Decisión nº 200-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 25 de Junio de 2009

199° y 150°

DECISION N° 200-09.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.E.M., Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 501-09, dictada en fecha 15 de Mayo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual el Tribunal a quo, acordó modificar la calificación jurídica atribuida por parte del Ministerio Público al imputado A.R.R.N., titular de la cédula de identidad N° 23.737.657, siendo esta los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos 455, en concordancia con el artículo 80, y 413 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana I.L.G.R., acordando conjuntamente la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, dispuestas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Igualmente por auto de fecha 08 de Junio de 2009, se declaró admisible el presente recurso de apelación de auto, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA UNDÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA, ABOGADO L.E.M.:

   El abogado L.E.M., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, apela de la decisión recurrida fundamentando su recurso de la siguiente manera:

   El apelante manifiesta que en fecha 15 de Mayo de 2009, se recibió por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, la cual se encontraba de guardia con detenidos, actuaciones provenientes de la Policía Regional del Estado Zulia, signadas con la siguiente numeración N° PR-DG-DIP-F1574-09, en la cual consta la declaración del ciudadano A.R.R.N., titular de la cédula de identidad N° 23.737.657, por incurrir el mismo en dos delitos flagrantes, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 concatenados con el artículo 80 todos del Código Penal, señalando el recurrente que tales afirmaciones se demuestran con la denuncia interpuesta por la ciudadana I.L.G.R., de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.276.264.

   En este orden de ideas, arguye el recurrente que la mencionada ciudadana en la denuncia interpuesta textualmente declaró lo siguiente:

   “ Es el caso que el día de hoy Jueves 14/05/09, como a las 9.40 horas de la mañana me monte (sic) en un carrito de la línea la Pomona, específicamente en el sector la fortaleza, con el propósito de trasladarme hasta el Instituto Readic. Unir, pero en el mismo iba un muchacho en la parte trasera mas el conductor, cuando iba llegando a la final de la libertador el muchacho me dijo que me quedara tranquila ya que estaba atracada, pidiéndole dinero al conductor el cual le dijo que no tenía ya que iba empezando a trabajar, y yo le dije al conductor que me quedaba frente al unir (sic) y el muchacho que quería robar le decía “que no parara”, y al ver la situación abrí la puerta para bajarme y fue cuando el muchacho me empujo (sic), cayéndome en la carretera, posteriormente se bajo y la multitud lo agarro (sic), llegando de inmediato la policía regional, luego me trasladaron hasta el hospital central donde fui atendida. Es todo en cuanto tengo que informar al respecto.”

   Seguidamente, plantea el representante fiscal que dicha denuncia coincide con el contenido del Acta Policial suscrita por los oficiales L.P. y H.C., en la cual se observa la aprehensión del imputado de autos, esgrimiendo que a la par se desprende de las actas de la causa, la entrevista del ciudadano F.F., titular de la cédula de identidad N° 20.081.718, quien fue testigo presencial del hecho, expresando conjuntamente en el escrito recursivo que el sujeto entrevistado expresó lo siguiente: “ Estaba desayunando cuando vi un hombre lanzar de un carrito por puesto a una mujer el mismo se tiro (sic) del carro y salió a perseguirla y la gente ayudo (sic) a la mujer quien fue amenazada por el hombre de querer despojarla de sus cosas”.

   En este orden, explica el representante de la Vindicta Pública, que en atención a lo antes expuesto y en observancia a los hechos –según sus dichos-, acaecidos y narrados, se puede inferir que nos encontramos en presencia de los ilícitos antes mencionados, indicando que la conducta desplegada por el sujeto activo en este caso encuadra perfectamente en lo dispuesto en los artículos 458 y 405, concatenado con el artículo 80 segundo aparte todos del Código Penal, haciendo alusión que el Código Penal en su artículo 458 establece en una de las agravantes lo que a continuación se transcribe, “se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual”, expresando de seguidas que en el presente caso la ciudadana I.L.G.R., victima de autos, se encontraba en un vehículo de transporte público, cuando el imputado de actas sometió al conductor y a su persona para despojarlo de sus pertenencias, indicando que la misma al observar lo sucedido le manifestó al conductor del automotor que se detuviera, haciendo mención que el imputado de actas le dijo al chofer de tráfico que no lo hiciera, siendo en ese momento, cuando la víctima entró en pánico, abrió la puerta para bajarse y obligar al conductor a que se detuviera, momento en el cual el ciudadano A.R.R.N., la empujó del vehículo y la ciudadana cayó sobre la carretera.

   Posterior a lo narrado denuncia el recurrente que de la decisión impugnada emerge un vicio procesal, (ultra petita), el cual, según éste, genera una situación de inequidad entre las partes, toda vez que estima que quien mejor conoce su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte, y por tanto el Juez, al conocer más de lo que ésta le pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra aquella parte desfavorecida con la decisión, siendo el caso que nos compete propiamente la víctima. Afirma el Fiscal del Ministerio Público a cargo de la causa que el Juez de Instancia al cambiar la calificación jurídica presentada limitó el campo de investigación ya desarrollado, disponiendo del cambio de un delito de pena inferior que no se ajusta al campo de investigación ya desarrollado.

   Hace referencia que el Ministerio Público como parte de buena fe, una vez concluida la fase de investigación, de considerar la inexistencia de un delito o la modificación de éste, así lo hará saber, soportando dicha situación en fundamentos de hechos y de derechos en la emisión de actos conclusivos que en su oportunidad se formulen. Razón por la cual quien apela considera que el Juez de Control debió otorgar la Medida Cautelar que a su juicio hubiere considerado, sin invadir la precalificación jurídica presentada por el titular de la acción penal.

   PETITORIO: En el presente recurso solicita quien recurre que se declare sin lugar el cambio de calificación jurídica y se sostenga la precalificación delictual determinada por el representante fiscal, solicitando igualmente que sea declarada sin lugar la consecuencial medida de coerción y se ordene la aprehensión inmediata del imputado de actas.

2. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL ABOGADO PRIVADO N.V.A. :

   El profesional del derecho N.V.A., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 46.612, quien actúa con el carácter de defensor del imputado A.R.R.N., contesta el recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

   La defensa resalta del contenido del escrito recursivo, lo atinente al carácter aparentemente abundante de lo alegado por el representante del Ministerio Público, pero que -según sus dichos-, no pasa de estar constituido, en primer lugar, por una transcripción parcial del contenido de la recurrida, (ver folios 2, 3, 4 y 5) del expediente, para luego pasar a relacionar los hechos en forma subjetiva, es decir, sobre la base de su versión particular de los hechos, finalizando con el establecimiento de una posición personal sobre lo que considera debió ser, según él, la decisión del Tribunal. En este sentido, señala la defensa que puede evidenciarse del recurso en cuestión que el mismo no pasa de ser una versión personalizada del por que, según el representante del Ministerio Público, considera con los hechos que narra que se materializan los supuestos de hecho previstos en las normas que fundan su señalamiento.

   Arguye en este orden el profesional del derecho, que según el representante fiscal en el caso de autos se configura en primer lugar el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto presuntamente el hecho se cometió mediante un ataque a la libertad individual de la víctima, y al parecer conjuntamente en la persona del conductor, y en tal sentido esgrime quien contesta que lo expuesto por el representante fiscal en su escrito de apelación se observa mas que creíble, increíble indicando que esa afirmación la funda en el hecho de que se aprecia que el representante fiscal busca o pretende establecer en su escrito la vinculación de su defendido con los hechos que señaló y los delitos por los que lo presentó sobre la base de un supuesto, y más allá de ello, de creaciones subjetivas que no encuentran fundamento alguno en las actas procesales, advirtiendo que establecer en el presente caso que se evidencia una intención homicida del hecho de que el presunto autor empujó a una persona de un auto en marcha (lo que no esta probado en autos), pero a la vez, refiriendo que fue la misma presunta víctima del hecho quien abrió la puerta para bajarse estando el vehículo en marcha, para la defensa no es otra cosa que inferir de hechos o premisas falsas determinaciones de verdad.

   Asimismo, alega el profesional del derecho que su afirmación anterior encuentra fundamento en el hecho de que el Ministerio Público con el mismo argumento establece que el presunto autor del hecho “…sometió al conductor y a su persona (la de I.G.) para despojarlo de sus pertenencias,…”, y tal situación, según quien contesta el escrito de apelación, es incurrir en falsedad, puesto que indica que de la propia acta policial de fecha 14 de Mayo de 2009, se evidencia que los funcionarios al entrevistar al ciudadano F.F.C., obtuvieron la información de que la presunta víctima al narrarle lo que le sucedió, en ningún momento alcanzó a mencionar que el presunto autor los hubiera sometido en forma alguna, por lo cual aceptando que es cierto el contenido de dicha acta, de la misma también se evidencia que la presunta agraviada del hecho les manifestó a los funcionarios policiales actuantes que “…el ciudadano golpeado la había lanzado del vehículo en marcha…”

   Explana el defensor que queda ratificado lo expuesto cuando apreciamos lo dicho por la ciudadana I.G., y es que este agravio no se dio en forma suficiente para considerar que se materializaba el supuesto aludido por el representante del Ministerio Público, como uno de los supuestos para imputar el delito de Robo Agravado, pues advierte que el Código Penal requiere para que se materialice el delito de Robo Agravado, en primer lugar, que el autor haya obrado, “…por medio de violencias o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes,…”, y que en esa acción “…haya constreñido a alguno a entregar, suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero un acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera,…”, (ver artículo 457 del Código Penal), pero “…por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las cuales estuviere manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual,…”, (ver artículo 458 del Código Penal).

   De tal manera, según el defensor de autos, se puede concluir que en el presente caso no se materializa ninguno de los supuestos señalados por parte del Ministerio Público, sobre todo tomando en cuenta que si bien la presunta agraviada afirmó que el presunto autor del hecho le “…dijo que me quedara tranquila ya que estaba atracada,…”, -según sus dichos-, puede evidenciarse de la misma declaración que dicha acción concreta no implicó ni se tradujo en la realización de ninguna acción posterior y última destinada a constreñirla a entregar, suscribir, o destruir en detrimento suyo o de un tercero ningún acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera, y así pide sea declarado.

   En este orden de ideas, la defensa parte del hecho que según lo expuesto por el Ministerio Público, el Juez tiene funciones limitadas frente a las atribuciones del Ministerio Público, las cuales deben considerarse de orden legal, y no supraterrenales, explanando que el criterio sustentado en este sentido por el representante fiscal establece que el Juez y sus facultades de control en los distintos actos procesales, como el acto de presentación, el acto de imputación formal, el de interposición de la propia acusación fiscal, de la audiencia preliminar, estaría reducido y en todo caso supeditado al interés y a la pretensión única y exclusiva de la Vindicta Pública, en su función de llevar adelante la acción penal, (el Ius Puniendi, o poder de perseguir penalmente del Estado), sin importar la posición y argumentos de la contraparte (la defensa), quien no tendría oportunidad de hacer ver en un momento dado el error, la omisión, la desviación, el exceso, la irregularidad en el obrar en el nombre del Estado, en este caso del representante fiscal, quien si bien constituye “parte de buena fe” en el proceso, es un ente corpóreo natural, un ser humano, susceptible de equivoco o de error.

   Alega el abogado en ejercicio en este sentido, que aceptar la posición fiscal, sería negar las virtudes, propósitos y finalidad última del proceso, previstos en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que el binomio constituido por la parte (la fiscalía), y la contraparte (la defensa), exponen sus argumentos, presumiendo la existencia de un conflicto, y es solo el Juez quien con las facultades inherentes a su cargo, decide de conformidad con la Constitución y la Ley, sobre la base de un principio fundamental como es el hecho de que el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo principio (iuris novis curia), aún de oficio, sobre todo cuando observe que, como en el caso de autos, el ente representante del aparato estatal (fiscalía), en uso de los poderes que le son atribuidos, pretenda realizar su función pero en forma desproporcionada, estableciendo señalamientos fuera de la ley, excediendo sus atribuciones, todo a fin de evitar la comisión de arbitrariedades procesales en perjuicio del débil jurídico de la relación procesal penal, que no es otro que el perseguido por el Estado.

   En relación al argumento fiscal, explica el defensor que si bien es cierto que no solicitó formalmente el cambio de calificación jurídica en el acto de presentación, afirma que en dicha oportunidad la defensa cumplió con el deber de presentar una solicitud expresa de que se declarara sin lugar la petición del Ministerio Público de decretar la privación judicial del defendido, por considerar que era desproporcionado y excesivo el señalamiento fiscal, por los delitos de Robo Agravado y Homicidio en Grado de Frustración, lo que indirectamente implicaba solicitarle al Tribunal, como dice haberlo hecho ante el Tribunal, requiriendo que se declararan estos delitos como no cometidos por su defendido, (ver folio 18 del expediente), considerando que si algún delito se había cometido era el de Robo Genérico previsto en el artículo 457 del Código Penal, todo lo cual imponía al Juez dentro del marco de sus atribuciones a realizar los debidos controles de la actuación fiscal, que no debe ser considerada en ningún sentido ni momento como una actividad superpoderosa, ajena e imposible de controlar por el poder jurisdiccional, toda vez que el Juzgador, así como la Sala Superior están en el sagrado deber constitucional y legal de garantizar, en haras de una justicia realmente equilibrada, objetiva, y en salvaguarda de los derechos Constitucionales ciudadanos de la defensa y de igualdad, tomando la decisión que conocemos, lo cual no puede ser confundido en ningún momento con la oprobiosa actitud de dar más allá de lo que corresponda (lo cual no se da en el presente caso).

   Por último explica la defensa que vale la pena recordar la cantidad infinita de casos presentados por ante la justicia, en los que, por ejemplo el Juzgador, en pleno ejercicio de sus facultades legales de control de la actividad de las partes, al tomar su decisión, modifica la calificación jurídica con la que el Ministerio Público presenta un caso determinado, lo cual es muy frecuente en señalamiento de comisión del delito de Robo Agravado, por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito.

   PETITORIO: La defensa solicita declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y se confirme la decisión recurrida.

4. DECISION RECURRIDA:

   Corresponde a la decisión N° 501-09, dictada en fecha 15 de Mayo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual el Tribunal a quo, acordó modificar la calificación jurídica atribuida por parte del Ministerio Público al imputado A.R.R.N., siendo estos los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos 455, en concordancia con el artículo 80, y 413 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana I.L.G.R., acordando conjuntamente la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, dispuestas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   El quid del presente recurso de apelación versa en el desacuerdo por parte del Ministerio Público respecto a la decisión objeto de estudio, en cuanto respecta a la modificación de la calificación jurídica presentada por el titular de la acción penal al momento de presentar al imputado A.R.R.N., siendo estos los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos 455, en concordancia con el artículo 80, y 413 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana E.L.G.R..

   Lo expuesto lo funda el recurrente en apelación partiendo del hecho de que la presente causa se encuentra actualmente en fase de investigación, y por ello arguye quien apela que al ser cambiada la calificación jurídica atribuida a los hechos por los cuales fue imputado en ciudadano A.R.R.N., se le está limitando al Ministerio Público, el desarrollo del campo de investigación ya iniciado en función de los tipos penales adecuados por parte de la representación fiscal, alegando en consecuencia su desconformidad con las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, otorgadas en el acto de presentación de imputados al antes mencionado ciudadano, recalcando que en dicha oportunidad fue solicitada al Juez de Control Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, atendiendo a la magnitud de los delitos en cuestión.

   Partiendo de lo antes planteado, este Tribunal Colegiado a los fines de entrar a revisar las denuncias interpuestas por parte del representante del Ministerio Público, considera pertinente en principio citar el contenido de la exposición hecha por el Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Estado Zulia, ABOGADO L.E.M., ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 15 de Mayo de 2008, y en tal sentido, de la recurrida se deja ver lo que a continuación se cita:

   Presento y dejo a disposición de este Tribunal al ciudadano A.R.R.N., por los delitos de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 458 y 405 concatenado con el artículo 80 segundo aparte todos del Código Penal, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Unidad Especial Libertador; en fecha 14 de mayo de 2009, quienes en labores de patrullaje aproximadamente siendo las 09:40, horas de la mañana, les fue reportado por la Central de Comunicaciones, indicándoles que se trasladaran hasta la plaza C.C. (sic) por Traki, al llegar al lugar pudieron ver que habían unas Veinte Personas (sic) en el sitio que tenían a un ciudadano todo golpeado, realizándole entrevista al ciudadano de nombre F.F.F., quien manifestó que el estaba desayunando cuando vio caer de un vehículo en marcha a una mujer, a quien el ayudo (sic) y la misma le dijo que un hombre la había lanzado del vehículo ya que elle (sic) no se dejaba despojar de sus pertenencias, y las personas que se encontraban en el sitio lo agarraron y lo golpearon, posteriormente se les acerco (sic) la ciudadana agraviada de nombre E.G. (sic), quien les manifestó que el ciudadano golpeado la había lanzado del vehículo en marcha, la misma se encontraba con golpes en la rodilla, y en uno de sus pies, posteriormente se procedió a detener al ciudadano quien dijo ser y llamarse A.R., titular de la cédula de identidad N° 23.737.657, leyéndoles sus derechos y el motivo de su detención, trasladándolos al ciudadano y a la ciudadano (sic) hasta el Hospital Central, a fin de ser atendidos por un medico (sic), y posteriormente fueron trasladados hasta la sede Policial a fin de realizar las (sic) respectiva acta policial, razón por la cual esta representación Fiscal, solicita a este Tribunal de Control, le imponga una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida esta que es procedente por encontrarse llenos los extremos de la referida disposición, asimismo solicito que se decrete el procedimiento Ordinario, tal y como lo prevé el artículo 373 del mencionado Código y me sea otorgada copia de la presente Audiencia, es todo

   . (Ver folio 01 de la incidencia).

   De las actas de la causa, así como de la exposición ut supra transcrita, hecha por parte del representante de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, se extrae que el representante fiscal presentó al ciudadano A.R.R.N., titular de la cédula de identidad N° 23.737.657, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a tenor de los hechos presuntamente acaecidos en fecha 14 de Mayo de 2009, subsumiendo la acción del sujeto activo en los siguientes tipos penales, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 concatenados con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana I.L.G.R., toda vez que según la exposición rendida por el Fiscal Auxiliar, la cual atendió a lo contenido en las actas de investigación, el imputado de autos en la fecha referida fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, luego de haber sido capturado por un grupo de personas, una vez que descendió de un vehículo de transporte público en el cual, el mismo presuntamente intentó atracar al conductor del transporte público, y a la hoy víctima, quien presuntamente –según los dichos- de un presunto testigo de nombre F.F.F., y de la hoy víctima empujó del automotor en marcha, a la referida ciudadana, cuando esta abrió la puerta para intentar salir.

   En tal sentido, el titular de la acción penal, solicitó en el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 15 de Mayo de 2009, al Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem. Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera igualmente pertinente traer a colación el contenido de la decisión recurrida, a fines de analizar las razones que motivaron el fallo dictado por el Juez de Instancia, en fecha 15 de Mayo de 2009; en tal sentido, de la decisión impugnada se deja ver el siguiente pronunciamiento:

   …Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oídas las exposiciones de las partes, éste (sic) Juzgador resuelve con base en las siguientes consideraciones: La Defensa Técnica (sic) del imputado esgrime como tesis de defensa que el tipo penal de Robo Agravado no se configura, en virtud que no se verifica ninguna de las circunstancias calificantes agravantes del tipo penal, señaladas en el Artículo (sic) 458 del Código Penal; al respecto, quien decide estima acertada la aseveración de la Defensa Privada, (sic) ya que de la narración de los hechos explanadas (sic) en el acta de denuncia presentada por la víctima que riela al folio 7 de la causa, la misma solo expresa que el imputado solo le insinuó que iba ser objeto de robo; apreciando que no se observa ninguna circunstancia señalada en su declaración que el imputado haya ejecutado el hecho por medio de amenazas a la vida, a mano Armada (sic) o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas legítimamente Uniformadas, (sic) usando hábitos religiosos de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, lo que significa que no se cumple con las condiciones objetivas de las circunstancias agravantes para estimar que se esta en presencia de un delito de ROBO AGRAVADO, e inclusive ni siquiera en presencia de un delito consumado, estimando que la descripción de los hechos que surgen de la denuncia de la víctima se subsumen adecuadamente en el delito de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el Artículo (sic) 455 del Código Penal, en concordancia con el Artículo (sic) 80 Ejusdem (sic), en virtud de que la acción del sujeto activo del delito obedeció o fue dirigida a ejercer violencia psicológica sobre la víctima para constreñirla a despojarla de sus pertenencias, cuya (sic) objetivo no fue logrado por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.- En relación a la otra denuncia de la Defensa (sic) privada, relativa que (sic) resulta imposible la imputación del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en virtud de que no emergen (sic) alguna circunstancia grave de la declaración de la víctima para estimar que la acción del sujeto activo del delito, se encuentre dirigida a causarle la muerte con el empujón que le infiera desde el interior del vehículo, resultando a juicio de éste Juzgador que los hechos se adecuan al delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 413 del Código Penal, lo que significa que no existe una correspondencia real entre los hechos descritos con el supuesto del hecho contenido en el tipo penal de Homicidio Intencional, pues no emergen del testimonio de la víctima algún elemento subjetivo por parte del imputado, que haga pensar que su conducta haya sido dirigida a causarle la muerte.- En tal sentido, se evidencia que existen (sic) la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita, como lo es (sic) los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los artículos 455, en concordancia con el Artículo (80) ambos del Código Penal, y Artículo (sic) 413 Ejudem (sic), respectivamente, cometido en perjuicio de la ciudadana I.G., tal y como se desprende del Acta Policial, de fecha 14-05-09, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Regional del Estado Z.U.E.L., en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, insertas a los folios Dos (sic) (02) al Cuatro (sic) (04), Con (sic) la denuncia formulada por la ciudadana I.L.G.R., inserta al folio Siete (sic) (07) Con (sic) el Acta de notificación de Derechos (sic) del imputado inserta al folio Nueve (sic) (09), Con (sic) recipe Medico (sic) del Hospital Central de la ciudadana Victima (sic) I.G., inserta al folio Diez (sic) (10), Con (sic) el oficio dirigido a la Medicatura Forense, de fecha 14-05-09, remitiendo a la ciudadana I.G., inserto al folio Once (sic) (11). Asimismo se desprende de las actas que conforman la presenta (sic) causa que surgen suficientes elementos que hacen presumir a este Tribunal que el ciudadano A.R.R.N., han (sic) sido autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionados en los artículos 455, en concordancia con el Artículo (sic) 80, ambos del Código Penal, y Artículo (sic) 413 Ejusdem (sic), cometido en perjuicio de la ciudadana I.G.R., elementos que surgen con el Acta Policial, de fecha 14-05-09, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Regional del Estado Z.U.E.L., en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, insertas a los folios Dos (sic) (02) al Cuatro (sic) (sic), Con (sic) la denuncia formulada por la ciudadana I.L.G.R., inserta al folio Siete (sic) (07), Con (sic) el Acta de notificación de Derechos (sic) del imputados (sic) inserta a los folios Cinco (sic) (05) y Seis (sic) (06), Con (sic) el Acta de entrevista del ciudadano F.F., inserta al folio Ocho (08), Con (sic) el Acta de Inspección Técnica, inserta al folio Nueve (sic) (09), Con (sic) recipe Medico (sic) del Hospital Central de la ciudadana Victima (sic) I.G., inserta al folio Diez (sic) (10) Con el oficio dirigido a la Medicatura Forense, de fecha 14-05-09, remitiendo a la ciudadana I.G., inserto al folio Once (sic) (11); existiendo flagrancia en la detención del imputado por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente de sucedidos los hechos, es decir, muy poco de haber efectuado la acción o el hecho por el cual se le imputa; y por cuanto a juicio de este Tribunal, no existiendo el peligro inminente de fuga por parte del imputado, ya que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, según lo establece el artículo 251 del Citado Texto Adjetivo; además de estimar que la medida de prisión preventiva resulta desproporcionada con la entidad social de los hechos imputados y las circunstancias de su comisión, considerando que con la aplicación de una medida menos gravosa se satisface la finalidad del proceso y la resultas (sic) del mismo; es por lo que se declara Sin Lugar la Solicitud de Medida Prisión Preventiva de de Libertad (sic) solicitada por el Ministerio Público y con lugar las medidas sustitutivas de libertad solicitadas por la Defensa Privada, (sic) por estimarse suficientes para asegurar las resultas del presente proceso, y en consecuencia este Tribunal Declara Con Lugar la solicitud de la Defensa y Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinales (sic) 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, …por estimarse proporcional la medida de coerción personal dictada, en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, con fundamento en el artículo 244 del COPP, (sic)…

   (Folios 03 al 05 de la incidencia de apelación).

   Del contenido de la parte dispositiva de la decisión objeto de estudio, esta Alzada puede constatar que el Juez de Control una vez examinadas las actuaciones de la causa y oídas las exposiciones de las partes, indicó estimar acertada la aseveración de la defensa privada, dejando ver que a su criterio el tipo penal de ROBO AGRAVADO en este caso no se configura, indicando que lo correcto sería según el análisis de las actuaciones subsumir los hechos en el tipo penal de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en virtud de que no logró verificar ninguna de las circunstancias calificantes agravantes del tipo penal de ROBO AGRAVADO señaladas en el artículo 458 del Código Penal.

   Igualmente plantea el ciudadano Juez que la narración de los hechos explanados en el acta de denuncia interpuesta por la víctima solo expresa que el imputado le insinuó a ésta que iba a ser objeto de robo, y no que lo haya ejecutado por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábitos religiosos de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, lo que a su juicio no se cumplió con las condiciones objetivas de las circunstancias agravantes, añadiendo que la acción del sujeto activo del delito obedeció o fue dirigida a ejercer violencia psicológica sobre la víctima para constreñirla y despojarla de sus pertenencias.

   Deja expresado el Juez de Control conjuntamente que los hechos acaecidos no se subsumen en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en virtud de que a su juicio no emergen circunstancias graves de la declaración de la víctima para estimar que la acción del sujeto activo del delito, se encuentre dirigida a causarle la muerte a la misma con el empujón desde el interior del vehículo en marcha, resultando procedente en derecho a criterio del juris dicente en este caso subsumir conjuntamente los hechos en el tipo penal de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

   Así las cosas, observa también este Tribunal Superior que el Juzgador de Instancia luego de modificar la calificación jurídica que presentó el titular de la acción penal, consideró procedente en derecho otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, A.R.R.N., por estimar que dicha medida resultaba suficiente en el presente caso para salvaguardar las resultas del proceso, tomando en consideración que a su criterio no existía peligro de fuga por cuanto deja dicho que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo.

   Ahora bien, del contenido de las transcripciones anteriormente explanadas, así como de las actas que conforman la presente incidencia de apelación, este Tribunal Colegiado observa que tal y como se ha hecho referencia, el Ministerio Público en el presente caso presentó al ciudadano A.R.R.N., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 458 y 405 concatenado con el artículo 80 segundo aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien estimó que dichos delitos no se encuentran acreditados en las actas presentadas por el representante fiscal, modificando los tipos penales atribuidos por los delitos de ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80, y 413 del Código Penal Venezolano.

   En este orden, considera importante resaltar esta Alzada que la imputación realizada por parte del ciudadano Fiscal actuante, constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala Tercera, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de presentarse el correspondiente acto conclusivo, o de dictarse la Sentencia a que hubiere lugar. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional), y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Así mismo, es necesario acotar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, máxime en estos casos el Juez deberá indicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, siendo muy cuidadoso, ya que al modificar la calificación jurídica, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente.

   En tal sentido, resulta necesario tomar en cuenta que la presente causa se encuentra en prima facie, es decir, en la fase de investigación y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto la practica de suficientes actuaciones de investigación, que den lugar al dictamen del acto conclusivo a que hubiere lugar; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada en la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, es decir, que de existir en el curso de la investigación suficientes elementos que comprueben la responsabilidad penal del encausado, lo procedente sería presentar la correspondiente acusación fiscal, y celebrar el acto de audiencia preliminar, para posteriormente debatir cada una de estas pruebas en el acto del juicio oral y público, y de lo contrario presentar otro tipo de acto conclusivo como el sobreseimiento o el archivo fiscal.

   De tal manera que esta etapa procesal no tiene como objeto particular inculpar al imputado a ultranza, sino que por el contrario, va dirigida a la búsqueda tanto de elementos que comprueben la responsabilidad penal del sujeto investigado, como de elementos que lo puedan exculpar. Por ello si hemos sostenido que la investigación tiene como norte la búsqueda de la verdad, y que la calificación jurídica presentada por el titular de la acción penal constituye únicamente una precalificación, es decir que la misma puede ser sujeta a modificación, tanto en la etapa intermedia del proceso como en la fase del juicio oral y público, y que aunado a ello no le es dable al Juez de Control en esta etapa procesal hacer pronunciamiento al fondo de lo actuado, es por lo que a criterio de este Tribunal de Instancia Superior, lo procedente en derecho es declarar Con lugar la primera denuncia interpuesta por parte del Ministerio Público, siendo ésta el desacuerdo que eleva el representante Fiscal, en relación al cambio de calificación jurídica realizada por parte del Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, tomando en cuenta los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano A.R.R.N., ello con el propósito de que no se limite el campo de investigación iniciado y desarrollado por la Vindicta Pública, en el presente caso, y a fin de que el momento procesal en el cual se determinen los tipos penales debatidos en esta fase inicial, en los cuales deben subsumirse los hechos estudiados, sea posterior a la practica de la investigación fiscal, para garantizar efectivamente que la versión procesal se ajuste a la verdad de los hechos, partiendo como se hizo alusión, del cúmulo de actuaciones instruidas por el representante de la Vindicta Pública en la presente fase. Y así se decide.-

   De otra parte, en torno a la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta por el Juzgador de Instancia al imputado de autos, este Cuerpo Colegiado considera oportuno, en principio traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este particular, y en tal sentido se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de la cual se extrae el siguiente pronunciamiento:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   Así las cosas, se deja constancia en la presente decisión el criterio que en este sentido, a dejado por sentado el M.T. de la República, el cual se lee al tenor siguiente:

   ... debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio pro libertatis...(Omissis)...Sin embargo, tal protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas...(Omissis)...dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo del Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al Control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada...

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Sentencia No. 1998 de fecha 22-11-06 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero. Subrayado de la Sala).

   En torno a lo expuesto, esta Sala Tercera estima necesario, dejar establecido que los mecanismos regulados por el legislador Venezolano para asegurar las resultas del proceso, como son la imposición de las medidas cautelares, ya sean privativas o sustitutivas de la libertad, bajo ninguna circunstancia deben entenderse como mecanismos que se dirigen a sancionar a los imputados a quienes se investigan por la comisión de hechos punibles, ni que tales medidas lesionen directamente el derecho a la libertad que consagra la Carta Magna en su artículo 44.1, toda vez que las mismas atienden a salvaguardar las resultas del proceso, es decir a asegurar la comparecencia del imputado a los sucesivos actos que de él se susciten.

   En consecuencia, en el presente caso si bien el Juzgador a quo consideró que no se configuraba en el peligro de fuga, partiendo de que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, según lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a la modificación de la calificación jurídica que realizó en el acto de presentación de imputados, máxime tales circunstancias consecuencialmente no se corresponden con la calificación jurídica inicialmente presentada por el titular de la acción penal, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, pues la pena que podría llegar a imponerse tomando en cuenta dichos delitos si excede en su limite máximo de diez (10) años de pena, aunado al hecho de que al imputado de autos se le esta investigando por dos tipos penales de alta gravedad, a pesar de que pueda llegar a configurarse ambos o alguno de estos en grado de frustración. Razón por la cual a criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo procedente en derecho es revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al imputado A.R.R.N., titular de la cédula de identidad N° 23.737.657, y ordenar al Tribunal de Instancia girar las instrucciones pertinentes a fin de librar la correspondiente orden de aprehensión, a objeto de acatar la decisión dictada por este Tribunal Superior.

   Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.E.M., Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 501-09, dictada en fecha 15 de Mayo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia se modifica la decisión objeto de estudio en lo que respecta a la calificación jurídica impuesta por el Juez de Control, manteniéndose la calificación jurídica presentada por el titular de la acción penal, y en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, debiendo el Tribunal de Instancia librar la correspondiente orden de aprehensión, pues a consideración de este Cuerpo Colegiado lo procedente es que el imputado de marras permanezca bajo Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos antes expuestos. ASÍ SE DECLARA.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.E.M., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 501-09, dictada en fecha 15 de Mayo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo que respecta a la calificación jurídica impuesta por parte del Juez de Instancia, manteniéndose la calificación jurídica presentada por el titular de la acción penal, y en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a cordada por el Tribunal de Control, siendo menester la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado A.R.R.N.. TERCERO: se ordena al Tribunal a quo girar las instrucciones pertinentes a fines de acatar la decisión dictada por esta Instancia Superior.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y MODIFICADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   MATILDE FRANCO URDANETA DORIS FERMÍN RAMÍREZ

   LA SECRETARIA,

   NAEMÍ POMPA RENDÓN

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 200-09, en el libro de decisiones correspondientes.

   LA SECRETARIA,

   NAEMÍ POMPA RENDÓN

   DAP/Melixi*.-