Decisión nº 004-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Marzo de 2004

Causa N° 1As.1911-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL T.M.D.A.

Dio origen al presente juicio los hechos que en fecha 11 de noviembre del año 2002, denunció la ciudadana E.M.A.V., refiriendo que ocho meses atrás, aproximadamente en el mes de marzo, su hijo (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de diez (10) años de edad, fue objeto de abuso sexual por parte del ciudadano ANUER A.V.T., hecho ocurrido en su residencia ubicada en el Barrio Santa Fe I, Calle 206, Casa No. 49J-191, en el baño que se encuentra en la parte de afuera de la casa en horas de la noche, aprovechando que ella se marchaba a la tienda donde trabaja.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, dictó decisión el día 4 de diciembre del año 2003, en la cual declaró por mayoría absoluta, al ciudadano ANUER A.V.T., autor y responsable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primera aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del niño (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y en consecuencia lo condenó a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Contra el referido fallo, interpusieron recurso de apelación, los profesionales del derecho J.A.R. y J.L.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 64.780 y 46.676 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ANUER A.V.T., de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

La profesional del derecho Abog. A.D.G., en su carácter de Fiscal Trigésimo Quinto (A) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de enero del año 2004, dio contestación al recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal. En la misma fecha, el profesional del derecho Abog. L.V.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.670, procediendo en su carácter de Querellante, dio contestación al recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 2 de febrero del año 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional M.I. MESTRE ANDRADE, siendo reasignada la ponencia en fecha 10 de febrero del año 2004 a la Juez Profesional T.M.D.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 10 de febrero del 2004 y se convocó a las partes para el décimo día hábil siguiente, a los fines de realizar la audiencia oral, conforme a lo señalado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 4 de marzo de 2004, siendo las 10:30 horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Cumplidos como han sido los trámites procedimientales dispuestos en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

Como primera denuncia, alegan los recurrentes con base al artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Sala se pronuncie en relación con la excepción opuesta en fase de juicio y declarada sin lugar en la sentencia impugnada, relativa al acto de aprehensión practicado en contra de su defendido, ya que en su criterio, se violó el articulo 44, ordinales 1° y 2° en su parte infine de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 49, ordinales 1° y 2° ejusdem, ya que su patrocinado fue detenido ilegalmente el día 11-11-2002, por la Policía Municipal de San Francisco, sin orden judicial y no se trató de un delito flagrante, pues la denunciante manifestó que el hecho había ocurrido ocho (08) meses atrás, iniciando Fiscalía la apertura de la investigación y ordenando la practica de actuaciones. Refieren que en fecha 13-11-2002, es presentado ante el Juez de Control quien decreto la privación de libertad. Asimismo se violento el numeral 2° del articulo 44 de la Carta Magna al inobservar la notificación consular obligatoria, prevista en los tratados internacionales, relativa a la detención de extranjeros, solicitando se incorpore como elemento probatorio, el acta policial donde consta el procedimiento seguido al momento de aprehender a su defendido, pues el Juez a quo expuso en el dispositivo del fallo como punto previo que no se pronuncia sobre dicha excepción por no existir en el expediente la evidencia denunciada, como lo es el acta policial y el acta de denuncia verbal.

La Sala para decidir observa:

El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce de manera expresa el derecho de toda persona imputada debe ser juzgada en libertad, salvo las excepciones previstas en la ley, incorporando nuestra carta política conforme al artículo 23 constitucional, la normativa supraconstitucional que en similares términos protege esta garantía. El Código Orgánico Procesal Penal desarrolla el postulado constitucional antes señalado en los artículos 9 y 243 de nuestro texto adjetivo penal los cuales establecen el principio de afirmación de libertad y la garantía de ser juzgado en libertad como regla general, siendo por tal motivo las disposiciones que restringen la libertad del imputado de interpretación restrictiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como limitaciones a este fundamental garantía de ser juzgado en libertad, el sistema acusatorio venezolano consagra dos formas de intervenir el mismo: una de ellas al verificarse la comisión in fraganti de un hecho punible y la segunda a través de requerimiento judicial mediante orden de aprehensión debidamente fundada. El artículo 250 procesal indica las circunstancias en las que procede el decreto de una medida de privación judicial de libertad y exige como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe y una presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización.

En el caso de autos, verifica esta Sala, que la detención del acusado ANUER A.V.T., se realiza en fecha11 de noviembre del año 2002, mediante procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje de la Policía del Municipio San Francisco, quienes actuaron en razón de la información suministrada por el ciudadano A.R.G.R., el cual manifestó a la comisión policial “…que un ciudadano de nombre ANUAR, había abusado sexualmente de su hijo de nombre: (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), , de 10 años de edad, desde hace un tiempo atrás, y que el ciudadano autor del hecho se encontraba en su residencia ubicada en el Barrio Mariano Parra León…”, motivo por el cual la comisión policial se trasladó al sitio indicado y observaron a un ciudadano que fue señalado por el denunciante, procediendo a realizar el arresto preventivo del mismo, quedando identificado como ANUER A.V.T., todo lo cual consta en el acta policial de fecha 11 de noviembre del año 2002, ofrecida por la defensa como prueba en el presente procedimiento recursivo.

De lo expuesto se evidencia, que la detención policial del ciudadano ANUER A.V.T. obedeció únicamente al señalamiento del ciudadano A.R.G.A., quien en la fecha de su detención, refirió que el mencionado ciudadano, abusó sexualmente de su hijo. A juicio de esta Sala, tal señalamiento resultaba insuficiente para que el órgano policial, en el presente caso, procediera a la detención del mencionado ciudadano en fecha 11 de noviembre del año 2003, por cuanto, la norma constitucional es clara al establecer los supuestos autorizantes para intervenir la libertad personal como derecho fundamental, ello es la comisión flagrante de un hecho punible, presupuesto no constatado en el presente caso, o el requerimiento judicial mediante orden debidamente fundada, la cual no se presentó, razón por cual, es importante resaltar que el simple señalamiento del denunciante, no constituye un requisito procesal válido para detener preventivamente a ninguna persona, sea nacional o extranjero.

Cabe destacar, en cuanto a la oportunidad procesal para realizar tal reclamo de nulidad, que efectivamente, por encontrar la pretensión alegada por la defensa su fundamento en la infracción de normas que implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, se trata la suya de una nulidad absoluta, y por ende su reclamo, no se encuentra limitado a los supuestos de saneamiento o convalidación, a que se contrae el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales exigen que su impugnación se ejerza mientras se realice en el acto, o dentro de los tres días siguientes a la realización del mismo, y de verificarse la violación durante la fase preparatoria, en ningún caso podrá reclamarse su nulidad después de la audiencia preliminar.

Ahora bien, la defensa pretende la nulidad de la decisión impugnada alegando para ello, la violación del derecho constitucional a la libertad en perjuicio de su defendido, circunstancia que en opinión de esta Sala, pese a resultar cierta, no modifica su participación en el hecho por el cual fue juzgado y condenado, con lo cual quedó desvirtuada su presunción de inocencia, principio base para el juzgamiento en libertad, aunado a que dicha actuación policial, no es el fundamento de la decisión de la cual hoy se recurre.

Siendo así, no existe la adecuación del presupuesto exigido por el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que conduzca a la nulidad de la decisión apelada, razón por la cual, lo procedente en derecho es declara sin lugar la primera denuncia, no sin antes, instar a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal a prevenir omisiones como las que han quedado anotadas, por cuanto de ellas se originó la violación del derecho a ser procesado en libertad del hoy condenado, y al Ministerio Público en igual sentido, ya que de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son atribuciones de dicho ministerio “…garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos suscritos por la República…”, y prevenga a los órganos de policía, como director de la investigación, sobre el cumplimiento de la normativa constitucional en la realización de los procedimientos. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segunda denuncia del recurso interpuesto, señalan los apelantes con base al artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia impugnada adolece del vicio de ilogicidad, alegando que en el título cuarto del cuerpo de la sentencia se establece que los hechos ocurrieron el día 28 de diciembre del año 2002 y febrero del año 2002, por el hecho real y cierto que para dicha fecha, nuestro defendido se encontraba privado de su libertad, por lo que la defensa no entiende que elementos tomó en cuenta para considerar que existía perfecta congruencia entre los hechos. Asimismo refiere que la Juzgadora no valoró la misma confianza que existía entre el menor llamado TITO con la familia G.A. el cual también convivía en la casa, circunstancia de la cual, considera la defensa podríamos inferir, que pudiera haber sido dicho menor quien cometiera el delito y no su defendido, con lo cual estaríamos en presencia de una total y lógica duda razonable, desconociendo y desvalorizando la testimonial del Doctor D.D., Médico General, y del Doctor E.A., Médico Psiquiatra.

La Sala para decidir observa:

Revisado el fallo impugnado, constata esta Sala, que efectivamente se estableció en el cuerpo de la recurrida como fecha de ocurrencia del hecho, 28 de diciembre del año 2002 y febrero del 2002, circunstancia que en principio pudiera generar duda en cuanto a la fecha cierta en que sucedieron los hechos por los cuales fuera juzgado y condenado el acusado. Sin embargo, al analizar el resto de la sentencia, se observa en principio la declaración del ciudadanos A.G.R., quien estableció que “...Anuer vivió en la casa dos veces, la primera vez en el año 1994…que Anuer vivió con ellos la segunda vez en su casa desde el 28 de diciembre del año 2001 y vivió allí hasta los primeros días de Marzo, por que el cinco de Marzo del año 2002, hubo un robo en su casa y Anuer se fue unos días después del robo…”, lo cual desvirtúa lo dicho por los recurrentes.

De igual forma, la Juez establece en la recurrida con gran claridad que, analizada y comparada la declaración del ciudadano A.G.R., E.G., D.G., SIRLENIS GUTIERREZ Y R.F., se establece que el ciudadano ANUER VILLA TORRES vivió en casa de la Familia Gutiérrez desde el 28 de diciembre del año 2001 hasta el mes de febrero del año 2002, razones suficientes para considerar quienes aquí deciden, que la inconsistencia en las fechas en solo una parte de la sentencia, no devela la existencia de algún vicio que la haga anulable, por cuanto se trata de un error material que fue corregido durante la siguiente redacción de la motivación del cuestionado fallo, motivo por el cual, no le asiste razón a los recurrentes, dado que dicho error no incide en la determinación de los hechos objetos del presente juicio.

Por otro lado, los apelantes presentan su denuncia por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, alegando que no ha sido adecuada la valoración de las testimonailes de los ciudadanos D.D. y E.A., alegando que pudo haber sido otra persona la responsable del delito. En tal sentido, es oportuno recordar, que existe ilogicidad cuando no existe correspondencia entre el hecho que el Tribunal estima acreditado y la fundamentación previa que permite arribar a dicha conclusión. En sentencia Nº 1.285 del 18 de octubre del año 2000, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…De acuerdo con doctrina de esta Sala, cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en que consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica…”

En este sentido, verifica esta Sala, que el Juzgador de instancia concatena el testimonio del niño (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien manifestó “…que Anuer le hizo eso varias veces; que Anuer le bajaba los pantalones, lo ponía doblado con las manos en el piso, se echaba aceite menen en el pipi de él, y se lo metía en el pompi…”, con lo declarado por la ciudadana SIRLENIS GUTIERREZ, quien manifestó que “…en su casa nadie usa aceite Menen, sólo Anuer usaba aceite Menen…”, declaraciones estas que al ser comparada con el testimonio del Médico Forense D.D., quien manifestó “…que el tamaño del pene del autor del delito al penetrar de afuera hacia adentro produce lesión en la parte interna de la mucosa del recto, y no produce lesiones en la parte externa de los glúteos de la victima si se utiliza lubricante…”, configuran la fuente de convencimiento del Juzgador, el cual de manera lógica, arribó al convencimiento que el acusado se valía de la utilización del aceite menen en su miembro viril como lubricante, motivo por el cual, no se observó una lesión mayor a la que presentó el niño (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el respectivo examen médico, circunstancia que no desvirtúa la autoría del acusado en el delito de abuso sexual.

Se considera igualmente lógica, la valoración realizada por el Juzgador en relación al examen psiquiátrico y psicológico practicado al menor (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el cual se concluye, que no presenta indicadores significativos de trastornos mentales, que el niño cuando expresa sus pensamientos conserva una realidad actual, lográndose establecer que el niño mantiene sus argumentos, por que es muy difícil que yendo hacia atrás y hacia delante en las preguntas mantenga una mentira, razón por la cual, afirmó la Dra. A.Z., se estableció en el examen que el niño no puede mantener una mentira. Por tal razón, al no quedar demostrado que el niño (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), pudiera mantener una mentira, no es cierto como lo indican los apelantes, que el niño estaba en capacidad de cambiar solo al sujeto activo del delito, puesto que, como quedó dicho, el niño señaló al acusado como la persona que lo violó y al no estar en capacidad de mantener una mentira, se concluye que la recurrida no incurre en el vicio de ilogicidad, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Como tercera denuncia, los impugnantes refieren con base al ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia.

La Sala para decidir observa:

La presente denuncia se haya fundada en motivos que como la anterior, pretenden cuestionar la valoración de las pruebas realizada por la sentenciadora de instancia, respecto de la cual, como quedó establecido, no se verifica el vicio de ilogicidad, reafirmando esta Sala, que la Juez a quo expresó de manera suficiente en su decisión, las razones de su convencimiento, indicando lógicamente el valor que adjudicó a las pruebas debatidas, incluyendo las testimoniales que se pretenden impugnar en esta denuncia, por lo tanto, la misma corre igual suerte que la anterior, ya que se ha establecido que la recurrida, en cuanto a la valoración de las pruebas, no incurre en el vicio de ilogicidad, nuevamente alegado por los recurrentes en esta denuncia.

En cuanto al vicio de contradicción, se esta en presencia del mismo cuando, en la motivación de la sentencia, se presentan argumentos contrarios, que se destruyen recíprocamente, es decir, cuando existen simultáneamente dos proposiciones, una que afirma lo que la otra niega, y ambas no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, ni al mismo tiempo falsas. (Vid. Sentencia Nº 28 del 26 de enero del año 2001. Sala de Casación Penal. Tribunal Supremo de Justicia.)

La sentencia es anulable, cuando efectivamente, exista carencia absoluta de motivos, o bien, existiendo aquellos, resulten contradictorios. En el caso de autos, observa la Sala, la juzgadora a quo motivó de una manera clara y expresa las razones que llevaron al convencimiento de la culpabilidad del acusado por el delito de abuso sexual, permitiendo a este órgano superior constatar los motivos de su decisión, verificándose la correspondencia necesaria entre los hechos acreditados, las pruebas que los determinan valoradas y analizadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y el precepto jurídico aplicable, circunstancia que llevan a la convicción de estos Juzgadores, que la sentencia impugnada no adolece del vicio de contradicción alegado, siendo procedente en derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Como cuarta denuncia, indican los apelantes con base al ordinal 1º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Juzgadora violó las normas relativas al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 del referido texto adjetivo, al permitir el abandono de la representación fiscal al momento de practicarse la prueba de inspección ocular del sitio de los hechos, ausencia ésta que la defensa consideró abandono de la acción fiscal, circunstancia que con antelación había ocurrido , tal como se evidencia en el acta de debate de fecha 13 de octubre del año 2003, donde por primera vez la Fiscal del Ministerio Público abandonó la sala de juicio, motivando a esta defensa a solicitar la aplicación de los artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 332 ejusdem en su parte infine, por considerar que estábamos en presencia del abandono de la acción fiscal por violación al principio de inmediación procesal.

La sala para decidir observa:

El artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla el llamado principio de inmediación, el cual exige que los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.

E.P., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala que “el principio de inmediación es uno de los pilares esenciales de los procesos basados en la oralidad, ya que ambas categorías están íntimamente ligadas en el juicio oral y se presuponen recíprocamente. La inmediación procesal implica que los jueces deben escuchar los argumentos de las partes y presenciar la practica de las pruebas”

De modo pues, que el recurrente confunde la naturaleza y alcance del mencionado principio procesal al señalar que la ausencia del Ministerio Público a los actos del juicio, constituye violación al mencionado principio, puesto que, como se puede observar, la redacción del artículo 16 procesal, demanda la presencia ininterrumpida del Juez quien deberá dictar sentencia siempre y cuando, conforme a éste principio procesal, haya presenciado ininterrumpidamente el debate, garantizando con ello que el Juez esté presente en la incorporación de las pruebas de las cuales posteriormente obtiene su convencimiento.

Nada dice el mencionado artículo respecto de la inasistencia de las partes a los actos del proceso, circunstancia que de verificarse, en todo caso, ocasionaría el diferimiento del acto, razón por la cual, no es cierto como lo establecen los recurrentes que la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público al acto de inspección judicial, o bien como evento anterior a éste, el abandono de la sala de juicio, impliquen la violación al principio de inmediación, ya que la única circunstancia válida que permita quebrantar el mencionado principio sería la incomparencia del Juez al acto, circunstancia que por no ser verificada por esta Alzada de acuerdo a la revisión de la presente causa, conllevan a declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Como quinta denuncia, alegan los impugnantes de conformidad con el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, violación en la motivación de la sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente, violando los principios del juicio oral, por cuanto es evidente y notorio que la sentenciadora violó flagrantemente normas procedimentales del juicio oral al momento de permitir la comunicación entre los testigos, dándose flagrante violación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala para decidir observa:

La presente denuncia se haya fundada en el hecho alegado más no determinado, que los testigos E.M. y A.R.G. (padre de dicho menor) tuvieron comunicación directa con la presunta víctima, una vez de haber escuchado a los expertos, presumiendo al defensa que orientaron y condicionaron la testimonial de su menor hijo (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), señalando que de igual forma, los mencionados ciudadanos suministraron toda la información recabada de la testimonial de los expertos y mantuvieron directa comunicación con las ciudadanas SILENE VIEVES GUTIERREZA ARCÓN, D.D.G. ARCÓN, RO.G., y el ciudadano R.F., refiriendo que en razón de la incomparecencia de la ciudadana O.G. para el día que le correspondió rendir declaración “…de manera estratégica, fue citada para tomar su declaración luego de ser amenazada por sus familiares en su casa de habitación…”, conclusión a la que llegó al defensa con base a conjeturas y no a hechos fehacientes que permitan verificar la existencia o no de tal irregularidad.

Cabe destacar, que el último aparte del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, tomando en cuenta el Tribunal esta circunstancia al momento de valorar la prueba, lo que a juicio de esta Sala implica, que la posible comunicación que hayan podido tener los testigos en el mencionado juicio, aún en el caso de resultar cierta, no convierte el medio de prueba en ilícito, estando el Juez autorizado para recibir dichos testimonios, pudiendo luego, al valorar el contenido de dichas declaraciones, desestimar aquellos testimonios que considere no aportan datos reales para el esclarecimiento de los hechos, o sobre los cuales se evidencia manifiesto interés.

Los testimonios señalados por la defensa en la presente denuncia, no constituyen prueba obtenida ilegalmente, por que se trata de testimonios ofrecidos en la oportunidad legal correspondiente, y no se verifica sobre ellos algún impedimento que haga improcedente su recepción en el juicio. De igual forma, su declaración fue recibida en el juicio oral, oportunidad en la cual, las partes, incluyendo la defensa, tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de pregunta y repregunta y poder determinar la falsedad o no de los mencionados testimonios, aportando al Juez suficientes argumentos para que éste, al momento de pronunciar la sentencia, le adjudicara o no valor probatorio a dichas testimoniales. En consecuencia, no le asiste la razón a los apelantes quienes, teniendo la oportunidad en el debate oral, no pudieron desvirtuar el dicho de los ciudadanos que ahora impugnan bajo el alegato de haber tenido comunicación, no logrando convencer al Tribunal mixto con sólidos argumentos de hecho y de derecho, que los hechos ocurrieron de una forma distinta a los establecidos por el Ministerio Público en su acusación, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Como sexta denuncia, alegan los impugnantes violación flagrante del artículo 452, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideran que la Juez profesional quebrantó formas sustanciales de los actos causando indefensión, ya que la defensa solicitó como prueba nueva de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicara un careo entre la testigo ROSIRIS DEL C.G. y la testigo S.M.B., también conocida como D.V., con la intención de desvirtuar la posición asumida por la testigo ROSIRIS DEL C.G., por lo tanto se viola lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, referido al derecho del debido proceso.

La Sala para decidir observa:

De la revisión del fallo impugnado se evidencia que la testimonial de la ciudadano ROSIRIS DEL C.G., fue promovida como prueba nueva por la propia defensa, la cual le fue aceptada por el Tribunal a quo, y declarando la referida ciudadano en la audiencia oral y pública, siendo valorado dicho testimonio por el sentenciador, el cual concatenado con lo manifestado por los familiares del niño, ofreció al tribunal elementos de convicción para desechar absolutamente la tesis de la defensa referida a que el autor del delito haya sido el primo tito.

De igual forma se verifica, que el Tribunal desestimó y no le otorgó valor probatorio alguno al testimonio de la ciudadana S.M.B., conocida como D.B., por ser meramente referencial y no aportar elementos de convicción a ese Tribunal mixto sobre el delito de abuso sexual del que fue victima el menor A.G..

Por tal razón, considera esta Sala que, al proponer un careo conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Juicio se encuentra plenamente facultado para decidir, de acuerdo a la naturaleza del medio de prueba respecto del cual se solicita su incorporación como prueba nueva, y lo que en atención a aquel se pretende probar, si admitir o no dicho ofrecimiento, por cuanto si considera que el mismo es impertinente o no resulta idóneo con lo que se pretende probar, pues deberá rechazar el ofrecimiento.

En consecuencia, el hecho de haber negado el sentenciador de instancia, el careo solicitado por la defensa como prueba nueva durante el desarrollo de la audiencia oral, considerando que el mismo es inoficioso, se encuentra a juicio de esta Sala ajustado a derecho, más aún si se observa que ambas ciudadanas son testigos referenciales, infiriendo que su contradictorio a través de un careo, no aportaría elementos distintos a los que fueron señalados en sus respectivas declaraciones, de manera que, no existe violación al debido proceso, motivo por el cual resulta procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante la anterior decisión, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho, no verificándose la existencia de algún vicio que originen su nulidad.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por los profesionales del derecho J.A.R. y J.L.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 64.780 y 46.676 respectivamente, en su carácter de defensores del acusado de autos, y por vía de consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre del año 2003 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declaró por mayoría absoluta, al ciudadano ANUER A.V.T. de nacionalidad Colombiana, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.267.092, de ocupación u oficio camarero en el Hotel Tatarabuelo, de estado civil soltero, hijo de Temistocle Villa (d) y de C.T., residenciado en el Barrio Sante Fe, Kilómetro 12, vía Perija del Estado Zulia, autor y responsable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primera aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del niño (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y lo condenó a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de marzo de 2004. Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

C.D.C. PADRON ACOSTA

LOS JUECES PROFESIONALES

T.M.D.A. D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 004-04 en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

Causa No. 1As.1911-04

CPA/rd