Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2012

la nulidad absoluta del acto de destitución contenida en la Resolución 018-2011, notificada en Prensa en fecha 11 de octubre de 2011, y expresamente se retrotraiga la situación al estado de que nunca fue dictado el mismo.

el pago indemnizatorio calculado en base a lo que por salario le corresponde y la cancelación de Vacaciones, Bonos Vacacionales, Aguinaldos, Fideicomiso, Cesta Tickets y todos los bonos inherentes al cargo que desempeñaba al momento de la ilegal destitución. Con exclusión de solo los conceptos que deriven del ejercicio efectivo del cargo como: Bonos por Jefaturas de Cargos, Viáticos o pagos de celulares.

Igualmente solicita el cómputo de salario integral, bonos, aumentos salariales que se produzcan mientras dure el juicio, monto por vacaciones no disfrutadas por culpa de la administración, bonos vacacionales, Aguinaldos navideños, fideicomiso y todos aquellos beneficios que se le estuviesen pagando de no haberse dictado el nulo acto.

Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 23 de febrero de 2010, se inició en su contra una averiguación administrativa.

Que en fecha 06 de mayo de 2011, fue objeto de una determinación de cargos y suspensión laboral donde le indican que una vez notificadas todas las partes investigadas tendría lugar el acto de cargos al quinto día hábil siguiente.

Que transcurridos 71 días conforme al contenido del expediente administrativo fue librado cartel de notificación a tres (3) de los funcionarios investigados para presentarse al acto de cargos sin que la Dirección de Control de Actuaciones Policiales librara expresa notificación al demandante para concurrir al acto de cargos que se llevaría a efecto en su contra, con lo cual el mismo desconocía la fecha cierta del acto al cual debía presentarse para el ejercicio de su defensa.

Que en fecha 18 de agosto de 2011, se presentó el demandante dentro de su lapso legal que conforme al artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y consignó escrito de descargos y al quinto día siguiente su escrito de pruebas, con la gravedad que la querellada no escucho su defensa ni le permitió evacuar pruebas promovidas con una clara trasgresión al derecho constitucional del artículo 49 constitucional que se traduce en la nulidad absoluta del acto de destitución.

Denuncia la vulneración del principio de inocencia establecido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, configurado por la forma como se redactó el acto de formulación de cargos, pues a su juicio la valoración de las pruebas debe realizarse una vez presentados y analizados los descargos no antes, ya que se estaría en presencia de una opinión previa lo cual esta prohibido por la Ley, y además porque la Oficina de Control Policial calificó, decidió sin que se hubieren presentado los alegatos respectivos, ya que fue calificada la falta y condenados, aun antes de ser oídos.

Transcribe algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relacionadas con el principio de presunción de inocencia y alude que al momento de formularse los cargos la administración calificó de forma anticipada la culpabilidad y la sanción a ser aplicada, no teniendo sentido proceder a una defensa, y de efectuarse, la misma no tendría sentido, ya que anticipadamente determinó o concluyó su responsabilidad, por lo que es clara la violación constitucional y de tratados internacionales que regulan y protegen el derecho a la presunción de inocencia conculcados mediante el escrito de cargos, que trajo como consecuencia el inconstitucional acto de destitución, con lo cual se produce la nulidad absoluta de lo actuado conforme al artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la vulneración del debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que a su juicio la administración hace ver de manera falsa que todos y cada uno de los investigados se encontraban debidamente notificados a la fecha de publicación del cartel para aplicarle los mismos lapsos de los funcionarios citados por carteles.

Que en el expediente no aparece mencionado el folio donde se dejó constancia de la practica de la nueva notificación para la presentación al acto de cargos, que existe la única notificación de suspensión del cargo y la supuesta notificación al acto de cargos futuro e incierto que no puede tomarse como tal, pues si se cumple cabalmente el artículo 89 del Estatuto los cargos debían serle formulados al 5to día hábil siguiente de su personalísima notificación.

Que no aparece que luego de la fecha de publicación en el diario El Nacional el día 16 de julio de 2011, practicada a los funcionarios Muhamad Adnad, J.C. y E.C., quienes fueron los últimos notificados por prensa en un grupo de 28 investigados, se le hubiese garantizado el derecho constitucional de ser nuevamente notificado por el transcurso del tiempo y de manera real y eficaz de la fecha y hora en la cual debía presentarse, siendo así incierto que hubiese cumplido esa garantía para la validez constitucional del proceso, pues no existe el computo desde el 06 de mayo al 16 de julio de 2011, realizado por la OCAP en garantía del mencionado derecho.

Que los lapsos se iniciaron el día que de manera voluntaria se presentó a solicitar el Escrito de Cargos que le fuese además negado a entregar, obligándola a fotocopiarlo, lapsos estos que fueron respetados por la demandante para la presentación de su Descargo y pruebas que la Consultoría Jurídica y la Dirección General se negaron rotundamente a valorar, concretándose de esta manera la mayor de las vulneraciones a la defensa de la demandante, por lo que debe declararse la nulidad absoluta.

Que el instituto querellado pretendió dar por notificados a todos los investigados por un acto dirigido a terceros y publicado en prensa sin mención expresa para el resto, que quedaban debidamente notificados para el acto de cargos, el cual a su juicio se llevo a cabo sin la presencia de la demandante quien desconocía de la publicación y no se encontraba a derecho para el proceso por efecto del transcurso del tiempo entre la primera y la última de las notificaciones conforme lo señala la Ley.

Que al tratarse de una trasgresión al orden publico, que se señala como una garantía del proceso, todos los actos subsiguientes son nulos de nulidad absoluta por mandato expreso de la constitución y de pactos y tratados internacionales cuya vulneración trae aparejada la mas grave de las sanciones para el órgano al desconocer la constitución y las leyes, que según el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela produce la nulidad absoluta.

Denuncia la vulneración del debido proceso establecido en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que a su juicio la administración no valoró su defensa y la desechó por considerarla extemporánea, por cuanto pretendió aplicar los mismos lapsos que habían nacido para los notificados por prensa, olvidando que habían transcurrido mas de sesenta (60) días entre la primera y la última de las notificaciones, concretándose la primera en fecha 06 de mayo de 2011.

Que se desprende del expediente la negativa de la administración de oír el descargo de la demandante y consecuentemente de las pruebas, por lo que no actuó diligentemente para evacuarlas en perjuicio absoluto de los derechos constitucionales de la demandante por lo que a su juicio es falso que no logró desvirtuar los hechos imputados ya que le cercenaron el derecho a defenderse y a probar.

Que con tal actuación se desconocen los tratados internacionales que protegen los derechos de todo aquel llevado a un proceso judicial o administrativo, produciendo de esta manera la nulidad absoluta.

Por otra parte alega que no se agotó la vía personal para proceder a la notificación por carteles, lo cual se observa de las actas levantadas por el personal que labora en la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, sin la intervención de terceras personas ajenas a la misma que hubiesen actuado como testigos de las declaraciones, que de manera unilateral pretendieron hacer acerca de haberse trasladado al domicilio del querellante a los fines de la entrega de la notificación personal de la destitución.

Que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional agotar todas las actuaciones necesarias y que así consten en autos de haberse practicado todos los actos para la citación personal del destituido para luego de haber quedado plenamente demostrado tal actuación proceder a la publicación por prensa del cartel de notificación.

Denuncia la manera en que se constituyó el C.D. ya que a su juicio la administración actuó contraria a la ley y en base a una Resolución Ministerial vinculante a la Policía Nacional que depende del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, y pasó las actuaciones a la Consultoría Jurídica lo cual a su entender atenta contra el principio de separación de poderes y la territorialidad atentando contra la pirámide de Kelsen.

Que la Asamblea Nacional no ha llevado al Estatuto de la Función Policial a una reforma referente a otorgarle al Consultor Jurídico las potestades de opinar en los casos de las destituciones dejando tal facultad exclusivamente a los Consejos Disciplinarios por lo que a su juicio el instituto querellado no aplicó el procedimiento establecido en la Ley.

Señala que existe una irregularidad gravísima en la constitución del C.D., pues a su juicio no hay una convocatoria expresa al mismo; no hay identificación de los miembros; no existe negativa de los principales al llamado de ley y aparecen tres firmas ilegibles, sin fecha, sin huellas y sin copia de las identificaciones de los miembros que dieran la garantía al querellante de su valida constitución.

Que el C.D. procedió a constituirse el día 20 de septiembre de 2011, señalando que actuaban de manera unánime en la decisión, contrariando la exposición que hacen al inicio del acta donde aparentemente declaran con falsedad haber revisado, estudiado y analizado el expediente.

Que el referido Consejo solo estudió el proyecto redactado por el Consultor Jurídico vulnerando el sagrado deber de decidir el destino de las personas a quienes juzgaban, situación que trasgredió la obligación moral que les hubiese impuesto el legislador en poner en sus manos la última decisión sobre el destino laboral del funcionario investigado.

Alega que se esta en presencia de un fraude procesal en la etapa mas importante del procedimiento y que de ser cierto lo que se desprende del expediente requiere que este Tribunal proceda a notificar a la Fiscalía General de la Republica a los fines de que determine la existencia o no de los hechos señalados y las responsabilidades a que hubiere lugar.

Denuncia la trasgresión del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que a su juicio el acto fue redactado en forma de “Acusación Fiscal”, lo cual invadió la esfera de la materia penal con un acto administrativo disciplinario que nada tiene que ver con la misma, al ser jurisdicciones diferentes y bien diferenciadas, en consecuencia considera que el referido acto infringió su derecho a la defensa, y lo prejuzga ante los ojos del juez lo cual se traduce en una ventaja indebida que hace que el acto tenga un vicio de anulabilidad, además que requiere un llamado de atención a los fines que el querellado mantenga sus actos apegados a la materia administrativa en cuanto a su forma, y no a la penal.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, la Abogada C.V.M.A. inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 37.020, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, dio contestación a la presente querella, en los términos siguientes:

Como punto previo señala que el recurrente debió cumplir con la carga procesal que establece el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica relacionada con la consignación de los instrumentos, no pudiendo ser relajada la norma con el pretexto de que el acto es muy extenso y en consecuencia resultaba oneroso para el querellante, por lo que considera que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debe ser declarado inadmisible por disposición de la ley.

En cuanto al vicio de notificación del acto, señala que es admitido por la doctrina y la jurisprudencia que si los interesados tuvieron la oportunidad de impugnar administrativa o judicialmente los actos que le fueron notificados defectuosamente, se convalidan esos defectos que pudieron haberse cometido en la notificación.

Invoca sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia referida a la eficacia de los actos administrativos.

Sostiene que cursa al expediente administrativo: i) la notificación de la ciudadana Antuanett I.Q.C., -hoy querellante-; ii) acta disciplinaria que hace constar que la ciudadana Antuanett I.Q.C. y otros investigados no se presentaron ante la Oficina Instructora a fin de consignar sus correspondientes escritos de descargos, siendo este el último día para la consignación de las documentales; iii) acta disciplinaria donde consta que la ciudadana Antuanett I.Q.C. y otros investigados no se presentaron ante esa Oficina a consignar sus escritos de pruebas siendo este el último día para la consignación de las documentales.

Arguye que resulta falso el argumento de la querellante sobre los vicios en la notificación para que ejerciera su defensa en sede administrativa, toda vez que fue debidamente notificado y solo presentó escrito de descargos de forma extemporánea y en el lapso de pruebas no ejerció su derecho.

Trascribe algunos extractos del acto administrativo impugnado y señala que el derecho a al defensa y al debido proceso deben entenderse como la oportunidad para que se oigan y analicen oportunamente los alegatos y pruebas del investigado, siempre y cuando este decida hacer uso del derecho constitucional que lo asiste, por lo tanto existe trasgresión de este derecho cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Sostiene que en el presente caso se evidencia que la hoy querellante fue debidamente notificada para que ejerciera cabalmente su derecho a la defensa presentándola de forma extemporánea.

Por otra parte señala en cuanto a la supuesta vulneración al principio de separación de poderes por aplicación de la Resolución Ministerial Nº 364, que del artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial se desprende que las Resoluciones dictadas por el Ministerio con competencia afín, en la materia son aplicables por disposición de ley, por lo que mal puede argumentar el querellante que se esta desconociendo el ordenamiento jurídico cuando es precisamente la ley quien acuerda que la integración, organización y funcionamiento de los Consejos Disciplinarios de Policía se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Policial, sus reglamentos y resoluciones.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la querellante y el mencionado Instituto Policial, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 018-2011, de fecha 21 de septiembre de 2011, publicado en prensa en fecha 11 de octubre de 2011 y efectivamente notificado en fecha 2 de noviembre de 2011, emanada del Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Detective (Oficial Jefe), adscrita al referido Instituto, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se hace imprescindible advertir, que el escrito libelar presentado por la parte querellante, adolece de una serie de errores materiales que -de manera inequívoca- inciden en su interpretación y entendimiento; aún así, este Juzgado deja entendido que, además de proceder a reformular el orden en el cual fueron invocados los vicios de nulidad, se atendrá al criterio establecido por la Alza.C.A. (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo):

…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…

. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).

Por tales razones, este Juzgado extenderá > sus facultades de interpretación, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y reordenará los alegatos sostenidos por la parte querellante. Y así se decide.

Al fundamentar su recurso, la parte querellante denunció la trasgresión del principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; así mismo denunció la forma en como se constituyó el C.D. al actuar en base a una Resolución Ministerial vinculante a la Policía Nacional que depende del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, y pasar las actuaciones a la Consultoría Jurídica y la vulneración del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la representante judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, opuso como punto previo la causal de inadmisibilidad referida a la falta de consignación de los instrumentos en los cuales fundamentó la pretensión, conforme lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que a su juicio, la querellante debió cumplir con sus cargas procesales no pudiendo ser relajada la norma eiusdem con el pretexto que el acto es muy extenso y en consecuencia resulta oneroso, razón por la cual considera que el presente recurso debe ser declarado Inadmisible.

De seguidas este Tribunal pasa a resolver el punto previo opuesto por la representación de la parte querellada y considera oportuno traer a colación una decisión dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en fecha 23 de febrero de 2012, Ponente: Marisol Marín R, en la cual estableció:

“…Al respecto, esta Corte considera necesario señalar que la tendencia jurisprudencial ha sido no declarar inadmisible el recurso por la falta de consignación del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, ya que dicho recaudo será verificado, en los antecedentes administrativos que deberá solicitar el tribunal, todo ello en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese orden, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Exp.2001-0211 caso: (Frigorífico El Tucán C.A), sentó el siguiente criterio:

Conforme se desprende de las normas antes transcritas, corresponde a la parte actora presentar junto con el escrito de la demanda el instrumento fundamental del cual se derive la relación contractual que según alega ha sido incumplida por la demandante. Al respecto, advierte la Sala que el instrumento fundamental en el presente caso es aquel de donde deriva la relación jurídica que la parte actora alega existe entre las partes, esto es, el contrato de suministro de energía eléctrica. En el presente caso, de la revisión efectuada a los documentos que cursan en el expediente, no se encontró el contrato cuyo cumplimiento se reclama y el cual constituye el documento fundamental de la demanda que, se reitera, debe ser producido por la parte actora en cumplimiento de sus cargas procesales contenidas en el artículo 434 eiusdem; tampoco existe ningún otro instrumento del cual pueda derivarse la relación contractual alegada por la parte actora. Por tanto, al no existir en autos instrumento alguno del cual pueda evidenciarse la existencia del contrato cuyo cumplimiento reclama la parte demandante, resulta forzoso para esta Sala declarar inadmisible la acción intentada. Así se declara.

De la jurisprudencia transcrita, se observa que se ha reconocido que la falta de presentación del acto administrativo impugnado no acarreará la inadmisibilidad del recurso, siempre que la parte accionante indique con precisión los datos de los documentos o actos administrativos en los cuales fundamenta el recurso, pues en principio, los mismos forman parte del expediente administrativo que debe ser requerido por el Juzgado en la oportunidad de la admisión del recurso, de ser el caso, todo ello en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione…”

De la anterior decisión se desprende la posibilidad de no declarar inadmisible el recurso por la falta de consignación del acto administrativo, siempre y cuando se hubiere indicado con precisión los datos del mismo, los cuales podrían ser verificados con la consignación de los antecedentes administrativos que debe solicitar el Tribunal, en la oportunidad de la admisión, todo con atención a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, en el presente caso se observa, que la parte querellante precisó en su escrito de reformulación el acto administrativo cuando señaló el acto recurrido esta iden{tificado} como “…Resolución Nro 018 2011 del 21 de septiembre de 2011, publicado en prensa la Notificación a la querellante en el DIARION EL NACIONAL, de fecha Martes 11 de Octubre de 2011…”

Así mismo se observa que con el libelo fue consignado un oficio Nº IAPMCH/DG/497, de fecha 21 de septiembre de 2011 mediante el cual le notifican a la hoy querellante el contenido de la decisión recaída en el expediente Nro APD-DIG-02-2010-010B, sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual se acordó imponerle la medida de destitución por haber incurrido en las causales establecidas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en los numerales 4 y 6 de la de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Siendo así, visto que la querellante indicó los datos del acto administrativo impugnado con precisión, lo cual en todo caso se verificó con la consignación del expediente administrativo, donde consta el referido acto y consignó la notificación mediante la cual se acordó su destitución, debe desestimarse el punto previo alegado por la representación del Instituto querellado por encontrarse manifiestamente infundadado. Así se decide

Resuelto el punto previo esbozado preliminarmente, este Tribunal procederá a resolver las denuncias alegadas por el querellante que recaen sobre la validez del acto administrativo debatido:

La parte querellante denunció la vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la calificación anticipada de la culpabilidad y de la sanción a ser aplicada, en el acto de Formulación de Cargos por parte de la Administración, aun antes de ser oído, pues a su juicio la valoración de las pruebas debió realizarse una vez presentados y analizados los descargos, no antes, careciendo de sentido ejercer su derecho a la defensa que de efectuarse no tendría sentido, por lo que es clara la violación constitucional y de tratados internacionales que regulan y protegen el derecho a la presunción de inocencia conculcados mediante el escrito de cargos, que trajo como consecuencia el inconstitucional acto de destitución, con lo cual se produce la nulidad absoluta de lo actuado conforme al artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, vale anotar sobre este principio algunas consideraciones de doctrina procesal:

El principio de presunción de inocencia, actualmente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se articula en la existencia de un juicio racional previo sobre la inocencia de los individuos, en consecuencia le corresponde a la Administración, en principio, demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.

Para enfatizar la importancia de este principio, resulta pertinente citar un criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció lo siguiente:

“…Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...

(Cfr.: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia..”(Cursivas, negrillas y destacado del Tribunal).

En ilación con las ideas fundamentales de la sentencia citada, debe apuntar esta Juzgadora que la presunción de inocencia, es una de las garantías más elementales que debe satisfacerse dentro un proceso, puesto que es allí cuando adquiere vitalidad, y es por ello que forma parte del conjunto de principios y postulados que fundamenta el debido proceso; se trata de un principio aplicable tanto en los órganos judiciales como en los administrativos, según el cual y en especial en el ámbito sancionatorio, no se puede imputar a un individuo la ejecución de hechos ciertos y en consecuencia sancionar su conducta si no ha habido una actividad probatoria –dentro de un procedimiento administrativo previo- en la cual se demuestre de manera concluyente e irrefutable su culpabilidad, y se ofrezcan las garantías esenciales al sujeto investigado en resguardo de sus derechos.

Así pues, la Sala enfatiza que el procedimiento debe ofrecer garantías suficientes al investigado desde el inicio del procedimiento sancionatorio, para que en la subsiguiente etapa del mismo pueda falsear la calificación de los hechos imputados por la Administración, debido a que a ésta última atañe la corroboración de la responsabilidad del investigado.

En materia de procedimientos sancionatorios la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo –sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su favor. {Ver al respecto sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010. Caso: S.G.V.. Dirección Ejecutiva de la Magistratura}.

La administración está, entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra.

Delimitado lo anterior, pasa este Despacho Judicial a resolver el argumento expuesto por el querellante, a objeto de determinar la procedencia de la trasgresión constitucional delatada:

Ahora bien, al revisar las actas que conforman el expediente administrativo, se observa, que cursa al folio 02 Acta de Apertura de un Procedimiento Disciplinario en contra de la hoy querellante, de fecha 23 de febrero de 2010, por los hechos ocurridos en esa misma fecha, en horas de la madrugada, en el Área de control de aprehendidos (calabozos), donde “presuntamente” varios detenidos presentaron lesiones y manifestaron que fueron agredidos física y verbalmente por funcionarios del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.

Igualmente se observa que cursa al referido expediente administrativo las documentales siguientes:

A los folios 541 y 542, notificación, dirigida a la ciudadana Antuanett I.Q.C., practicada personalmente en fecha 09 de mayo de 2011, mediante la cual le notifican que vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria, se consideró que podían existir elementos que comprometerían su responsabilidad, razón por la cual, la Oficina de Control de Actuación Policial, determinó cargos en su contra que podrían encuadrar en lo dispuesto en el artículo 97 numerales 9º y 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 86 numerales 4º y 6 º de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Igualmente en dicha notificación se le participó que debía comparecer ante la Oficina de Control de Actuación Policial, al 5to día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el expediente a las 01:50 horas p.m. a los fines del acto de Formulación de Cargos, y que dispondría a partir de ese momento de 05 días hábiles siguientes de conformidad con el numeral 4º del artículo 89 para consignar el escrito de descargos que tuviere a bien consignar en su defensa, y una vez concluido el mismo, se abriría un lapso de 05 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considerase convenientes tal como lo prevé el numeral 6º del artículo 89 eiusdem.

Igualmente es importante transcribir el contenido parcial del Acta de Formulación de Cargos, a la hoy querellante de fecha 28 de julio de 2011, que cursa a los folios 951 al 968, la cual señaló:

Vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria (…) con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010, en áreas de Control de Aprehendidos (calabozo), donde “presuntamente” varios detenidos presentaron lesiones y manifestaron haber sido agredidos tanto física como verbalmente, por un grupo de funcionarios quienes en horas de la madrugada, cuando se encontraban en el interior de los calabozos solicitándole al funcionario encargado del área que los dejaran salir para hacer sus necesidades en el baño, se presentaron varios funcionarios quienes procedieron a sacarlos, indicándoles que se agacharan y colocaran sus manos en la nuca, y al momento de sacarlos del área de los calabozos. Al área de pasillos de detenidos accionaron un arma de fuego tipo escopeta en dos (2) oportunidades formando un corredor de policías por donde iban pasando y los funcionarios les propinaban golpes con sus manos y pies, usando en algunas ocasiones palos.

En virtud de lo expuesto, en fecha 23-02-2010 se dictó acta de apertura del procedimiento disciplinario de cuyo análisis se evidencian elementos probatorios que podrían “posiblemente” comprometer la responsabilidad disciplinaria de la funcionaria (…) al no haber actuado acorde con las órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad respecto al procedimiento a seguir por los funcionarios policiales, contenida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional(…)

(…omissis…)

De lo antes trascrito se comprobó que la ciudadana hoy querellante no compareció al acto de Formulación de Cargos, a pesar de haber sido notificada del mismo, que se procedió a dar lectura de los cargos por los cuales estaba siendo investigada, y que se encontraba “presuntamente” incursa en hechos que podrían comprometer su responsabilidad disciplinaria, que encuadraban en la causal de destitución, prevista en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo lo anterior así, debe concluirse, que lo expuesto por la Administración en el Acta de Formulación de Cargos no podría considerarse como una calificación anticipada de la culpabilidad de la funcionaria investigada, y la sanción a ser aplicada, pues debe entenderse como una explicación de los hechos por los cuales estaba siendo investigada en virtud de presunciones derivadas de la Averiguación Administrativa Disciplinaria instruida en su contra, hechos que podrían encuadrar en una conducta que podría comprometer su responsabilidad disciplinaria, razón por la cual debe considerarse que no hubo trasgresión del principio a la presunción de inocencia, en virtud que no se desprende del referido acto una conducta que juzgue o precalifique al investigado, aunado al hecho que en la siguiente fase del proceso se le permitió desvirtuar los hechos por los cuales se consideraba presuntamente responsable y de utilizar todos los medios probatorios que respaldaran las defensas que considerase pertinente esgrimir, sin perjuicio que la carga probatoria correspondería a la Administración, quien previa tramitación del procedimiento administrativo establecido determinó, en definitiva la culpabilidad de la investigada, por lo que debe forzosamente desestimarse la denuncia de trasgresión al principio de presunción de inocencia por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

La parte querellante denunció la vulneración del debido proceso contenido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la imprecisión de la notificación del acto de descargos en virtud que no procedió a notificar a los investigados de la obligación de comparecer al acto de formulación de cargos con una fecha cierta, sino que los pretendió dar por notificados a todos en fecha 16 de julio de 2011, por un cartel de notificación publicado en prensa donde se encontraban incluidos los ciudadanos J.C., Muhamad Adnan y E.C., “quienes fueron los últimos en notificar”, lo que trajo como consecuencia que el acto se llevara a cabo sin la presencia de los demás investigados, quienes a su entender no se encontraban a derecho para el proceso, razón por la cual consideró que se trasgredió el orden publico y en consecuencia, todos los actos subsiguientes son nulos de nulidad absoluta por mandato expreso de la constitución y de pactos y tratados internacionales cuya vulneración trae aparejada la mas grave de las sanciones para el órgano al desconocer la constitución y las leyes, que según el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela produce la nulidad absoluta, sin importar los hechos generadores del proceso.

Previo a resolver la presente delación es necesario realizar algunas consideraciones al respecto.

El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, et cétera.), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En cuanto a la notificación, es preciso indicar, que la misma se constituye como el elemento esencial del derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer validamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares.

La doctrina la ha definido como el instrumento jurídico por excelencia que dota de eficacia al acto administrativo y permite, por el principio de publicidad, que los interesados o afectados conozcan la declaratoria de la voluntad administrativa. Es, además, un acto separado, conditio iuris suspensiva, por cuanto, suspende la eficacia del acto hasta que la misma se practique. Aún y cuando los actos administrativos tienen validez desde el mismo momento en el cual son proferidos por la Administración, su eficacia o sus efectos -que van dirigidos a extinguir, modificar o crear derechos a particulares, generales o colectivos (artículo 72 LOPA)- no alcanzará la esfera de derechos de los interesados, hasta tanto tengan conocimiento del contenido del acto que les atañe –artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-.

En cuanto a la relevancia de la notificación, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de febrero de 2012, al señalar:

“una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

De acuerdo con lo precedente, el acto es dotado de publicidad mediante la notificación y además tiene como finalidad por una parte, poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto administrativo, y por otra, permitir fijar la oportunidad a partir de la cual se va a empezar a computar el lapso de caducidad de la acción, tiempo destinado al ejercicio del derecho a la defensa con el objetivo de asegurar la reparación del perjuicio causado.

La notificación cuando se trate de actos de carácter particular, puede ser personal o por cartel publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial correspondiente. En el primero de los casos, señala el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ésta se entregará en el domicilio del interesado o del apoderado, con recibo expreso de la persona que la recibe y de su cédula. Cuando sea impracticable dicha notificación, se procederá de la forma prevista en el artículo 76 eiusdem, con la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde tenga su sede la autoridad que conoce del asunto y se entenderá que el interesado ha quedado notificado, una vez que hayan transcurrido quince (15) días posteriores a dicha publicación, lo cual debe ser manifestado de manera expresa en el cartel.

El artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla de manera general lo concerniente a la notificación defectuosa al estipular que en caso que la Administración suministrara información errónea al interesado y éste intente algún procedimiento que no sea procedente, no deberá computarse lapso de tiempo transcurrido a los efectos de determinar la caducidad de la acción, igualmente se considerara defectuosa la notificación en caso que se omita alguna de las menciones señaladas en el artículo 73 de la Ley eiusdem, esto es, texto integro del acto, recursos que proceden indicando termino para ejercerlo y ante quien deberán interponerse. Sin embargo, ha señalado pacífica y reiteradamente la Sala Político Administrativa (Vid. sentencia Nº 00059, del 21 de enero de 2003), que si se ha alcanzado la finalidad de la notificación, que no es otra que, poner en conocimiento del destinatario la modificación, extinción o creación de derechos, y en tal circunstancia interpuso en tiempo oportuno su recurso, incluso en vía jurisdiccional, se entiende ha quedado convalidada dicha notificación.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101 prevé que la norma a aplicar en cuanto al trámite de los procedimientos disciplinarios en caso de considerarse la destitución de un Funcionario Policial son las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El procedimiento establecido en la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Publica establece las pautas que deben seguirse para la notificación, específicamente en el numeral 3º del artículo 89 eiusdem, y al respecto señala lo siguiente:

…3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público…

Delimitado lo anterior, debe recordarse que la parte querellante cuestionó y acreditó irregularidades a la notificación del acto de formulación de cargos ya que a su entender debió notificarse a todos los investigados de la obligación de comparecer a esta con una fecha cierta, y no como pretendió hacerlo, por un cartel de notificación publicado en prensa que incluía a los ciudadanos J.C., Muhamad Adnan y E.C., “quienes fueron los últimos en notificar”, circunstancia que produjo que el acto se llevara a cabo sin la presencia de los demás, quienes a su entender no se encontraban a derecho para el proceso.

En el presente caso, se observa que se inició un procedimiento disciplinario que culminó con la destitución del hoy querellante según Resolución Nº 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, conforme a los numerales 9º y 10º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 4º y 6º de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva al expediente administrativo se evidenció que la hoy querellante fue notificada en fecha 09 de mayo de 2011, a través de una notificación personal de la instrucción y determinación de cargos a ser formulados en su contra, y se le advirtió que debía comparecer ante la Oficina de Control de Actuación Policial, al 5to día hábil una vez practicada la última de las notificaciones a los investigados incursos en la averiguación administrativa a la 01:50 horas p.m. a los fines del acto de Formulación de Cargos, y que dispondría de 5 días hábiles siguientes para consignar el escrito de descargos que tuviere a bien consignar en su defensa, y una vez concluido el mismo, se abriría un lapso de 5 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considerase convenientes.

Por otra parte, se observa las diligencias practicadas para hacer efectiva la notificación de los investigados mencionados entre las cuales se destaca:

A los folios 724 y 725 del expediente administrativo copia de Registro de Datos Personales y Acta Disciplinaria de fecha 21 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia que se procedió a realizar llamada telefónica a la ciudadana J.C.C. a fines de hacerle entrega de la notificación que guardaba relación con el expediente disciplinario Nº APD-DIG-02-2010-010B comunicación que fue infructuosa.

A los folios 726 y 727 del expediente administrativo copia de Registro de Datos Personales y Acta Disciplinaria de fecha 23 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia que se procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano E.J.C.P. a fines de hacerle entrega de la notificación que guardaba relación con el expediente disciplinario Nº APD-DIG-02-2010-010B comunicación que fue infructuosa.

Alos folios 728 y 729 del expediente administrativo copia de Registro de Datos Personales y Acta Disciplinaria de fecha 28 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia que se procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano Adnad Muhamad Hernández a fines de hacerle entrega de la notificación que guardaba relación con el expediente disciplinario Nº APD-DIG-02-2010-010B comunicación que fue infructuosa.

Al folio 730 del expediente administrativo, Acta de fecha 29 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia que en virtud de haber resultado impracticable la notificación personal al ciudadano Adnad Muhamad Hernández se procedió a hacer entrega de la notificación en su domicilio de la Averiguación Disciplinaria Nº APD-DIG-02-2010-010B siendo infructuoso el llamado.

Al folio 732 del expediente administrativo Acta de fecha 31 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia que en virtud de haber resultado impracticable la notificación personal al ciudadano E.J.C.P. se procedió a hacer entrega de la notificación en su domicilio de la Averiguación Disciplinaria Nº APD-DIG-02-2010-010B siendo infructuosa su ubicación.

Al folio 734 del expediente administrativo Acta de fecha 01 de julio de 2011, en la cual se dejó constancia que en virtud de haber resultado impracticable la notificación personal a la ciudadana J.C.C. se procedió a hacer entrega de la notificación en su domicilio de la Averiguación Disciplinaria Nº APD-DIG-02-2010-010B indicándosele que no se encontraba en el lugar.

Igualmente se observa, al folio 760, del expediente administrativo auto de fecha 21 de julio de 2011, mediante el cual se dejó constancia que fueron publicados carteles de notificación de Averiguación Disciplinaria en fecha 16 de julio de 2011, a nombre de la funcionaria J.C.C.S., y los ex funcionarios Adnad Muhamad Hernández, y E.J.C.P. (quienes según las propias afirmaciones de la parte querellante fueron los últimos en notificar) y en virtud de haber transcurrido el lapso de cinco (05) días hábiles continuos a la publicación del cartel, se entendían por notificados en cumplimiento de lo establecido en los numerales 3º y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Al folio 761, del expediente administrativo cursan copias simples de los referidos carteles de notificación, en virtud de haber resultado impracticable la notificación de Ley, de los ciudadanos antes mencionados.

De lo anterior se evidencia que la Administración intentó practicar la notificación personal tal como lo prevé el numeral 3º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vía telefónica en su sitio de trabajo y en su domicilio, de los últimos en notificar resultando infructuosas, y es por ello que se procedió a la notificación por cartel en acatamiento a lo contemplado en la norma eiusdem.

Ahora bien, visto que la hoy querellante fue notificada personalmente en fecha 09 de mayo de 2011, y se le advirtió que debía comparecer ante la Oficina de Control de Actuación Policial, al 5to día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el expediente a la 01:50 horas p.m a los fines del acto de Formulación de Cargos, y visto que según sus propias afirmaciones los últimos en notificar fueron los ciudadanos J.C., Muhamad Adnan y E.C., mediante cartel publicado en prensa, debe concluirse que podía fijar con certeza el momento a partir del cual se iniciaría el lapso para su comparecencia al acto de descargos ya que tenia el control del expediente y que la Administración dio cumplimiento a los requisitos legales pertinentes para hacerla parte del mismo, razón por la cual forzosamente debe declararse improcedente la denuncia de trasgresión del debido proceso expuesta por la parte querellante. Así se decide

La parte querellante denunció la vulneración del debido proceso contenido en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud que a su juicio la administración no valoró su defensa y la desechó por considerarla extemporánea, por cuanto pretendió aplicar los mismos lapsos que habían nacido para los notificados por prensa, olvidando que habían transcurrido mas de sesenta (60) días entre la primera y la última de las notificaciones y que además se negó a oír las pruebas y mucho menos evacuarlas en perjuicio absoluto de sus derechos constitucionales y en desconocimiento de tratados internacionales que protegen los derechos de todo aquel llevado a un proceso judicial o administrativo.

Es preciso indicar que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 5.940 Extraordinario de fecha 07 de diciembre de 2009, establece que la norma a aplicar en cuanto al trámite de los procedimientos disciplinarios en caso de considerarse la destitución de un Funcionario Policial, son las previstas en el Capitulo III, Titulo VI de la Ley del Estatuto de la Función Publica (artículos 89 y siguientes).

Ahora bien, tal como se comprobó en párrafos anteriores, a la hoy querellante se le notificó la oportunidad para el acto de Formulación de Cargos y la forma de computarse, 5to día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el expediente a la 01:50 horas p.m., para la consignación del escrito de descargos y para promover pruebas, siendo ello así queda claro el conocimiento que la querellante tenia sobre la metodología que utilizaría la Administración para ejecutar estos actos del procedimiento disciplinario contra los cuales demostró conformidad pues en el expediente no cuestiona la actuación del organismo por lo que mal puede alegar en estos momentos algún desconocimiento al respecto.

Al continuar analizando el procedimiento se observa que el Acto de Formulación de Cargos de la ciudadana Antuanett I.Q.C. tuvo lugar en fecha 28 de julio de 2011, (folios 951 al 968).

Que notificados los últimos de los investigados, Adnad Muhamad Hernández, y E.J.C.P., mediante carteles de notificación de fecha 16 de julio de 2011, la Administración, mediante auto de fecha 29 de julio de 2011, dictó un acta de apertura del lapso para la recepción del escrito de descargo, en la cual se apertura el lapso de cinco (05) días hábiles, destinados para que los funcionarios investigados, entre ellos la ciudadana Antuanett I.Q.C., presentara su escrito de descargos.

Ahora bien, al folio 1321 del expediente principal se evidenció según Acta Disciplinaria levantada en fecha 05 de Agosto de 2011, y suscrita por la Funcionaria Inspectora P.C., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial, que la ciudadana Antuanett I.Q.C. -hoy querellante- “…no se present{ó} ante {esa} Oficina, a fin de consignar Escrito de Descargos, siendo {ese} el último día para la consignación de dichos escritos…”

Al folio 1757 se constató según Acta Disciplinaria de fecha 15 de agosto de 2011, suscrita por la Funcionaria Inspectora P.C., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial que el referido ciudadano, “…no se present{ó} ante {esa} Oficina, a fin de consignar Escrito de Pruebas, siendo {ese} el último día para la consignación de dichos escritos…”

De lo anterior, se evidencia que la Administración fijó formalmente la oportunidad para presentar escrito de descargos, así como también escrito de pruebas, razón por la debe estimarse que a la querellante se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia forzosamente debe desestimarse la denuncia expuesta por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide

La parte querellante denunció la forma en que se constituyó el C.D. al actuar en base a una Resolución Ministerial vinculante a la Policía Nacional que depende del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, y pasar las actuaciones a la Consultoría Jurídica, lo cual a su juicio atenta contra el principio de separación de poderes.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece lo siguiente:

…Artículo 81. El C.D.d.P. estará integrado por el funcionario o funcionaria policial de mayor jerarquía, o el que le siguiere e jerarquía, de mayor antigüedad, en condición de personal activo, por un funcionario o funcionaria policial con rango no inferior a comisionado agregado de cualquier cuerpo policial del estado o municipio seleccionados de la lista regional de integrantes de los consejos disciplinarios de policía y por una persona seleccionada de la lista nacional de integrantes de los consejos disciplinarios de policía. El C.D.d.P. se constituirá temporalmente para conocer cada caso que le deba ser sometido y aplicará los procedimientos y las reglas previstos en el Capítulo VI de la presente Ley.

La integración, organización y funcionamiento de los consejos disciplinarios de policía tanto del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como en los cuerpos de policía estadales y municipales, se rigen por lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana regulará, mediante resolución, la constitución, organización, funcionamiento y selección de las listas regionales y nacionales de integrantes de los consejos disciplinarios de policía…

La norma anterior establece la forma como estará integrado el C.D.d.P., así como su organización y funcionamiento tanto del Cuerpo de Policía Nacional como de los cuerpos policiales estadales y municipales, quienes se regirán por la dispuesto en dicha Ley del Estatuto de la Función Policial, sus reglamentos y resoluciones.

Así mismo, establece que el Ministerio con competencia en materia de seguridad ciudadana, regulara mediante resolución la constitución, organización funcionamiento y selección las listas regionales y nacionales de integrantes de los referidos concejos disciplinarios.

Ahora bien, respecto a la resolución ministerial, se evidenció que el Instituto Autónomo de Policía de Chacao, actuó de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues la integración, organización y funcionamiento de los consejos disciplinarios de policía incluidos los cuerpos de policía estadal y municipal, se regirán de acuerdo a dicha Ley, sus reglamentos y resoluciones, razón por la cual debe forzosamente desecharse el alegato expuesto por la parte querellante al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

La parte querellante denunció la trasgresión del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que a su juicio el acto administrativo de destitución, fue redactado en forma de “Acusación Fiscal”, lo cual invadió la esfera de la materia penal con un acto administrativo disciplinario que nada tiene que ver con esa materia, por lo que el mismo infringió su derecho a la defensa, y lo prejuzga ante los ojos del juez lo cual se traduce en una ventaja indebida que hace que el acto tenga un vicio de anulabilidad, además que requiere un llamado de atención a los fines que el querellado mantenga sus actos apegados a la materia administrativa en cuanto a su forma, y no a la penal.

Ahora bien, al revisar las actas que conforman el expediente administrativo, específicamente el acto administrativo, que acordó la destitución de la hoy querellante no se logró evidenciar que la redacción del acto se hubiese realizado en forma de Acusación Fiscal.

Así mismo, se evidencia que el fundamento de hecho en el cual se basó la Administración para destituir a la querellante fue infligir actos arbitrarios y de tortura, así como tratos crueles, inhumanos y degradantes que entrañaron violencia desmedida, cometidas en la madrugada del día 23 de febrero de 2010, en el Área de Control de Aprehendidos (calabozo), del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en contra de un grupo de detenidos que se encontraban en esa Área.

Por otra parte se observa que el fundamento de derecho en el cual soporta la Administración la destitución de la hoy querellante, del cargo de Oficial Jefe, adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, son las previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Falta de Probidad).

De lo anterior se evidencia, de manera clara y concisa los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la Administración Publica para dictar el acto administrativo impugnado, de igual forma no se observó que el referido acto se hubiese elaborado en base a una Acusación Fiscal, o que hubiere invadido la esfera de la materia penal, sin embargo debe señalarse que esa circunstancia no fue óbice para que pudiera accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ejercer el pleno ejercicio de su Derecho a la Defensa, razón por la cual debe ineludiblemente desecharse el argumento expuesto por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Antuanett I.Q.C. titular de la cedula de identidad Nº 12.960.889 debidamente asistida por la Abogada L.G.Y.P. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipal de Chacao.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la parte querellante, al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO

TERRY GIL

En esta misma fecha 29-06-2012, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 pm.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

TERRY GIL

Exp. N° 3127-12/FLCA/TG/om