Decisión nº AZ512009000134 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 9 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE:

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

199º y 150º

ASUNTO:

AP51-R-2009-006299.

ASUNTO PRINCIPAL:

AP51-V-2008-011546

JUEZA PONENTE: YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PARTE ACTORA: D.A.V. y J.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.747.486 y V-3.355.815, respectivamente.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Abogs. C.G.G. y E.L.B.P., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, la última como encargada.

DEFENSORA PUBLICA: Abog. A.S.S.D.D., en su carácter de Defensora Pública Tercera (3ª).

PARTE DEMANDADA: T.G.S.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.097.372.

APODERADAS JUDICIALES DE LA

PARTE ACTORA:

Abogs. L.L.R.D. y E.J.F., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 88789 y 90.868, respectivamente.

NIÑA: (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad.

SENTENCIA APELADA: De fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Dr. J.A.N.M., en su carácter de Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce esta Corte Superior Primera del recurso de apelación ejercido por la Abg. L.L.R.D., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano T.G.S.G., contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la Abg. C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, a solicitud de los ciudadanos D.A.V. y J.M., en beneficio e interés de su nieta, la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (5) años de edad.

Recibido ante la URDD, se le asignó la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de mayo de 2009, se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad para dictar sentencia.

Cumplidas como han sido las formalidades ante esta Alzada, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Se inició la presente solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, mediante escrito presentado por la Abg. C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano D.A.V., quien compareció ante la sede de la Vindicta Pública, quien manifestó su deseo de que se le gestionara un Régimen de Convivencia Familiar, tanto a él como a la ciudadana J.A.M., en beneficio de su nieta la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (5) años de edad, por cuanto su hija, la madre de la niña, falleció el día 29/7/2007, y en virtud que la niña vivió con sus abuelos hasta dos (02) meses antes de su comparecencia a dicha sede, cuando el padre se la llevó. Que los abuelos maternos han tratado de mantener el contacto con su nieta, con lo que el padre ha mostrado una actitud negativa, negándole a su nieta la relación con miembros tan próximos del núcleo familiar, como lo son los abuelos. Que el ciudadano T.S.G., impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó no haberse negado a que los abuelos maternos tengan contacto con su hija, siempre cuando sea en su casa y esté él presente. Que los abuelos manifestaron que querían compartir con su nieta fines de semana alternos y vacaciones escolares compartidas, por lo que ambas partes fueron orientadas a fin de fijar un régimen, sin poder llegar a acuerdo alguno por cuanto el padre no permite que su hija pernocte con los abuelos maternos y mantuvo su negativa a pesar de las orientaciones impartidas. Que por los hechos antes señalados y en defensa de los derechos e intereses de la niña, de conformidad con lo establecido en los artículos 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes accionó el órgano jurisdiccional a fin de solicitar se determine la forma y periodicidad en que los abuelos maternos deban visitar a su nieta, antes identificada.

En la oportunidad fijada para la conciliación en fecha 11/08/2008, comparecieron ambas partes asistidas de abogado, sin haber podido llegar a acuerdo alguno. En esa misma oportunidad, el a quo estableció un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, en el cual ambas partes de mutuo acuerdo establecerán un día a la semana en que la niña tendrá contacto con sus abuelos, con la presencia del padre o de quien éste designe. En ese día se realizarán actividades recreativas propias de una niña de su edad, en un horario acorde a sus necesidades. Dicho régimen provisional no incluyó pernocta, estableciéndose que ello pudiere variar con las resultas obtenidas del informe que de ese núcleo familiar realice el equipo multidisciplinario. Finalmente se concluyó que dicho régimen no implica un juzgamiento sobre el fondo de la pretensión planteada.

Igualmente, en fecha 12/08/2008, la parte demandada ciudadano T.G.S. G, a través de apoderados judiciales, presentó escrito alegando cuestiones previas, sustentadas en los siguientes elementos: Que cursa ante el Tribunal de Primera Instancia de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, una solicitud de Colocación Familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incoada por el ciudadano D.A.V., en fecha 06 de diciembre de 2007 (prejudicial a la presente solicitud), en contra de su representado, en el expediente signado con el N° 7647-07 de la nomenclatura llevada por ese tribunal, en la cual ambas partes solicitaron la declinatoria de Competencia del Tribunal con sede en Ocumare del Tuy, quien declaró su incompetencia en fecha 23 de julio del año en curso, y cuyo expediente se encuentra actualmente en tránsito hacia esta Circunscripción Judicial, y en tal sentido consideran que tales circunstancias están subsumidas en los numerales 1° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar una duplicidad de informes, pérdida de tiempo, de recursos materiales y humanos, fallos contradictorios y muy especialmente molestias y angustias innecesarias en la niña y en su medio familiar, es por ello que solicitaron la suspensión de la realización de los estudios Bio-psico-sociales e informes técnicos, ya que dichos estudios son esenciales para la resolución del asunto prejudicial hasta tanto se resuelva la cuestión previa planteada. De igual manera, en el supuesto negado de ser rechazada la cuestión previa planteada, procedió a dar contestación a lo explanado por la solicitante en los siguientes términos: Se opuso, rechazó y contradijo lo argumentado en cuanto a que “… la niña vivió con sus abuelos, hasta hace dos meses que el padre se la llevó…”, hecho totalmente falso porque si bien es cierto que el domicilio conyugal se estableció en una vivienda propiedad de los abuelos maternos, lo fue en una parcela de mayor extensión cercana a la vivienda de éstos, separadas por la vía troncal, y aproximadamente 70 metros de distancia, totalmente independiente; y fue en ella donde siempre estuvo constituido el domicilio conyugal y criada la niña por sus progenitores, en un ambiente de completa armonía con todos los miembros de la familia, hasta la muerte de la madre ocurrida el 29 de junio de 2007.

Se opuso, rechazó y contradijo lo argumentado en cuanto a que “…los abuelos han tratado de mantener el contacto con su nieta, con lo que el padre ha mostrado una actitud negativa, negándole a su nieta la relación con miembros tan próximos del núcleo familiar, como son los abuelos…”, que a su decir es falsa de toda falsedad, ya que su representado mantuvo en contacto la niña con sus abuelos maternos, a pesar de que éstos le solicitaron la desocupación de la vivienda que servía de asiento a su hogar y una vez fallecida la madre, su representado se vio en la obligación de mudarse a Caracas. Que su representado llevaba a la niña para S.T.d.T., algunos fines de semana y la dejaba pernoctar allí hasta que los abuelos maternos retuvieron a la niña sin explicación alguna. Viéndose el padre de la niña obligado a acudir al organismo jurisdiccional y solicitar una acción de a.c., según consta del expediente N° 8065-08 llevado por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy y declarado con lugar el 28 de abril de 2008, Desde esa fecha los abuelos maternos no buscaron más contacto con la familia paterna ni con la niña hasta el mes de julio que tramitaron la presente solicitud. Que debido a los hechos narrados y siendo como lo es, el padre, el primer responsable del bienestar integral de su hija, ante el peligro de que se repitan los mismos hechos, lo que ocasiona a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), inestabilidad e inseguridad y angustia ante una situación de clara agresividad de los abuelos maternos para con su papá; sin embargo, consciente de que el contacto con los abuelos “se presume que constituye para la niña una fuente de enriquecimiento personal y efectiva” y no como ha sido desde la muerte de la madre; solicitó la negativa de que la niña pernocte con los abuelos maternos, no así a mantener contacto telefónico con ellos y a visitas supervisadas por él o por un miembro de su familia. Por último solicitó del Tribunal que la cuestión previa planteada y el escrito fuesen admitidos, sustanciados y decididos conforme a derecho.

En fecha 01 de octubre de 2008, el a quo dictó un auto mediante el cual decretó la inadmisibilidad de la cuestión previa propuesta en virtud de la sumariedad y brevedad del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, y ordenó librar oficio dirigido al Equipo Multidisciplinario conforme lo ordenado en el acto conciliatorio.

Mediante acta de fecha 11 de marzo de 2009, se dejó constancia de haber oído a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 15 de abril de 2009, el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dictó sentencia definitiva en la presente causa, que declaró, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con lugar la acción de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta y se fijó, en consecuencia, un régimen a los abuelos maternos en beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad.

Contra dicho fallo, la Abg. L.L.R.D., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación en fecha 23 de abril de 2009, la cual fue oída en ambos efectos mediante auto dictado por el a quo del día 29 de ese mismo mes y año.

DE LOS ESCRITOS CONSIGNADOS ANTE LA ALZADA

Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2009, la Abg. L.L.R.D., actuando en su carácter de autos, fundamentó la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada por el a quo, alegando que la misma estableció un Régimen de Convivencia Familiar desproporcionado e injusto, que afecta la vida familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de su padre T.S.G., en los siguientes términos:

En su Capítulo III titulado “DE LA RECURRIDA”, alegó la referida apoderada judicial que el Juez Unipersonal VI cometió infinidad de errores en la valoración de las pruebas, que afectan la decisión de los vicios de Incongruencia, Suposición Falsa y Silencio de Pruebas. Que en primer lugar, no concatenó las pruebas unas con otras para indicar con seguridad jurídica de donde obtuvo el convencimiento para dictar una decisión que afecta gravemente la vida familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de su padre, pero además, al valorar las pruebas incurre en falsa suposición al valorar unos documentos como públicos conforme a normas del Código Civil pero sin a.s.c.y.a. otros los valora según el “Sistema de la Sana Crítica”, cuando debe expresar “según las reglas de la sana crítica” (Art. 507 del C.P.C.), reglas de la lógica, de conocimientos científicos y sobre las máximas de experiencia; que obligan al juez a estudiar y analizar cada prueba, aun los instrumentos que calificó de documentos públicos, para buscar en ellas la verdad y sentenciar conforme a esa verdad.

Que al valorar los documentos 2 y 4, se pregunta de dónde sacó el Juez el convencimiento de que el señor D.A.V., actuaba “en beneficio de su nieta”, cuando ha demostrado que sólo buscaba su beneficio personal y no el de su nieta, que lo que buscaba era despojar al padre de la Responsabilidad de Crianza de su hija. Que ese documento N° 4 el Juez se lo atribuye el juez a la parte demandante cuando en realidad fueron las abogadas de la parte demandada quienes aportaron dicho instrumento con la finalidad de probar la inconveniencia de asignarle al señor ANTUARE un régimen de visitas tan amplio como lo acordó el Juez porque el interés de dicho señor es el de quedarse definitivamente con la niña.

Que en los documentos señalados con los números 6 y 7, consistentes en las copias consignadas de las sentencias de amparo dictadas por el Juzgado Superior y el Tribunal de Primera Instancia del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, incurre el Juez en el mismo error de atribuírselo a la parte demandante cuando nuevamente fueron las abogadas de la parte demandante quienes las aportaron como prueba de que el señor había retenido ilegalmente a la niña y que el Tribunal de la recurrida hizo caso omiso y dejó de aplicar las reglas de la sana crítica en el análisis de estos documentos, con los cuales pretendieron probar la inconveniencia de un régimen de visitas tan amplio como el que estableció el Juez en su decisión.

Que en la valoración de la prueba signada con el número 8, la identifica como el grupo familiar SIERRA-ANTUARES, cuando en realidad dicho informe es de la vivienda y familia de su representado. Que al respecto observa que el experto diagnostica la discrepancia existente por la Responsabilidad de Crianza y que a su decir evidencia claramente el manifiesto deseo de los abuelos maternos de obtener ésta. Que en su decisión, el Juez no acogió el criterio de los expertos (abogado; trabajador social y muy especialmente la médico-psiquiátrica), que sugieren un régimen progresivo de visitas, que aún cuando consideró dicho informe “…el razonamiento técnico necesario e imprescindible…”, al final prescindió de dicho razonamiento y no estudió ni a.s.l. prueba, ni aplicó las reglas de la sana crítica.

Que en la valoración de la prueba signada con el número 9, en primer lugar, el Juez consideró como integral, el informe realizado por un solo profesional, en este caso el trabajador social, y no es como afirma “por los profesionales…”, y por lo tanto no son orientaciones multidisciplinarias, sino las dadas por un solo profesional, y así lo hace saber el Tribunal de Primera Instancia de Protección de Ocumare del Tuy. Que en segundo lugar, no analiza puntos descritos por el trabajador social, como lo es la cantidad de personas que habitan en esa casa (6 adultos y 3 niños o adolescentes) y lo observado en los cuartos, a saber “cuando la niña residía en el hogar de los abuelos pernoctaba en la misma habitación de su tía Carmen, allí se apreciaron cuatro camas individuales…”, le da la misma preponderancia que el estudio efectuado por el equipo multidisciplinario. Que dicho informe fue impugnado por ellos en su oportunidad por ser el mismo informe que se había realizado con anterioridad en ocasión de la Acción de Colocación Familiar intentada por el abuelo materno, hecha por el mismo profesional que ya se había pronunciado sobre el asunto, con una opinión por demás claramente parcializada y que además se impugnó y demostró con pruebas fotográficas la falsedad de la afirmación incluida por el profesional en sus conclusiones: “… D.J. (hermano de la Niña) se mostró nostálgico por la ausencia de su hermana a la que no ve desde hace algunos meses”, impugnación a la que hizo caso omiso el ciudadano Juez y no valoró en lo absoluto en su motiva.

Que de este cúmulo de pruebas mal examinadas, mal a.y.m.r., extrae el ciudadano Juez su convencimiento para decretar un Régimen de Convivencia tan amplio que perjudica la vida familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de su padre T.S., lo que lo lleva en la parte motiva, capítulo II, a ser incongruente en su análisis pues a la vez que justifica el temor del progenitor, no profundiza en ese análisis el Juez, pues a su decir es bien fundado ya que los abuelos de la niña insisten en quedarse con ella, pues después de verse obligados a entregarla al padre insisten en la acción de Colocación Familiar para así obtener la Responsabilidad de Crianza. Que continúa el Juez siendo incongruente con su análisis y el Régimen de Convivencia decidido, pues a la luz de las reglas de la sana crítica, desaplica lo sugerido por el Equipo Multidisciplinario en relación a que se establezca un régimen de visitas progresivo hasta que la niña pueda pernoctar.

Que al decidir el Juez un Régimen de Convivencia tan amplio, con cambios de hábitos alimenticios, sueños, ambiente, costumbres y residencia: cada quince (15) días y períodos largos durante el año, no está decidiendo acorde con las necesidades e Interés Superior de la niña, por el contrario, está introduciendo factores de inestabilidad y de indefensión en una niña de tan corta edad. Que con el Régimen de Convivencia decidido, la Responsabilidad de Crianza del padre se verá reducida enormemente, por cuanto es compartiendo la habitación común que se va conformando la personalidad intelectual, psíquica, moral, espiritual y afectiva de los niños. Que esto se asevera porque cada vez que se produzca un fin de semana, feriados o vacaciones por mandamiento de un Juez, la niña tendrá que salir de su hogar paterno al hogar de los abuelos maternos, fuera del alcance de la custodia y de la vigilancia de quien por derecho natural y positivo ejerce la Responsabilidad de Crianza, originando esto, desde el punto de vista en cualquier persona de mediana experiencia, verdaderamente, una Responsabilidad de Crianza Compartida en perjuicio de la niña, consideraciones que no tomó en cuenta el Juez en su decisión.

Que en lo referente al párrafo titulado “ASUNTO NUEVO”, manifiesta que se aprecia de los autos fotografías consignadas por la parte solicitante después de dictada la sentencia, que identifican como prueba de que la niña vivía con sus abuelos maternos, tales afirmaciones son falsas e intenta desvirtuarlas con una serie de pruebas documentales marcadas con las letras “A”, “B” y “C”, de las cuales queda plenamente demostrado que la supuesta carta no fue escrita por la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que el señor D.A., mintió al Tribunal al presentar un instrumento cuya autoría no pertenece a la niña, incurriendo presuntamente en el delito de falsa atestación.

Que a la luz de las consideraciones de hecho y de derecho se sugiere un Régimen de Convivencia Familiar donde los abuelos maternos puedan compartir con la niña y regresarla al hogar paterno en horas de la tarde, para garantizar a éste la Responsabilidad de Crianza, por tanto, solicitó a la Corte sea anulado el Régimen de Convivencia decidido por el Juez Unipersonal VI y fije un Régimen de Convivencia Familiar eliminando la pernocta de la niña y los quince días seguidos de vacaciones en casa de los abuelos maternos.

Por su parte, el ciudadano D.A.V., en su carácter de parte actora y debidamente asistido por la Defensora Pública Tercera, consignó escrito en fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual manifestó que, visto que no se ha cumplido con el requisito procesal de la notificación, solicita se deje sin efecto el recurso interpuesto por la parte demandada por extemporáneo y asimismo se dejara sin efecto el auto dictado en fecha 29/04/09, ya que la sentencia no ha quedado firme. Igualmente, en el mismo escrito ratificó el contenido de la diligencia consignada en el asunto principal de Régimen de Convivencia Familiar que cursa en la Sala VI en fecha 29/04/09, posterior al dictamen de la sentencia donde la URDD, por error involuntario, remitió pruebas documentales que corresponden al expediente que cursa en la Sala XIV, N° AP51-V-2009-002289, para que se habilite todo el tiempo necesario para el desglose y envío de las mismas a dicha Sala de Juicio que conoce de la Colocación Familiar.

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

En virtud de las denuncias efectuadas por la parte demandada recurrente, en relación a que la sentencia dictada por el a quo en fecha 15 de abril de 2009 es susceptible de nulidad al estar inficionada por los vicios de Incongruencia, Falsa Suposición y Silencio de Pruebas, es menester en este momento hacer una pequeña síntesis de lo que significan tales vicios para analizar su naturaleza jurídica y determinar la procedencia de los mismos. Por razones metodológicas, la Alzada altera el orden de conocimiento de las denuncias y pasa a resolver la tercera, en los siguientes términos:

DEL VICIO POR SILENCIO DE PRUEBAS DENUNCIADO

El recurrente aduce que el Juez de Primera Instancia incurrió en un silencio de pruebas en su sentencia cundo omitió hacer pronunciamiento con respecto al informe que cursa al folio 47 y siguientes del asunto principal, que además dicho informe fue impugnado por ellos en su oportunidad ya que se había realizado en ocasión de la Acción de Colocación Familiar intentada por el abuelo materno, impugnación a la que hizo caso omiso el ciudadano Juez y no valoró en lo absoluto en su motiva.

Al respecto, es de destacar, según doctrina pacífica y reiterada, que la sentencia adolece de inmotivación por haber incurrido el juez en silencio de pruebas, cuando éste omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, es cónsone el criterio de que no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución. En el caso bajo estudio, efectivamente queda evidenciado de las actas del expediente, que sobre la referida prueba, el a quo sentenciador omitió por completo analizar dicho material probatorio aportado a los autos por la parte actora, lo cual es un error de procedimiento, no obstante, para que se constituya en el vicio denunciado, como bien lo ha expresado la doctrina pacífica y reiterada al respecto, dicha probanza promovida y evacuada debe ser relevante para la resolución de la controversia o incidir en el dispositivo del fallo, y tratándose dicha prueba de un informe social elaborado con motivo de una Colocación Familiar, es obvio que no se corresponde con la causa petendi que subyace en la presente acción de Régimen de Convivencia Familiar, con lo cual los hechos deducidos de la valoración del informe no inciden pragmáticamente en la que aquí nos acoge, por tanto, aun cuando es cierto que el a quo incurrió en un yerro procesal al omitir por completo dicha probanza, pues ni siquiera la mencionó en el fallo, no es menos cierto, que los efectos de su valoración no repercutían en el dispositivo del fallo recurrido, en consecuencia, al no haberse configurado el vicio de silencio de pruebas denunciado por el recurrente, se tienen por improcedentes los alegatos del mismo al respecto y esta Juzgadora los desestima; y así se establece.

DEL VICIO POR SUPOSICIÓN FALSA DENUNCIADO

Con respecto a este vicio, el Alto Tribunal en numerosos fallos se ha pronunciado indicando que conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente.

El mencionado vicio de suposición falsa, en cualquiera de sus tres sub hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual, que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.

La apoderada judicial recurrente en dicha denuncia de suposición falsa, no señala los motivos que tomó en cuenta el Juez para su apreciación de la prueba, tampoco si el juez atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, sino que cuestiona como falso supuesto la conclusión a que llegó el Juez en el fallo recurrido; sin indicar en cual de los supuestos establecidos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil incurrió el juzgador de Primera Instancia, simplemente consideró equivocado que en la sentencia recurrida el Juez, cuando valoró las pruebas delimitadas como números 1, 2, 4 señaló que de tales documentales se evidencia: de la documental signada con el N° 2 que quedó demostrada la cualidad del actor para intentar la presente demanda “en beneficio de su nieta…” , y de la identificada como N° 4, que de dicha sentencia se evidencia la existencia de una demanda de Colocación Familiar “a favor de la Niña antes mencionada…”, objetando estas frases porque no comprende como el Juez deduce que el abuelo materno actúa en beneficio de la niña cuando en realidad lo que persigue es arrebatársela legalmente, a su decir. Al respecto observa esta Alzada que el recurrente incurre en un error de interpretación de los dichos del Juez, pues cuando la parte, el litigante abogado o funcionario judicial, sea juez, fiscal o defensor, y análogos, refieren que actuan “ en beneficio de”, sustancialmente señalan la cualidad con la que actúan, vale decir, en interés o a favor propio o en interés o a favor de otro, en este caso de la niña de marras, de lo que se deduce que el Juez con dicha frase no está dando por establecido un hecho controvertido del juicio, sino que está estableciendo la cualidad y legitimación con la que actúa la parte, lo que no se constituye en un falso supuesto; por otra parte, analizando el sentido literal de lo que dice la parte debió concluir el Juez, en el sentido de que el abuelo materno como parte actora no actúa de buena fe sino que actúa en perjuicio de la niña porque en realidad lo que persigue es ejercer la Responsabilidad de Crianza de ella, esto no es una deducción del juez pues recae en interpretaciones de la misma parte recurrente sobre frases o formas jurídicas utilizadas por el a quo para hacer referencia una condición procesal no así sobre hechos concretos establecidos de manera deductiva por el mismo, además son interpretaciones sobre hechos que no tienen vinculación con el caso aquí debatido.

De otro lado, la parte recurrente alega que las probanzas mencionadas el Juez las atribuyó a la parte actora, cuando en realidad fueron promovidas por su representación. Al efecto, considera esta Alzada que si bien el Juez debió ordenadamente separar las pruebas aportadas por cada una de las partes, también es cierto que jurídicamente tal denuncia corresponde a un ámbito de mero formalismo que no invade el fuero esencial de lo que implica el acto procesal de promoción y evacuación de las pruebas, pues una vez que ellas constan en el expediente, las mismas pasan al argot del proceso como una unidad y dejan de pertenecer a las partes (Principio de la Unidad de la Prueba). Las pruebas son del proceso independientemente de quien las haya incorporado al mismo, el Juez tiene el deber coercitivo de pronunciarse, a.y.j.c.u. de ellas, aunque a su juicio no fuesen idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando el criterio que tenga respecto de ellas, como lo ordenan las normas contenidas en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, derivando de ellas los hechos que se hagan valer en beneficio de la parte que corresponda, o de ambas si fuere el caso (Principio de la Comunidad de la Prueba) en el proceso de adminiculación con la norma positiva, y la falta de cumplimiento de ello si derivará consecuencias negativas haciendo susceptible el fallo de nulidad por estar viciada.

En relación a los demás aspectos invocados como elementos que sustentan su denuncia del vicio de suposición falsa, específicamente sobre los informes, concluye esta Juzgadora que el recurrente está cuestionando únicamente la conclusión a que llegó el Juez en la sentencia, y ya en sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia se ha sostenido que dichas conclusiones corresponden a la libertad de apreciación de la prueba pericial elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario o el especialista comisionado como auxiliar de Justicia adscrito al despacho judicial que se trate, ya que el vicio de suposición falsa, en cualquiera de sus tres hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal caso se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa. En consecuencia, no se ha constituido el vicio en la sentencia recurrida, por lo que se desechan por improcedentes los alegatos del recurrente atinentes al mismo y en consecuencia se desestima la denuncia por lo antes expuesto; y así se establece.

DEL VICIO DE INCONGRUENCIA DENUNCIADO

Respecto al vicio de incongruencia como tal, la Sala de Casación Civil tiene establecido que el mismo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose la incongruencia negativa en una omisión de pronunciamiento sobre una defensa oportunamente formulada, ya que según el principio de exhaustividad de la sentencia hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

En este orden, alegó la parte recurrente que del cúmulo de pruebas mal examinada, mal a.y.m.r. extrae el Juez de Primera Instancia su convencimiento para decretar un Régimen de Convivencia amplio que a su decir perjudica la vida familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su padre, y que el Juez ha sido incongruente en su análisis de las pruebas referidas a los informes, cuando dice que las valora por el Sistema de la Sana Crítica cuando debió decir: “reglas de la sana crítica”, agrega esta Alzada al respecto que la discusión de cómo deben calificarse es un tema meramente doctrinal, pues desde un punto de vista jurídico es indiferente el modo como se las denomine, pues el conjunto de reglas nos remite a la connotación morfológica de que éstas conforman un sistema y en ambos casos siempre que se exprese que son atinentes a “la sana crítica” , que no es más que la valoración conforme las máximas de experiencia y los principios de la lógica formal -Art. 507 del Código de Procedimiento Civil)-, estaremos haciendo referencia al sistema de la prueba libre o innominada o libre convicción, o libre convicción razonada o razonable, y en este sentido estaríamos diferenciándolas de la prueba legal, nominal o tasada, que es lo preeminente al momento de analizar y valorar las pruebas, y la adminiculación de los hechos deducidos de éstas con el supuesto abstracto establecido en la norma; todo lo cual no se constituye en una incongruencia por parte del Juez de Primera Instancia, conforme el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Ulteriormente alega el recurrente, que la sentencia preterida es incongruente, cuando en su análisis el Juez justifica el temor del progenitor porque la niña pernocte en el hogar de los abuelos, debido a los antecedentes debido a la restitución de la niña con ocasión de una acción de a.c., pero sin embargo deduce de la situación de hecho existente que como los abuelos dieron cumplimiento en ese momento a lo dictaminado en el amparo, entonces ello es razón suficiente para que ahora decida un Régimen de Convivencia Familiar tan abierto por considerarlo acorde a las necesidades e interés superior de la niña, permitiéndole pernoctar en el hogar de los abuelos maternos, omitiendo en este caso la aplicación de las reglas de la sana crítica en su análisis al no evidenciar, según sus dichos, la verdadera intención de los actores de ejercer la Responsabilidad de Crianza de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a través de la colocación familiar solicitada en otra instancia, dictaminando además un régimen contrario a lo recomendado en uno de los informes que sugiere propiciar y mantener acercamiento con sus abuelos maternos, iniciando con un régimen de visitas progresivos hasta que la niña pudiese pernoctar. Al respecto esta Alzada, observa que lo aquí denunciado corresponde a un análisis de las conclusiones deducidas por el Juez de Instancia sobre el Régimen de Convivencia Familiar dictado y si el mismo contraviene o no el Interés Superior de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que en todo caso no constituye un vicio que haga susceptible de nulidad del fallo recurrido por incongruencia del mismo, sino que amerita un análisis de su motivación, lo cual, advierte esta Corte Superior, constituye un pronunciamiento al fondo del asunto, por tanto, omite efectuar un pronunciamiento en este momento con respecto a esta denuncia, dado que ello se dilucida en las motivaciones que serán expuestas en el cuerpo del presente fallo; y así se establece.

Ahora bien, en relación a las pruebas consignadas por el recurrente ante esta Alzada, esta Corte se pronunciará respecto de ellas más adelante. Asimismo, en lo atinente al contenido de lo expresado por el recurrente en el capítulo titulado “ASUNTO NUEVO”, ello se corresponde con lo peticionado por la parte actora en la parte in fine del escrito por él consignado ante esta Alzada, donde solicita que las pruebas consignadas posteriormente a la fecha del dictamen recurrido en el presente expediente, sean desglosadas, ya que corresponden a otra causa contentiva de la acción de Colocación Familiar interpuesta, que por error involuntario fueron agregadas, todo a fin de que sean remitidas a la Sala que tiene conocimiento de dicha acción. Tocante a este punto se observa que el desglose de dicha documentación corresponde al Tribunal de Primera Instancia, puesto que ella fue agregada al asunto principal; así las cosas, esta Corte Superior Primera nada más tiene que pronunciar al respecto; y así se establece.

Finalmente, la parte actora no recurrente expuso también en el escrito consignado ante esta Instancia, que la apelación interpuesta por su contraparte debía ser dejada sin efecto, por cuanto no se había cumplido con el requisito procesal de la notificación y que se dejase sin efecto el auto de fecha 29/04/2009, donde se oyó dicha apelación. En lo aquí solicitado, esta Alzada observa que cursa al folio 182 del asunto principal diligencia de fecha 16/04/ 2009 suscrita por el actor, a través de la cual consignó involuntariamente la serie de pruebas correspondientes a la causa contentiva de la Colocación Familiar, asimismo corre inserta al folio 220 del mismo asunto, diligencia de fecha 20/04/2009, mediante la cual la apoderada judicial del demandado apela de la decisión definitiva dictada el 15/04/2009, configurándose con tales actuaciones la notificación de manera “tácita” de las partes involucradas, las cuales se patentizan con la primera actuación que la parte realice una vez dictada la sentencia o actuación que ordene la notificación o citación de la parte cuya presencia se requiera, haciéndose innecesario el libramiento de las boletas para tal fin. Dicha figura es hartamente desarrollada jurisprudencial y doctrinariamente; en efecto, es así como la Secretaria adscrita a la Sala de Juicio, dejó constancia por acta del 21/04/2009 (f. 221) de haber dado por notificadas a ambas partes para que comenzaran a correr los lapsos procesales para la interposición de los recursos a que hubiere lugar. Posteriormente, la apoderada recurrente ratifica su apelación mediante diligencia de fecha 23 del mismo mes y año cursante al folio 223 del asunto, y en fecha 29, el a quo procede a oir la apelación. En consecuencia, considera esta Corte Superior Primera que se cumplieron todos los requisitos de ley, tanto de validez como de eficacia, para la práctica efectiva de la notificación de las partes en el juicio, al igual que resulta válidamente dictado el auto que oyó el recurso de apelación, el cual se tiene como procedente en tiempo y espacio para su resolución por esta Alzada; y así se establece.

Dispuesto lo anterior, esta Alzada pasa a decidir sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

Llegada la oportunidad legal para que las partes intervinientes en el presente asunto promovieran y evacuaran sus pruebas, ambas partes hicieron uso de ese derecho que le concede la Ley, de la siguiente manera:

De las documentales promovidas por la parte Demandante

1) Riela a los folios 5, 22 y 27 del presente asunto, copias simples y copia certificada de la partida de nacimiento N° 132 de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad, emanada del Registro Civil del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, a la cual se le otorga el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil; se aprecia por cuanto de dicha partida de nacimiento se demuestra el vinculo filial existente entre la mencionada niña y sus progenitores T.S.G. y la fallecida ELYS ANTUARE MAITAN, hija de los solicitantes, los abuelos D.A.V. y J.A.M., quedando comprobada así la cualidad del padre como legitimado pasivo en el juicio; y así se declara.

2) Riela al folio 28 del presente asunto, copia certificada de la partida de nacimiento N° 215 de la ciudadana ELYS ANTUARE MAITAN, hoy fallecida, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle del Municipio Libertador, a la cual se le otorga el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil; se aprecia por cuanto de dicha partida de nacimiento se demuestra el vinculo filial existente entre la fallecida y sus progenitores D.A.V. y J.A.M. y su cualidad como legitimados activos para actuar en el presente juicio de Régimen de Convivencia Familiar en su condición de abuelos maternos, en beneficio de su nieta, la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los términos dispuestos en los artículos 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se declara.

3) Riela a los folios 21 y 29 del presente asunto, copia simple y copia certificada del acta de Defunción N° 178 de la ciudadana ELYS ANTUARE MAITAN, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega del Municipio Libertador, a la cual se le otorga el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil; se aprecia por cuanto dicho instrumento otorga fe pública a la certificación médica de defunción de la de cujus, además de dejar constancia de los siguientes hechos: que era hija de D.A.V. y J.A.M., así como de que dejó dos hijos menores de edad D.J. y BARBARA; y así se declara.

4) Riela a los folios del 36 al 37, copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, de fecha 23/07/2008, en la cual dicho Tribunal se declaró incompetente para conocer de la demanda de Colocación familiar interpuesta en beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la cual esta Alzada le otorga todo el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por no haber sido impugnado por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia la existencia de una demanda de Colocación Familiar interpuesta a favor de la niña antes mencionada, por el ciudadano D.A.V., en la cual se declinó la competencia al Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial, por cuanto la niña reside en la ciudad de Caracas con su padre el ciudadano T.S.G., parte demandada en el caso sub iudice; y así se declara.

5) Corre inserta al folio del 47 al 52 del asunto, copia simple de un Informe Social elaborado por el TSU J.A.G.Z., en su carácter de Trabajador Social adscrito al Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, con motivo de una acción de Colocación Familiar. Dicho documento se desecha por impertinente por cuanto a pesar que existe una identidad de partes con respecto a la presente acción de Régimen de Convivencia Familiar, tratándose de un motivo y causa -“causa petendi“- distintos, el contenido del mismo no ofrece elementos de convicción suficientes a esta Juzgadora en relación a los hechos controvertidos del presente juicio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

6) Corre inserta a los folios del 105 al 107, copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, de fecha 01/12/2008, en la cual dicho Tribunal decretó la Colocación familiar del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, a la cual esta Alzada le otorga todo el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por no haber sido impugnada por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia que se otorgó la Colocación Familiar del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hermano de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el hogar de los abuelos maternos y parte solicitante del presente juicio, ciudadanos D.A.V. y J.A.M.; y así se declara.

De las documentales promovidas por la parte Demandada

1) Corre inserta a los folios del 111 al 132 del asunto, copia simple de la sentencia de apelación de la acción de A.C. dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 27/08/2008, a la cual esta Alzada le otorga todo el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por no haber sido impugnada por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia la confirmatoria del fallo dictado en fecha 28/04/2008 que declaró con lugar la acción de A.C., en la cual se ordenó restablecer la situación jurídica infringida de manera inmediata con la entrega material de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a su padre el ciudadano T.G.S.G.; y así se declara.

2) Cursa inserta a los folios del 133 al 157 del asunto, copia simple de la sentencia de A.C. dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy , de fecha 28/04/2008, a la cual esta Alzada le otorga todo el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por no haber sido impugnada por la vía de tacha conforme lo dispuesto en el artículo 1380 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia que el ciudadano T.S.G., interpuso acción de A.C. por la violación de los derechos y garantías constitucionales de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud que en fecha 31/01/2008, la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente extensión Valles de Tuy, solicitó al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana la entrega por parte del ciudadano T.G.S.G., de la niña antes mencionada al abuelo materno D.A.V., la cual fue declarada con lugar y ordenó restablecer la situación jurídica infringida de manera inmediata con la entrega de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su padre el ciudadano T.G.S.G.; y así se declara.

3) Cursan a los folios del 162 y 163 del asunto, marcadas con las letras “A” y “B”, imágenes digitales donde se observa a una niña compartiendo con varias personas al aire libre, no puede evidenciar esta Corte de las mismas, que se trate efectivamente de la niña de autos y que alguna de esas otras personas corresponda con su progenitor, los abuelos maternos o su hermano; en consecuencia, esta Corte Superior Primera las desecha por impertinentes, por no ofrecer elemento alguno de convicción con respecto a los hechos controvertidos del juicio, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

DE LAS PRUEBAS DE INFORME ORDENADAS POR EL A QUO

1) Riela a los folios del 82 al 87 del asunto, Informe Técnico Integral elaborado al grupo familiar, por el Equipo Multidisciplinario N° 5 adscrito a este Circuito Judicial, ordenado por el Tribunal de Primera Instancia, cuyas conclusiones y recomendaciones, son las siguientes:

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

• La vivienda visitada es su espacio de resguardo, centro receptor de afectos y atenciones, así como marco referencial. Dentro de sus limitaciones reúne condiciones para la permanencia de la niña.

• La comunidad es un sector popular del Área Metropolitana de Caracas, con la cantidad de problemas y situaciones sin resolver que existen en todo el territorio de la República.

• Aún cuando no es el padre quien solicita el Régimen de Convivencia Familiar se visito (sic) el hogar del mismo. La impresión general diagnóstica nos indica que persisten discrepancias por la Responsabilidad de Crianza y que los abuelos mantienen las expectativas y visión general de continuar atendiendo directamente a su nieta. Esto puede considerarse una fuente futura de desavenencias que pueden interferir en la relación con sus abuelos.

• La niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (sic) Sierra Antuare, no presenta signos de afectación emocional. Se sugiere propiciar y mantener acercamiento con sus abuelos maternos iniciando con régimen de visita progresivo hasta que la niña pueda pernoctas.

• El señor T.S. no presenta signos ni síntomas de patología mental y/o trastorno de personalidad. Se sugiere flexibilizar su persona en cuanto a la interrelación de sus abuelos maternos con la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). (…)

(Subrayado de esta Alzada).

Dicho Informe Integral, es apreciado por esta Corte Superior Primera y se le otorga pleno mérito probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto las conclusiones y recomendaciones realizadas por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial, en virtud que el contenido de dicha experticia privilegiada está fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (Integral), llevan a esta Juzgadora a la libre y plena convicción razonada de la necesidad de propiciar y establecer que se perpetúe el contacto entre la niña de marras y sus abuelos maternos, así como de proveer o reforzar herramientas para un mejor desenvolvimiento de las relaciones familiares y de interacción comunicacional entre el progenitor y los abuelos maternos, todo en procura de asegurar el mejor desarrollo integral de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y en garantía de su derecho a crecer en un entorno saludable, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 8, 26 (parte in fine de su encabezado) y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se hace saber.

2) Riela a los folios del 96 al 101 del asunto, Informe Técnico Integral Social elaborado a los ciudadanos D.A.V. y J.A.M., por el TSU J.A.G.Z., en su carácter de Trabajador Social adscrito al Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, ordenado realizar mediante exhorto librado por el Tribunal de Primera Instancia, cuyas conclusiones y recomendaciones, son las siguientes:

Valoración Social

Los familiares maternos mantienen buenas relaciones personales, el rol principal es ejercido por los abuelos, cualquier decisión importante es tomada en forma conjunta por estos (sic). De acuerdo a lo manifestado por Daniel y J.A., el progenitor a sabiendas del afecto que sienten ellos por la niña los aleja, por temor a que (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en algún momento se niegue a regresar con él.

Las relaciones personales entre los abuelos de la niña y el progenitor, en la actualidad son tensas, solo se comunican cuando van a fijar el lugar donde van a visitar a la nena. El abuelo mostró su disposición al diálogo con el padre, para tomar una decisión en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar se refiere.. (sic)

Aparentemente la familia Antuare Maitan es muy apreciada en el sector donde residen, se detectó para la ocasión de la visita domiciliaria.

Conclusiones

Se infiere:

• La niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), proviene de una relación estable de hecho, ocupa el segundo lugar en orden cronológico descendente en correspondencia a un total de dos hermanos, consecuencia de dos uniones diferentes de la progenitora. (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (hermano de la niña) se mostró nostálgico por la ausencia de su hermana a la que no ve desde hace algunos meses.

• Las relaciones personales entre los abuelos y el progenitor en la actualidad son hostiles, limitadas a encuentros casuales o cuando van a visitar a la nena.

• Las condiciones endógenas y exógenas que rodean el inmueble garantizan un normal desenvolvimiento a sus ocupantes. (…).

. (Subrayado de esta Alzada)

Dicho Informe Integral Social, es apreciado por esta Corte Superior Primera y se le otorga pleno mérito probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto las conclusiones y orientaciones realizadas por el profesional técnico en trabajo social adscrito a dicho Despacho Judicial, en virtud que el contenido de dicha experticia privilegiada está fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (Integral), llevan a esta Juzgadora a la libre y plena convicción razonada de la necesidad urgente de propiciar y establecer que se perpetúe el contacto entre la niña de marras y su hermano (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien convive con los abuelos maternos, así como de proveer o fortalecer, como ya se dijo, las herramientas para un mejor desenvolvimiento de las relaciones familiares, todo en procura de asegurar el mejor desarrollo integral de ambos niños, en garantía del Principio de la Fratría y su derecho a crecer en un entorno familiar saludable, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 8, 26 (parte in fine del encabezado) y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se hace saber.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

En fecha 11 de marzo de 2009, mediante acta cursante al folio 108 del asunto principal, el Juez Unipersonal N° VI de la Sala de Juicio, dejó constancia de lo siguiente: “…compareció la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en compañía de su padre, la niña si bien estaba contenta no quiso conversar. El padre manifestó estar de acuerdo en (sic) los abuelos visiten a su hija pero sin pernota (rectius: pernocta)”.

Visto lo anterior, evidencia esta Juzgadora que la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad, en la oportunidad fijada para recavar su opinión, no quiso hablar aun cuando se mostraba contenta, por lo cual su deseo de no manifestar opinión alguna es tomado en cuenta por esta Corte Superior Primera conforme lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las recomendaciones emanadas de la Sala Plena de nuestro m.T. de la República y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, disposiciones éstas que desarrollan el Interés Superior como principio de aplicación preferente en todos los asuntos que les conciernan a los Niños, Niñas y Adolescentes, y el Derecho da opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo deber ser garantizado en todo procedimiento administrativo y judicial que conduzca a una decisión que afecte los derechos, garantías e intereses de los Niños, Niñas y Adolescentes, sin más límites que los derivados de su Interés Superior y tomando en consideración su capacidad evolutiva, tal como lo prevé el artículo 13 de la precitada Ley, todo lo cual fue garantizado ante ambas instancias, aun cuando la niña de autos durante el ejercicio de su derecho, no quiso expresar palabra alguna, prescindiendo ambas instancias de tal opinión al momento de dictaminar su fallo; y así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA ANTE LA ALZADA

Produjo la parte demandada con su escrito de conclusiones como fundamentación de su apelación, las siguientes pruebas documentales:

1) Cursa al folio signado con la letra “A” , copia simple de un dibujo a mano, al parecer elaborado por la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde se lee: “Abuelito: Te quiero mucho …Abuelito: Te quiero mucho”; signado con la letra “B”: Informe Psicopedagógico elaborado por la docente especialista: X.O., de la Escuela Básica “TULA AMITESAROVE” de El Junquito, debidamente firmado y sellado, y un anexo consistente en un dibujo multicolor a mano; signado con la letra “C”: Informe sobre el desarrollo Evolutivo de la niña emanado de la Directora y Profesora Naismy Córdova, del Centro de Educación Inicial Nueva Córdoba en Montalbán, documentos privados que sólo tienen efecto entre terceros, que esta Corte Superior Primera no les otorga eficacia probatoria alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Establecido lo anterior, esta Corte Superior Primera pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, de la siguiente manera:

- II -

MOTIVACIONES PARA LA DECISIÓN

Primeramente, valoradas como han sido las pruebas producidas y evacuadas durante el juicio, en atención a las alegaciones de hecho y de derecho efectuadas por el recurrente ante esta Alzada, se observa:

Radica el presente asunto en una demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por los ciudadanos D.A.V. y J.A.M., en su carácter de abuelos maternos de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a lo cual el progenitor, ciudadano T.G.S.G., a pesar de las desavenencias suscitadas entre ellos a raíz del fallecimiento de la progenitora e hija de los solicitantes, ciudadana ELYS ANTUARE MAITAN, manifestó estar de acuerdo en que se perpetúe el contacto entre ellos, no obstante sea en su presencia, y sin derecho a pernocta.

A la luz de lo anteriormente expuesto, queda claro que lo discutido aquí no es el derecho a la frecuentación en esencia, sino el modo y forma en que fue establecido el Régimen de Convivencia Familiar por el a quo, el cual fue objetado por el demandado recurrente, por lucir desproporcionado e injusto, por cuanto a su decir afecta la vida familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de su padre T.S.G..

Es así como en el escrito cursante al folio 161 de las actas que conforman el asunto principal, el progenitor de la niña, a través de apoderado judicial, expresó lo que a continuación se transcribe:

Reconoce mi representado el derecho de los abuelos maternos y el de la Niña de mantener el contacto familiar; pero siempre que tales facultades no obstruyan el normal desarrollo y formación integral de la menor (sic), lo que sería muy factible si se permite que la niña pernocte en el hogar de Los Solicitantes y su orientación influyera con mayor grado, menoscabando la orientación del padre y su familia, que coadyuva con él en este sentido. Y en defensa de la integridad de la Niña, debido a su corta edad y a la actitud hasta ahora demostrada por los abuelos D.A. y J.M., como se evidencia de expediente, considero descabellado se le permita pernoctar fuera del hogar paterno, lo que solicito sea así formalmente declarado.

A la luz de lo expresado, solicito muy respetuosamente a esta Instancia:

Se acuerdo (sic) un Régimen de Convivencia flexible apropiado a la edad de la Niña, a las necesidades de compartir con su padre los fines de semana y en concordancia con la máxima de experiencia de este d.T. y sin conceder que la menor pernocte fuera de su hogar.

.

Estos los hechos, conviene traer a colación lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

Artículo 387.- Fijación del régimen de visitas.

El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quienes ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.

De igual manera, contempla el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya vigente, lo siguiente:

Artículo 388.- Extensión del régimen de convivencia familiar a otras personas.

Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar. También podrán solicitarlo aquellos terceros que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.

.

De acuerdo a la normativa anteriormente transcrita, así como también el contenido establecido en los artículos 27 y 386 eiusdem; se observa que las mismas se refieren al Derecho Humano de mantener relaciones con ambos padres, pero en especial con aquel progenitor que por no ejercer la custodia como elemento de la Responsabilidad de Crianza, se le imposibilita practicar el derecho de convivencia familiar, el cual como bien expresamente lo establece la Ley Especial, puede ser extendido a parientes por consanguinidad o por afinidad, así como a todos aquellos terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo y permanente con el niño, niña o adolescente de que se trate, por lo que se hace necesario para garantizar dicho derecho, tanto a los abuelos maternos solicitantes como a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el procurar fijar un régimen de convivencia familiar que admita mayor contacto entre ellos, siempre que no contravenga su interés superior.

En esta vertiente, y continuando con el hilo jurídico iniciado, el Juez de Primera Instancia, estableció un régimen de Convivencia Familiar de carácter provisional bajo dichas características, garantizando el contacto entre la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y sus abuelos maternos, pero sin incluir la pernocta (f. 23), lo que como bien dijo en su oportunidad, dicha condicionante estaría atenida a las resultas obtenidas del informe que del núcleo familiar realizare el equipo multidisciplinario, toda vez que sus orientaciones constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el Interés Superior de la referida niña.

Del informe Integral que efectuaran los expertos del equipo multidisciplinario, así como del informe ordenado por exhorto a Miranda, a todo el grupo familiar conformado por la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su progenitor, ciudadano T.G.S.G., así como sus abuelos maternos, los ciudadanos D.A.V. y J.A.M., quienes tienen bajo su custodia otorgada por vía de colocación familiar a su nieto, (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hermanito de la niña de marras, se evidencia, que el conflicto allí limitante es entre los adultos, quienes no han sabido canalizar su relación a raíz del fallecimiento de la progenitora, destructurándose como familia, sin tomar en cuenta preeminentemente los derechos de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Este informe integral proveniente de profesionales imparciales proporciona datos que hacen presumir a quien aquí decide, la problemática familiar.

Ahora bien, durante décadas se ha observado la alta frecuencia de casos en que los progenitores se manifiestan reacios a admitir que el hijo tiene derecho a comunicarse con ambos padres, así como que el otro progenitor tiene también derecho a comunicarse adecuadamente con su hijo, y menos aun bajo reservas estos padres comprenden que sus hijos tienen derecho a mantener contacto con sus familiares y compartir con los demás parientes consanguíneos o afines, y aun que pudiere ser extendido ese derecho a terceros, cuando su interés superior lo justifique. Lo cual es de primordial consideración en el presente caso en particular, en el que la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuenta con la corta edad de cinco (05) años de edad y que su crecimiento, formación y desarrollo irremediablemente estará expuesto con la ausencia de su progenitora, fallecida hace dos (02) años, de su amor y de todo lo que en esencia significa la “MADRE”, vacío éste que el rol de padre no podrá llenar plenamente a pesar del intento y los esfuerzos que desmesuradamente el pueda hacer, aun teniendo la mayor preparación y mejor disposición e intención posibles, como padre protector y amoroso que debe ser. Si ya una relación se va arduamente fracturada cuando se trata de una separación o divorcio entre progenitores, o cuando se trata de familias mono-nucleares cuando el niño, niña o adolescente convive con uno solo de los progenitores porque desconoce la existencia del otro o es rechazado por ese ausente, mayor complejidad habrá cuando a temprana edad ese infante se ve desprotegido y desprovisto del calor maternal debido a su fallecimiento. Es por ello que debe procurarse estrechar los lazos existentes entre la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y sus abuelos maternos, como igual deberá ser con su hermano el niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues además de ser los familiares que por línea de parentesco están más cerca, a su vez representan un vínculo entrañable con el lado materno que ineludiblemente debe mantenerse a lo largo de su vida, en procura de un mejor desarrollo psico-emocional de la niña, que redundará en beneficio de su hermano y del núcleo familiar como un conjunto, garantizándose así la condición específica de la niña como persona en desarrollo, sus derechos frente a aquellos y posteriormente sus deberes para con los mismos; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y sus derechos y garantías como niña, al igual que la necesidad de equilibrio frente a las exigencias del bien común.

En razón de que la niña no puede partirse ni repartirse salomónicamente hablando, tanto los abuelos maternos como su progenitor tendrán que limitar sus pretensiones dentro de lo que resulte compatible con el fluido contacto entre ellos, repartiendo equitativamente tiempo, actividades y responsabilidades. Sin embargo, es usual advertir un enorme empeño en adjudicarse al hijo como si constituyera “un botín de guerra”. Además esta proyección del derecho de ambos padres sobre un mismo ámbito, el de sus hijos menores, en este caso el progenitor frente a los abuelos maternos, los obliga a tenerse en cuenta siempre “en tiempo presente”, con el indeseado resultado de propender a mantener vivo el problema que desencadenó la crisis. Por otro lado, los niños, al ser involucrados en el conflicto de los adultos, agravan los propios, que ya la sola desintegración de la familia les acarrea.

Por ello, esta Juzgadora está plenamente convencida, que las visitas tienden a suavizar el impacto que ocasiona la interrupción o ausencia de convivencia y deben preservar y/u optimizar la relación paterno o materno filial de que se trate. Las obstrucciones y/o incumplimientos conspiran contra ese fin esencial.

Debe advertirse además, que en los supuestos de intervención del órgano jurisdiccional, se encuentra involucrado el orden familiar en su totalidad, pues si no se actúa sobre los padres, o en este caso uno de ellos y los abuelos, como adultos que no saben mantener relaciones adecuadas de parentalidad frente al niño, niña o adolescente, se corre el riesgo de producir graves lesiones en la psiquis o en el espíritu de éstos, y ello no debe ser admitido por el órgano jurisdiccional, quien debe aconsejar sesiones de terapia al grupo familiar y establecer un régimen de convivencia familiar acorde con la situación.

La práctica forense ha sostenido que para resolver un tema tan espinoso- o sea el relativo al régimen de visitas, hoy régimen de convivencia familiar, sería deseable que las partes mismas, fueran, quienes considerando las necesidades y salud espiritual y física del niño, niña o adolescente en común y dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran per sé, como un ejemplo para el hijo (quien espera sobre todo, soluciones de los padres y familiares más influyentes, no de terceros), que le muestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial, pero siendo que en el presente asunto se les ha ido de las manos tal situación a los adultos involucrados, es decir, el progenitor y los abuelos maternos, deberá quien aquí suscribe el presente fallo, establecer lo indicado y procedente.

Veamos por ejemplo, como según la Dra. L.N.M.d.B., profesora de Derecho Civil V - Familia y Sucesiones- de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en su obra “Derecho de Visitas”, como el Tribunal de Familia de Milwaukee County adaptó el siguiente texto denominado “Hill of Rights of children in Divorce Actions”, deduciéndolo de decisorios de la Suprema Corte de Wisconsin, el cual refleja tanto los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como la manera o forma de ser tratados por sus progenitores y familiares, así tenemos:

1. - El niño, niña o adolescente, tiene el derecho de ser tratado como persona interesada y afectada y no como una posesión de uno o ambos padres.

2. - El derecho de crecer y madurar en el hogar que mejor garantice para el menor una oportunidad de desarrollarse como una persona madura y responsable.

3. - El derecho a un diario amor, cuidado y disciplina y protección del padre a quien le ha sido atribuida la tenencia.

4. - El derecho a conocer al progenitor no conviviente y recibir los beneficios del contacto con su padre, de su amor y guía a través de un adecuado régimen de visitas.

5. - El derecho a una positiva y constructiva relación con ambos padres, sin permitir que ningún padre degrade o desmerezca al otro en la mente de su hijo.

6. - El derecho de tener valores morales y éticos desarrollados por enseñanzas y prácticas y tener límites impuestos a las conductas, de modo tal que, en forma temprana, el menor desarrolle autocontrol y autodisciplina.

7. - El derecho al más adecuado nivel de asistencia alimentaria que pueda ser provisto por ambos padres.

8. - El derecho a las mismas oportunidades de educación que hubiera tenido si sus padres estuvieran unidos.

9. - El derecho de revisiones periódicas de los acuerdos en materia de tenencia y alimentos, que deberán adecuarse a las circunstancias de los padres y a los beneficios que el hijo pueda requerir.

10. - El derecho al reconocimiento de que el hijo involucrado en un divorcio está siempre en desventaja, y la ley debe tomar firmes medida para proteger su bienestar, incluyendo, si fuera necesario, investigaciones sociales para determinarlo, y la designación de un curador ad litem para proteger sus intereses .

Los postulados antes mencionados, debieran ser para el padre de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), más que una parte del cuerpo de una sentencia, un Código de derechos de su hija y una guía orientadora en su difícil rol de progenitor, verbigracia si solo cuenta con el apoyo de los abuelos maternos en ausencia de la madre. Además de la importancia de que se garantice el derecho a la fratría, que debe regir entre los hermanos de sangre, quienes en principio deberían permanecer y convivir juntos, no obstante, el presente, es un caso especial pues el progenitor que generó la filiación y parentesco es la madre, quien ha fallecido, por tanto, ambos niños, hijos de padres distintos, siguen siendo hermanos y la relación fraterna que de dicho vínculo se deriva debe prevalecer también frente a los intereses de los adultos involucrados, quienes además tienen el deber de que los lazos de hermandad se mantengan y fortalezcan a través del contacto directo entre ellos, ya sea interactuando a través de actividades educativas y/o recreacionales, comunicaciones telefónicas, personales, e-mails, o de traslados de uno al hogar del otro de manera alterna, formándolos como un núcleo indisoluble de amor y protección, en pro de un saludable desarrollo para ambos que los convierta en los hombres y mujeres de bien del mañana, pudiendo contar siempre el uno con el otro en una relación armoniosa, como igual debe suceder con los abuelos maternos; y así se establece.

Por otra parte, cabe destacar que es plenamente comprensible que el progenitor sienta temor y reservas porque su hija pernocte con los abuelos maternos, debido a que se vio urgido en su oportunidad de acudir a la vía Judicial para obtener a través de una Acción de A.C. la restitución de su hija, según se evidencia de la probanzas cursantes en el asunto. Sin embargo, también se evidencia como bien lo afirmó la recurrida, que los abuelos cumplieron con lo ordenado en la sentencia dictada con motivo de la referida Acción de Amparo, ya que la niña actualmente vive con el padre en el Área Metropolitana de Caracas, y así se ha mantenido hasta la actualidad, sin que se hayan suscitado nuevas circunstancias de ese tenor, además de que dicha acción prosperó también en restablecimiento de la situación jurídica infringida derivada del abuso de poder con el que actuaron los funcionarios allí referidos, al retirar a la niña del fuero paterno. Cabe reiterar que la presente causa trata de una acción por Régimen de Convivencia Familiar, no así de una Colocación Familiar ni de Responsabilidad de Crianza, donde lo único que se debe garantizar es el derecho de visitas de la niña con sus abuelos maternos y de frecuentación familiar con su hermano.

En consecuencia de lo anterior y tomando en consideración que la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuenta con tan solo cinco (5) años de edad, considera esta Sentenciadora que la misma, se encuentra en posibilidad de mantener el contacto con sus abuelos maternos de una manera más directa, permanente y progresiva, aun con derecho a pernocta, con el objeto de asegurar su desarrollo integral, pues de las experticias realizadas al grupo familiar no se deriva la situación o circunstancia que a nivel físico, psíquico, mental o emocional sirva como impedimento para que la extensión del derecho de convivencia familiar a los abuelos maternos y el hermano, se efectúe y garantice también, ocasionalmente, con tal característica, como bien lo procuró el Juez de Primera Instancia cuando consideró que el elemento de la pernocta podía ser incorporado al régimen que ya provisionalmente se venía realizando, en adhesión a lo recomendado por el Equipo Multidisciplinario en su informe cuando sugirió propiciar y mantener el acercamiento con los abuelos maternos iniciando con un régimen de visitas progresivo hasta que la niña pudiese pernoctar; y así se establece.

La Dra. G.M., recoge en la IV Jornadas sobre la LOPNA, de la Universidad Católica A.B., página 407, el siguiente postulado:

La unidad familiar es un principio supremo ya consagrado en el derecho: el niño debe vivir en una familia y no ser separado de ella, independientemente de la voluntad individual de los integrantes de ella

.

Interpreta esta Juzgadora, que “unidad familiar” no quiere decir que los padres deban mantenerse juntos para siempre, sino que en v.d.P.d.C., aún cuando los padres se encuentren viviendo separados, éstos deben ejercer sus roles y deberes inherentes a la Institución de la P.P., es decir, su asistencia material, su orientación moral y educativa, su vigilancia y poder disciplinario o de corrección. Todos estos deberes, constituyen una ardua labor que quizás no se observe tanto durante los primeros años de vida de un niño, pero evidentemente que este niño va a crecer y desarrollarse, y en consecuencia, a exigir mayor atención, por lo que asumiendo que el padre puede rehacer su vida con una nueva pareja que será en principio ajena a la niña, considera esta Alzada que compartir en parte la labor con los abuelos maternos, haría mas saludable el desarrollo físico y emocional de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin olvidar nunca, como ya fue apuntalado, que estos niños de hoy serán los hombres del mañana.

Ahora bien, atisbemos a los lineamientos sugeridos por el autor Mazzinghi, Derecho de Familia, Tomo III, N° 463, p.178:

1. Contactar en forma personal en la mayor medida posible con la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

2. Procurar interiorizarse de sus circunstancias, inquietudes, problemas, entorno, pues en su calidad de abuelo encargado de la niña durante el, también debe vigilar el correcto crecimiento y evolución de la niña.

3. Tratar de que complemente tareas o compromisos que han quedado insertos dentro del plazo que se efectúa el régimen de convivencia familiar (tareas escolares, concurrencia a algún evento especial o fiestas de cumpleaños de amigos o compañeros, algún control de facultativos o asistencia para continuar tratamientos ya iniciados), claro está, en la medida de su desarrollo y consecuente asunción de responsabilidades escolares y otras.

4. Cumplir ritualmente con los horarios de retiro y regreso de la niña al hogar custodio, en este caso el del padre.

5. No exponerla a situaciones de riesgo.

6. Llevarla a lugares adecuados para su edad.

7. No dejar a la niña al cuidado de personas extrañas u otros familiares, con quienes podrá compartir también la visita, tomando en consideración lo opinión del progenitor.

8. No sobrecargar a la niña con conflictos propios o con los de los abuelos, comprendiendo que aquella ni está capacitada ni es su función solucionar los problemas de los adultos.

9. Debe comportarse de acuerdo con su rol paterno, brindando acogida cálida, sin desconocer su responsabilidad en la correcta formación de su hija, lo que exigirá la moderada corrección que su comportamiento merezca.

10. El trato debe ser afectuoso y proporcionar sensación de protección y seguridad.

11. Debe cuidarla diligentemente.

12. Vigilar su salud física y psíquica.

13. Brindar asistencia médica apropiada a las necesidades o eventualidades surgidas durante el cumplimiento de la visita.

14. Cargar con los gastos ocasionados por los traslados de la niña y todos los demás que se originen durante y en ocasión de las visitas.

15. Alimentar adecuadamente a la niña.

Pues bien, adhiriéndose a los lineamientos de Mazzinghi antes expuestos, esta Juzgadora los hace parte del cuerpo de esta motiva en el presente fallo, quedando así determinadas las funciones y responsabilidades que asume el progenitor no custodio cuando fuere el caso, los cuales fueron adaptados en este particular para su aplicación por los abuelos maternos, a quienes les son asimilables, durante el Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo. Pues, analizados como fueron ante esta Alzada los informes técnicos efectuados donde se constató que la negativa del padre a la pernocta de la niña en el hogar de los abuelos maternos no se encuentra justificada pues el mismo es apto para que se autorice tal condición, como efectivamente lo ordenó el a quo en su sentencia cuando estableció el Régimen de Convivencia Familiar que regiría finalmente, el cual, a criterio de quien decide, resulta ajustado a derecho, pues asegura el derecho de Convivencia Familiar de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con sus abuelos maternos, y por vía extensiva a mantener contacto directo, permanente y progresivo con su hermano (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en garantía del Interés Superior de ambos; y así se establece.

Dado que habían transcurrido ocho (08) meses aproximadamente desde que se fijare el régimen provisional, era conveniente dictaminar un régimen que incluyese el derecho a pernoctar en el hogar de los abuelos maternos, en garantía del elemento de progresividad invocado, toda vez que no se evidencia de las pruebas producidas que a la fecha exista fundado temor o alguna razón o impedimento para que dicho régimen se efectúe del modo dictaminado. Asimismo, en cuanto a lo argüído por el recurrente de que dicho régimen luce como un Régimen de Convivencia compartido y que por ello, a su decir, obstaculiza y le merma el tiempo de ejercicio de la Responsabilidad de Crianza que por derecho ejerce como progenitor de la niña; considera esta Juzgadora que el elemento de custodia, al parecer es el que le perturba dado que implica la convivencia con la niña, lo que no debe ocurrir, pues sigue siendo el padre quien la detenta, pero durante su ejercicio debe permitir y propiciar la interacción de la niña con otros familiares, personas y amigos, que es lo que se está garantizando aquí, además que la custodia no es el único atributo que posee la responsabilidad de crianza como parte de la institución de la p.p., cuyas características inherentes seguirán siendo ejercidos exclusivamente por el progenitor como la ley así lo contempla, no obstante, durante los momentos en que la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentre fuera del hogar de residencia, su bienestar estará directamente atribuido a la persona adulta que en ese momento se encuentre a su lado, como una especie de delegación, esto, en el caso de los abuelos maternos pero ello regirá sólo durante el espacio de tiempo que se esté efectuando la visita, no obstante la toma de todas las decisiones inherentes a los aspectos importantes de su vida sigue siendo parte del ejercicio de la P.P. y en lo que corresponda a la Responsabilidad de Crianza, que forma parte de aquella y que rige de manera permanente para el progenitor. Que el régimen establecido por el a quo incluya además de la pernocta, períodos vacacionales es prioritario, pues no sólo se está asegurando el derecho de frecuentación de la niña con sus abuelos maternos, sino que principalmente se está garantizando el contacto directo y frecuente de los hermanos, y con tal objeto fue formulado el Régimen, como corresponde.

En consecuencia a lo expuesto, deberá el ciudadano T.G.S.G., como progenitor de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), abstenerse de obstaculizar de algún modo el régimen de convivencia familiar ordenado, coadyuvando en su cumplimiento en todo momento. Por su parte, los abuelos maternos, deberán atenerse a lo estrictamente establecido en el mismo, sin tratar de abarcar otros ámbitos ajenos al de su cualidad como abuelos de la niña y a las atribuciones que un Régimen de Convivencia otorga conforme los lineamientos aquí recomendados.

En este sentido, esta Corte Superior Primera cónsone con la declaratoria del a quo, sólo modificará en parte el dispositivo dictado, en lo atinente a incorporar con carácter obligatorio, la asistencia de las partes a los programas de fortalecimiento familiar, por ante las instituciones: FONDENIMA, PLAFAM o PROFAN, los cuales resultan altamente recomendables debido a la problemática que subsiste entre ellos y que debe ser canalizada terapéuticamente, y así será ordenado en el dispositivo del fallo, y así se establece.

En este sentido, apuntala esta Alzada a que las partes involucradas, logren un entendimiento amigable, de manera de procurar estar ambos presentes en todos los momentos importantes de la vida de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), apartándose de los conflictos personales pasados y retomando un nuevo sendero en pos de la felicidad de la misma, pues ello beneficia su desarrollo integral de manera efectiva. En consecuencia de todo lo antes analizado, evidenciada la necesidad de que se estableciera un Régimen de Convivencia Familiar orientado a mantener y fortalecer los vínculos afectivos de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con los miembros de su familia materna y su hermano (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de manera más directa, permanente y progresiva, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abg. L.L.R.D., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano T.G.S.G., contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró Con Lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la Abg. C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, a solicitud de los ciudadanos D.A.V. y J.M., en beneficio e interés de su nieta, la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (5) años de edad.

SEGUNDO

SE MODIFICA EN PARTE la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009 por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, sólo en cuanto a incorporar lo siguiente:

1. Se ordena, con carácter obligatorio, que el progenitor acuda al Taller de Escuela para Padres dictado en FONDENIMA; igualmente, deberán asistir tanto el progenitor como los abuelos maternos, con carácter obligatorio, cada uno a Psicoterapia Individual, por ante PROFAM, ubicado en la siguiente dirección: Av. F.F., detrás del Centro Médico San Bernardino, Urb. San Bernardino, Quinta “FUNDANA”.

2. Por cuanto de autos se ha evidenciado que el progenitor de la niña de marras, ha sido reacio en el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar fijado a favor de su hija, esta Alzada lo insta a cumplirlo fiel y cabalmente en lo seguido, so pena de la aplicación de lo establecido en el artículo 270 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, Regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZA

Dra. E.M.C.C.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA FERNANDEZ ALBORNETT

En esta misma fecha, siendo las __________, se publicó, registró y diarizó la decisión que antecede en horas de despacho, como está ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA FERNANDEZ ALBORNETT

ASUNTO N° AP51-R-2009-006299.

YYM/ESCS/EMCC/DFA/DTPR