Decisión nº 320-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-006605

ASUNTO : VP02-R-2009-000510

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 28 de Julio de 2009 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los Abogados 1.- I.A. y R.R.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.478 y 29.157 respectivamente, en su carácter de Defensores del ciudadano W.R.O., identificado en actas, y 2.- Y.U.O., en su carácter de defensora de los imputados MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.B.V., identificados en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Mayo de 2009, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los ciudadanos antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano A.B..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de Julio de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Señalan los Abogados I.A. y R.R.O., en su escrito que, apelan de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 16 de Mayo de 2009, por cuanto dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido W.R.O., por la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo.

Los defensores comienzan su escrito esbozando los hechos en la presente causa, y en el punto denominado como “FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES JUDICIALES”, señalan: “…no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; continuan los defensores citando sentencia N° 2380, de fecha 11-12-01, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional; e igualmente refutando los elementos de convicción tomados en el presente asunto y por los cuales fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido.

Refieren que: “…en caso de que esta Corte de Apelaciones no comparta nuestra opinión y/o criterio en los supuestos anteriores para lograr primero la nulidad de todas las por no cumplir con los requisitos exigidos en forma imperativa en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de elementos o fundamentos de convicción; así como por no existir una suscinta relación de los hechos que se le atribuyen y comprometen la responsabilidad de nuestro Defendido, en la comisión del supuesto delito que le imputa la Representación Fiscal y por el cual se encuentra privado de libertad, por disposición del Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, SOLICITAMOS muy respetuosamente a esta Corte, se sirva DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, por considerar que la decisión dictada por un Tribunal par privar preventivamente a una personas, deberá contener y enunciar cuatro (4) requisitos en forma taxativa; se encuentra trasgredido en la precalificación que hace el Representante del Ministerio Público y que fue ratificad por el Tribunal de Control en su Sentencia de Privación Preventiva de Libertad; por cuanto la suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen a nuestro Defendido, por el cual supuestamente se compromete su responsabilidad en el cometimiento de un supuesto hecho punible, no se adecua al tipo de delito precalificado como es el Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el Artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores…”

Por último, solicitan se sirva declarar con lugar el escrito de apelación, interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se le privó preventivamente la libertad a su defendido W.R.O., plenamente identificado en actas, con las consecuencias legales del caso, como lo es la inmediata libertad plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva menos Gravosa.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada Y.U.O., en su escrito que, apela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y 5°, en contra decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 16 de Mayo de 2009, por cuanto dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a sus defendidos MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.E.B.V., por la presunta comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor.

En el punto denominado “MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, CON FUNDAMENTOS JURÍDICOS, señala que: “…con el presente recurso de apelación pretende la defensa que se revoque la decisión de la Jueza Undécima de Primera Instancia en funciones de Control de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó la Privación Preventiva Judicial de Libertad de los Ciudadanos (sic) MAUDRIN SÁNCHEZ y L.B., de fecha 16 de Mayo de 2009, por las siguientes razones: porque el decreto de Privación Preventiva Judicial de la Libertad no cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”; continúa la defensa transcribiendo la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

Continúa manifestando que: “…para el decreto de la Medida (sic) PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, es necesario que existan en acta los tres presupuestos básicos contenidos en el citado articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en caso in comento, el juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que estos en su conjunto, deben ser apreciados pro (sic) el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le ha sido presentados…”

Refiere que: “…el Tribunal A-quo no individualizó la conducta desplegada por mis defendidos MAUDRIN JOHEMAR S.P. Y LONARDO (sic) E.B.V., simplemente se refiere al hecho punible por el cual el Ministerio Público precalificó en el acta de presentación por la comisión del Delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del Ciudadano A.B.…”

Argumenta que: “…se requiere entonces, que existan elementos que establezcan la responsabilidad y la participación en la comisión del referido ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico por mis representados a quienes se les pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o participes. Al respecto, la doctrina ha considerado que uno de los elementos constitutivos del delito es la tipicidad que debe subsumirse en una conducta determinada en el supuesto de hecho previsto en la norma y que en un delito debe verificarse la materialización del verbo rector en la conducta transgresora, para que de esta forma se materialice el tipo penal invocado…”; continúa la defensa citando de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de fecha 20-06-2005;

Indica que: “…la decisión del Tribunal Aquo se puede evidenciar que no se establecen cuales fueron los elementos de convicción que tuvo en consideración la Dra. E.P., para determinar la responsabilidad de mis representados; solo realiza el decreto de privación judicial preventiva de la libertad, una transcripción exacta de las actas sin realizar ningún tipo de valoración, adminiculación, entre ellas. Siendo indispensable que exista en acta los tres presupuestos básicos contenidos en el citado articulo (sic) 250 ejusdem, siendo que el caso incomento, el Juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que estos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados….”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, e igualmente refuta los elementos de convicción tomados por el A-quo para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos.

En el punto denominado “SOLUCIONES PRETENDIDAS POR LA DEFENSA CON EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS”, solicita sea revocada la decisión tomada por el Juzgado Undécimo en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2009, en la causa signada con el numero 11C-17.409, a favor de sus defendidos MAUDRIN JOHEMAR S.P. Y L.E.B.V., y como consecuencia de ello se le conceda una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios veintinueve (29) al treinta y siete (37) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 16 de Mayo de 2009, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

(Omissis) Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es del delito de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuya acción penal no está evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe

en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y los imputados de marras, destacándose entre otros asuntos, los siguientes: Corre inserto a los folios (2 y su vuelto y 3) ACTA POLICIAL, de fecha 15 de Mayo del 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del Municipio Maracaibo, donde entre otras cosas hacen constar “. . inmediatamente el ciudadano denunciante reconoció a estos tres individuos como las personas que lo habían despojado de su camioneta, Consta a los folios (07 su vuelto y 08) DENUNCIA PENAL, de fecha 15 de Mayo del (sic) 2009, formulada por el ciudadano A.B., donde entre otras cosas hizo constar “se me acercaron tres individuos armados... mi esposa estaba pegando gritos ya que uno de los individuos la apuntaba con un arma de fuego en la cabeza.., me apuntaba a mi... que me pegaba un tiro...me ordena le entregue las llaves de la camioneta y siendo que el delito imputado contempla una pena de mas de diez (10) años de prisión, en caso de concretarse la responsabilidad penal de los imputados, ello hace presumir el peligro de fuga, de conformidad con la presunción legal establecida en el artículo 251 ejusdem, demostrados como han sido los extremos requeridos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, que tomando las circunstancias de este caso, la exposición del ciudadano fiscal, donde explica loas razones que lo motivaron a ordenar la apertura de la investigación en contra de los imputados, considerando necesario mantenerlos PRIVADOS DE LIBERTAD, en virtud de la magnitud del daño causado, por estar en presencia de un delito que atenta contra las varios bienes jurídicos tutelados, a saber la propiedad y las personas por tratarse de un delito pluriofensiva; tomando en cuenta que el derecho procesal penal, se concibe como el conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiriéndose, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad; primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible ocultar u propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez, a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de

manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la

mas extrema de las medidas cautelares por ello en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo tanto Constitucional como legal en vista de que estamos en la Etapa o Fase Preparatoria y que es con la investigación fiscal que verdaderamente se va ha determinar las circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos aquí imputados formalmente por Ministerio publico. Es de hacer notar que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que

se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, no es menos que el ordenamiento procesal penal venezolano admite por estrictas razones de

orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines de la ley penal y proceso penal como es el caso de autos, es así como nuestra ley fundamental en su artículo 44 que establece la Inviolabilidad de la Libertad Personal….

….recalcando también, que la limitación a la libertad no constituye en todo caso una lesión a la presunción de inocencia; en tal virtud, por considerarse ajustado a Derecho y a Justicia, conforme los artículos 2, 26, 44 y 257 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela tal solicitud se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público con relación PRIVACIÓN JUDICIAL DE

LIBERTAD de los ciudadano: W.R.O., MAUDRIN JOHEMAR S.P. Y L.E.B.V., por encontrarse llenos los

extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal así mismo se Declara Sin Lugar la Solicitud de Medida Cautelar, solicitada por las Defensas en la presente causa en virtud de no satisfacer los supuestos de procedencia de la misma y mucho menos garantizar las posibles resultas del presente proceso penal. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de libertad plena, solicitada por las Defensas de los Imputados. Se insta al Ministerio Público a que realice la Inspección Técnica del lugar donde se produjo la aprehensión del los imputados, de acuerdo a lo solicitado por el ciudadano MAUDRIN JOHEMAR S.P., de conformidad a lo establecido en los artículo 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de Prueba Anticipada, formulada por la profesional del derecho Y.U.O.; esta decisora observa que es requisito indispensable para tal practica la irrepetibilidad de la prueba así como de la previsibilidad de la repetibilidad, supuestos que no se dan, en el presente caso, ya que el hecho que los mismos tengan un tiempo determinado para su renovación automática, tal y como lo expone la defensa, no implica que deban ser incorporados como prueba anticipada, considerando que la misma puede ser recabada e incorporada a la presente investigación previa diligencia del Ministerio Público como titular de la acción penal, y parte de buena fe en el proceso, antes del termino fijado para su automática renovación, oportunidad donde la defensa puede ejercer el contradictorio tal y como se encuentra consagrado en nuestro proceso penal aunado que no indico objeto y pertinencia de la misma. En consecuencia se insta igualmente al Ministerio Público, gire las instrucciones necesarias a fin sea recabado el registro de llamadas de emergencia en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), Tal y como lo esta solicitando la Defensa Privada DRA. Y.U.O.. Por último se le recuerda a las partes que esta etapa de procedimiento penal es de la llamada fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Publico como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad a los fines de que el imputado de autos continúe recluido en dicho Centro a la orden de este Tribunal.

(Omissis)”.

Ahora bien, vista la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano A.B.; así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del Municipio Maracaibo, de fecha 15 de Mayo del 2009, , en la cual dejaron constancia del modo, lugar y tiempo de cómo ocurrieron los hechos; 2.- DENUNCIA PENAL, formulada por el ciudadano A.B., de fecha 15 de Mayo de 2009. Por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por los imputados W.R.O., identificado en actas, MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.B.V., identificados en actas. Observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ut-supra parcialmente transcrita, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y lo estatuido en el artículo 251 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma el recurrente.

De otra parte la Sala deja asentado, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, y asi mismo, resulta importante destacar que la presente causa se encontraba en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si los hechos se subsumen en el delito antes mencionado, pero en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, por lo que de todo lo anterior concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1°, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, la voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional: un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem; un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo; y finalmente un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por los defendidos de la apelante; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada supuestamente por los patrocinados de la recurrente, el tipo penal precalificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que los hoy imputados fueron capturados, en virtud de denuncia realizada en su contra, y de la información aportada por la víctima de autos, quien informó la presunta comisión del delito, y luego de su aprehensión fueron reconocidos por el denunciante; en tal razón esta figura es conocida por la doctrina como cuasi flagrancia o flagrancia a posteriori, por cuanto la detención de los imputados, se realizó dentro de un prudencial tiempo después de haber cometido el delito y como se dijo antes reconocidos por la víctima de autos.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante por la presunta comisión del ilícito penal antes mencionado, cometido en perjuicio del ciudadano A.B.; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de estos imputados, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.; en consecuencia, esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Así se Decide.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.U.O., en su carácter de defensora de los imputados MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.B.V., identificados en actas, quien también fundamenta su escrito de apelación de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Mayo de 2009, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los ciudadanos antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano A.B.., de los cuales esta Sala ya se pronunció y da aquí por reproducidas, lo declara Sin Lugar en base a los mismos fundamentos de hecho y de derecho. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia de los imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los Abogados 1.- I.A. y R.R.O., precedentemente identificados, en su carácter de Defensores del ciudadano W.R.O., identificado en actas, y 2.- Y.U.O., en su carácter de defensora de los imputados MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.B.V., identificados en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Mayo de 2009, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los ciudadanos antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano A.B., asimismo evidencian estos Jurisdicentes que no se ha causado gravamen alguno, como lo afirma la recurrente. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados 1.- I.A. y R.R.O., precedentemente identificados, en su carácter de Defensores del ciudadano W.R.O., identificado en actas, y 2.- Y.U.O., en su carácter de defensora de los imputados MAUDRIN JOHEMAR S.P. y L.B.V., identificados en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Mayo de 2009. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni que se haya causado gravamen alguno, como lo afirma la recurrente; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 320-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..