en el mes de mayo de 2006 desconociendo la parte actora su contenido, mas no la firma, no utilizando el medio idóneo para atacar dicha prueba se otorga valor probatorio al contenido del mismo, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, del cual se desprende que en el referido mes y año, la parte actora se obligó a ejecutar para la contratante una obra, consistente en la remodelación de inmueble, ubicado en San F.d.A., Estado Apure, por su exclusiva cuenta, con sus propios materiales, herramientas, elementos de trabajo, equipos maquinarias y mano de obra o personal a cambio de un pago que se pactó en la suma de bolívares doscientos sesenta millones (Bs. 260.000.000,00) en BsF 260.000,00. y hacerlo por transferencia bancaria, desprendiéndose de dicho instrumento la naturaleza del vinculo que unió a las partes como de carácter Civil, al referirse a un Contratote Obra. Así se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes a la institución financiera Banco Provincial, promovidas también por la parte actora, cuyas resultas rielan a los folios 119 al 152 del expediente, al cual este Sentenciador le otorgó valor probatorio en las pruebas de la parte demandante (ut supra). Así se decide.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Z.P.M. Y R.H.C.. Se observa que solo compareció a declarar la ciudadana Z.P.M..

La declaración de la ciudadana Z.P.M., la misma se desecha, por cuanto es un testigo netamente referencial, tampoco conoce exactamente para quien trabaja y de las respuestas no dilucidan, en nada, la litis trabada en este proceso. Así se establece.-

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para decidir esta superioridad hace las siguientes observaciones: se desprende de la litis trabada por las partes, que el verdadero sentido de la presente controversia es la calificación de la naturaleza real de los servicios prestados por la parte demandante, para considerarlos de naturaleza laboral, siendo que la demandada en su contestación y exposición, reconoce la existencia de una prestación de servicios, pero rechaza la posición del demandante al sostener que la relación se debía a un contrato de obra de carácter civil en el cual el demandante, por cuenta propia y por el pago del valor de sus servicios realizaba una labor de remodelación de un inmueble propiedad de la empresa.

Ante estos hechos, debe realizarse un examen de lo que ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el “Test de la Laboralidad” a objeto de la contrastación con el caso que nos ocupa, así tenemos:

El autor y especialista del Derecho del Trabajo, A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   En el caso concreto, el accionante prestaba servicios – según su decir - de Gerente de Servicios Generales, pero media un contrato de obra suscrito por las partes por el cual se suministraba el servicio por parte de accionante con las condiciones allí establecidas, como que el servicio se debía realizar a costa del contratado y con sus propios materiales, cuya contraprestación fue pagadera por transferencias hechas al accionante, cuyos montos fueron variados mes a mes; asimismo no se evidencia claramente de las pruebas que el accionante debía cumplir con horarios de trabajo y otros comunes a las condiciones de trabajo como rendición de cuentas a un jefe inmediato. En consecuencia, este Tribunal considera que existen suficientes indicios positivos que apuntalan a determinar que la relación existente entre las partes no es de naturaleza laboral porque no se configura el elemento de subordinación, salario y ajenidad, por cuanto de los elementos probatorios extraídos de las pruebas que fueron aportadas por las partes, no se ha podido establecer la prestación de servicios personales del accionante, bajo la condición de subordinado, en la sede física de la empresa demandada, e igualmente no se pudo probar la existencia de una jornada de trabajo, ni las funciones que cumplía en el domicilio principal de la empresa accionada, por lo que no se puede deducir que existió una prestación personal de servicios.

   Por otra parte, del análisis y exámen de las pruebas de las transferencias bancarias recibidas por el accionante en su cuenta de ahorro en el Banco Provincial, se puede evidenciar que corresponden a montos con mucha variación, observándose que no se compaginan con la modalidad ordinaria y comúnmente utilizada de los depósitos periódicos (15 y último), de una suma constante, que reciben los trabajadores por concepto de sueldo pactado, no resultando que haya sido recibido dichos pagos en forma consona con el modo regular de fijación del sueldo de un empleado, por ello debe considerar esta alzada que la manera irregular en que fueron recibidos los pagos no guarda semejanza ni la características propias de quien esta bajo relación laboral y percibe una remuneración en forma periódica cada quince días calendario, en tal forma no puede demostrarse que en este caso se pueda presumir la existencia de un elemento fundamental de la relación laboral como lo es el salario y así se establece.

   Como corolario de lo anterior, hemos visto como ha evolucionado el trabajo como concepto complejo y multidimensional, que ha sufrido una serie de cambios que en muchos casos lo hacen irreconocible, al compararlo con las anteriores concepciones del trabajo.

   Considera este Juzgador, traer un elemento importante para ser incorporado a los razonamientos y demás argumentos que llevan a la convicción de cómo las partes pactan sus relaciones, nos referimos a la posición donde el punto de vista psicológico que puede extraerse de las conductas asumidas.

   Para referirnos al contrato psicológico, debemos aludir a los autores que han escrito sobre este tema, podemos mencionar a: E.H. Schein, en su libro en organizational Psychology (1.965):

   “…otorgaba una gran importancia al concepto de “contrato psicológico”. Según este autor, implica la existencia de un conjunto de expectativas, no escritas en parte alguna, que operan en todo momento entre cualquier miembro y otros miembros y dirigentes de la organización. Schein, adoptaba una perspectiva de desarrollo, en el sentido de que el contrato psicológico cambia con el tiempo a medida que cambian las necesidades de la organización y las del individuo. En la medida en que las necesidades y las fuerzas externas cambian, cambian también estas expectativas convirtiendo al contrato psicológico en un contrato dinámico que debe renegociarse constantemente. Y finalizaba afirmando que: “el contrato psicológico, es un poderoso determinante de la conducta de las organizaciones a pesar de que no aparece escrito en parte alguna” (p.22). Como dato relevante podemos indicar la perspectiva estable de la relación contractual que subyace en esta concepción, una característica que, como veremos mas adelante, ya no es tan frecuente en la actualidad, lo que probablemente influirá en la naturaleza de ese contrato psicológico. Por su parte, J.P. Kotter, en un artículo titulado explícitamente el contrato psicológico (1.973), lo definía como un contrato implícito entre un individuo y su organización que alude a lo que cada parte espera dar y recibir con respecto a la otra en el transcurso de sus relaciones.

   En último lugar, por lo que se refiere a los antecedentes inmediatos del término contrato psicológico, D.A. Kolb, I.M. Rubin y J.M.McIntyre, en la segunda edición de su obra Psicología de las Organizaciones, Vol.II: Experiencias (1.974), comenzaban el capítulo dedicado a la socialización en las organizaciones afirmando:

   Hay un contrato psicológico implícito entre el individuo y las organizaciones en la que es miembro. Este contrato, como otros, está vinculado con las expectativas de la organización respecto al individuo, y a la contribución de ésta para satisfacerlas, así como también a las expectativas del individuo respecto de la organización, y a la contribución de ésta para satisfacerlas. El contrato psicológico, difiere de los legales en cuanto determina una relación dinámica, cambiante, que se renegocia permanentemente. Suele haber aspectos importantes del contrato que no se convienen formalmente: Las expectativas claves de organización e individuo a veces no se plantean, como tampoco las premisas implícitas a cerca de la relación

   (p.7).

   Además de los investigadores procedentes de la Psicología desde el ámbito jurídico algunos autores (por ejemplo, Fansworth, 1.982; MacNeils, 1.978, 1.985) aludieron tempranamente al término contrato psicológico, con el que denotaban diversos aspectos relacionados con el intercambio y con las expectativas mutuas presentes en las relaciones entre los individuos y las organizaciones de las que son empleados, resaltando el carácter subjetivo del mismo.

   Como puede apreciarse en estas primeras aproximaciones al concepto parecen encontrarse implicadas teorías clásicas en Psicología Social. En primer lugar, y esencialmente, el contrato psicológico puede interpretarse como una relación de intercambio entre dos partes: Empleador y empleado. Una relación de intercambio en la que pueden diferenciarse el intercambio económico y el intercambio social, según la distinción que establece, por ejemplo Blau (1.964, 1.968)”.

   Contrato

   Escrito

   Intercambio

   Económico

   Se llega simultáneamente a un acuerdo sobre obligaciones exactas que contraen ambas partes para el futuro

   Contrato

   Psicológico

   Intercambio

   Social

   Una parte aporta beneficios a la otra y, aunque existe la perspectiva general de una reciprocidad se deja sin especificar la naturaleza de la misma

   De tal manera que, en casos donde se presentan la posibilidad de enfrentarnos a una verdadera situación de complejidad y confusión para la ubicación de las situaciones practicas en las supuestas normativas de una disciplina jurídica, tenemos la necesidad de adentrarnos en un estado profundo de las variables influencias, elementos portadores o modificadores de la conducta humana para ir mas allá de una superficial o simple percepción que nos pudiera orientar equivocadamente en la búsqueda de la verdad en la función de juzgar sobre hechos que son recogidos por vía histórica donde el tiempo y las posibles actuaciones de las personas pueden influir para modificar lo que se previó hacer con voluntad y deseo en una forma inicial y puede ser modificada para aparentar que no se quiso hacer en la forma original.” Cuando se inició la relación o intercambio de una actividad que por razones sociales y de libre disposición nos adentramos a realizar para nuestro propio beneficio. En opinión de quien aquí juzga, cada día con mas fuerza se hace necesario el estudio y profundización de la teoría del intercambio social y sus múltiples implicaciones, para explicar, basado en las relaciones de intercambio social, la naturaleza de ellas como modelo que definen las realidades sociales existentes.-

   Para ahondar en esta materia se transcribe una parte de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E. C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero: omisis…

   Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.

   Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

   De tal manera, esta Sala cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes” (sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de diciembre del año 2000), aunado al hecho que con los mismos documentos anteriormente descritos, la parte demandada ha pretendido desvirtuar la presunción de laboralidad, pasa a concluir que aun y cuando el límite de la presente controversia radica esencialmente en determinar, la naturaleza laboral o no de la relación jurídica que ligó a las partes en juicio y si en dicha prestación personal de servicios se alinean los elementos descriptivos de una relación de trabajo, conviene también especificar la particular situación de aquellas personas que dispensan su mediación en la celebración de contratos de cobranza y comisión.

   En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   ‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

   Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   ‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

   ‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

   ‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

   Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

   De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

   ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

   Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

   (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

   En tal forma, el caso que nos ocupa, puede ser perfectamente considerado dentro de las denominadas “zona grises” del derecho del trabajo, sin embargo, ante la tendencia jurisprudencial de nuestra sala cúspide del Derecho social, debemos acudir a ella para poder apuntalar la orientación al fallo dictado, tal como lo hemos hecho con la anterior trascripción de doctrina patria.

   Considera necesario, quien aquí decide, realizar las siguientes consideraciones que aún cuando pueden quedar dentro del fallo, como obiter dictum, ya que no serían estrictamente necesaria para sentenciar la causa; sin embargo, se incluyen para que sirvan como elementos mas completos y abarcativos. Es importante destacar, que el espectro y enfoque adoptado en la decisión aquí esbozada es parte de activismo con que el Juez laboral puede adoptar como modelo de proyección de sus razonamientos y argumentaciones, considerando que para los Jueces Superiores, el enfoque amplio en mucho de los casos es imprescindible sin que ello constituya sobre fundamentación que se quiera ver como un pequeño tratado sobre el tema.

   Hechas estas consideraciones, debemos señalar que por constituir este caso, uno de las denominadas “zonas grises” del derecho del trabajo, obliga exponer algunas reflexiones válidas para una mayor justificación para apuntalar la orientación dada en el fallo dictado. Es indudable decir, que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger al trabajo subordinado, por lo tanto, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica, del trabajo. Podemos destacar que las nuevas formas de trabajo independiente atacan la esencia misma del derecho del trabajo, su dimensión, su esfera de actuación.

   En este empeño de analizar el trabajo, solo bajo la óptica del empleo subordinado, forma de trabajo predominante en épocas pasadas, debe extenderse expansivamente el concepto de dependencia a prestaciones parasubordinadas o cuasilaborales, como las han calificado los juristas Italianos y Alemanes para referirse a relaciones en que la subordinación, no se presenta en su sentido tradicional.

   Consideramos pertinente, hacer referencia a los indicadores de la subordinación que son la relación jerárquica, la sujeción a la función propia de la empresa, la dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador, la aplicación del poder disciplinario y sancionador, carácter personal del servicio, la exclusividad, la continuidad, el horario y los controles, el marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar o sitio específico de la prestación y la ajenidad entre otros y como criterios para excluir la subordinación: la utilización de medios de producción propios, uso de servicios de terceros, la percepción no salarial, el cumplimiento de prestaciones sociales por el locador, la organización autónoma y la no sujeción a las órdenes o instrucciones , así como la ausencia de controles, la posibilidad de sustituir al prestador de servicio, la percepción de los ingresos (honorarios), usualmente mayores a los salariales para el prestador, la prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta ajena, interés propio, la no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

   Contrastando estas características, se puede evidenciar que la línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara, ya que se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico como en sus aspectos técnicos y económicos; sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ser a su vez con cambios en la producción. El paradigma que hacía ver fácilmente las diferencias entre la subordinación y autonomía ha sido superado por nuevas modalidades de relaciones personales de trabajo no necesariamente del tipo clásico dependiente.

   En los últimos años, se han ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han venido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado parasubordinado, puede quedar o no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Podemos decir, que la flexibilización laboral en sus más variados matices, la globalización, el outsourcing, la tercerización de los servicios y otros exigen de los jueces y doctrinarios del derecho del trabajo una definición acorde a los nuevos tiempos para afirmar la existencia, importancia y vigencia del Derecho del Trabajo. Entonces pues, debemos entender que el Derecho del Trabajo, tiene su marco específico, que comprende la movilidad del trabajo subordinado (personal, ajeno, remunerado, dependiente, profesional y exclusivo) y que toda relación personal que no encaje dentro de las características de éste, queda fuera…O bien, aceptar que esta realidad ha ido evolucionando y que hoy nos encontramos en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y basta que este se encuentre presente para que resulte necesario extender a ello el grado de protección que requiere por tratarse de un trabajo personal.

   Es importante destacar, que la realidad actual, ha provocado que el Derecho del Trabajo reemprenda el camino de regreso hacia el derecho común, de donde salió, para tenerlo en consideración, dando nuevamente actualidad a la locación de servicios que fue en realidad un antecedente del contrato de trabajo y ahora se ha convertido en un refugio para la deslaboralización, cediendo la tutela y protección, a cambio de una pretendida igualdad de partes que en realidad no existe, precisamente por darse la dependencia económica a la que debemos prestarle atención, por ser un aspecto que constituye la justificación de su existencia misma, esta posibilidad de regreso al derecho común, debería ser abarcativa y no solo de la protección, o rol del derecho del trabajo.

   En virtud de la doctrina antes señalada podemos concluir que, siguiendo con el principio de la realidad, sobre las simples formas o apariencias, en el presente caso, no se llenaron los extremos en cuanto a las características intrínsecas para considerar la relación laboral, como lo son el trabajo por cuenta ajena, la subordinación y el salario, así como tampoco del test de laboralidad.- De las actas del proceso se observa que existe un contrato de obra no desvirtuado por la parte demandada; en el mismo se establece unas condiciones, como un trabajo por cuenta propia realizándolo el demandante con sus propios materiales, desvirtuando la característica del trabajo por cuenta ajena, no existiendo pruebas suficientes que demuestre el vinculo real entre las partes, asimismo, la subordinación para con el patrono, no fue demostrada en autos por la parte a quién correspondía y menos aún el salario devengado, pues lo que se evidencia de las actas son unas transferencias hechas por la empresa accionada a favor de las cuentas del demandante, las cuales no se compaginan con el salario alegado por el actor en el libelo, siendo siempre superiores a esta, no existiendo prueba fehaciente de que dichas transferencias puedan considerarse como salario; desvirtuándose la relación laboral que alega la parte demandante, por el contrato suscrito, y la procedencia de la acción y así se decide.

   Conclusiones

   De esta forma y de acuerdo con todos los razonamientos antes expuestos así como las argumentaciones utilizadas que se producen como consecuencia tanto del análisis sobre los hechos como de la actividad procesal probatoria tiene que concluírse forzosamente que en el presente caso estamos frente a la existencia de un contrato de naturaleza civil celebrado bajo la figura de contrato de obra, realizado por vía privada, por lo tanto, no puede ser considerado que el vinculo o la relación jurídica establecida entre las partes tengan algún viso de naturaleza laboral que pueda ser tutelado por la legislación laboral existente en el ordenamiento jurídico de nuestro país y así debe ser determinado en la parte dispositiva de la presente resolución judicial.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado M.F.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.305, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión de calificación de despido postulada por el accionante ciudadano ANTONO R.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.226.222, contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL J.R.T., C.A..-. TERCERO: SE CONFIRMA, la sentencia de fecha 21 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques..- CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte accionante por haber resultado totalmente vencido en la Audiencia de Apelación.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día nueve (09) del mes de Junio del año 2008. Años: 197° y 148°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   ISBELMART CEDRE TORRES

   LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/ICT/RD

   EXP N° 1376-08