Sentencia nº 0686 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Julio de 2016

Fecha de Resolución:13 de Julio de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-1603
Ponente:Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

P. delM.D.J.M.J. ALFONZO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano A.S.M., representado judicialmente por los abogados R.C.R., B.R.B. y R.V.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 38.842, 29.700 y 57.465, respectivamente; contra la sociedad mercantil DRESSER RAND DE VENEZUELA, S.A., representada por los abogados J.C.V., L.S., E.N., R.A., Á.M., J.E.H., H.G., D.S., V.M., Ilyana León, G.G., A.L., F.P., D.J., L.A., V.Á., P.E.R., J.S.P. y A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 117.160, 117.738, 121.230, 89.504, 145.287, 171.696, 171.695, 181.496, 181.735, 181.458, 125.276, 130.598, 197.511, 110.679 y 125.277, correlativamente; el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia publicada el 29 de octubre de 2014, declaró con lugar el recurso de apelación de la parte demandada, sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, sin lugar la demanda, y revocó la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 01 de julio de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, en fecha 31 de octubre de 2014 la parte actora anunció recurso de casación. Hubo impugnación.

En fecha 9 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Elvigia Porras de Roa.

Por cuanto en fecha 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados en fecha 28 de diciembre de 2014, por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.D.. C.E.P. de Roa; V., M.D.. M.G.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

En fecha 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este máximo Tribunal con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando constituida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el día 12 de febrero de 2015 de la siguiente manera: Presidenta, M.D.. M.C.G.; V., M.D.. M.G.M.T.; los Magistrados, Dra Carmen Elvigia Porras de Roa; D.E.G.R. y Dr. D.A.M.M., S.D.M.P. y Alguacil Sr. R.A.R..

Por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el M.D.J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, y quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, M.D.. M.C.G.; V., M.D.. M.G.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dr. J.M.J.A.. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al M.D.J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 14 de abril de 2016, a las 12:00 m. y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el vicio de falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 Sostiene la formalizante, que en el presente caso la remuneración del actor era mixta, ya que estaba compuesta por una parte fija mensual y otra variable, originada esta última por las comisiones devengadas y señala que, para determinar la forma de calcular y pagar el concepto de días feriados y de descanso, debía atenerse a lo dispuesto en los artículos cuya infracción se denuncia, lo cual fue determinante en el dispositivo del fallo al no ser controvertido que a partir de junio del año 2000, el actor además del salario fijo mensual, también devengaba comisiones.

Para decidir, la Sala observa:

Delata la recurrente el vicio de falta de aplicación, en que a su decir incurrió el juez de alzada, toda vez que inadvirtió lo establecido en el artículo 216 del Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debido a que el salario del actor era mixto, compuesto por una parte fija y otra variable constituida por las comisiones, por lo que reclama la incidencia de tales comisiones en el pago de los días feriados y de descanso.

Por su parte, la sociedad mercantil Dresser Rand de Venezuela, C.A., en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda, admitió que el trabajador prestó su servicio a la empresa a partir del día 10 de febrero de 1982, hasta el 5 de junio de 2013, desempeñándose como gerente de ventas y que su función era promocionar y coordinar la ejecución de las ventas realizadas por el personal a su cargo, pero sostuvo que nunca se encargó de la venta directa, que tenía una jornada de cuarenta horas a la semana, de lunes a viernes con descanso los sábados y domingos, que por razones técnicas realizaba visitas periódicas a las instalaciones de sus clientes, rechazando que haya devengado un salario mixto, afirmando que durante la relación laboral devengó un salario fijo y sólo a partir del mes de junio de 2000 comenzó a devengar comisiones, conformando su salario por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unas comisiones de ventas que realizaban todos los vendedores que estaban bajo la supervisión del actor y eran recibidas de forma esporádica.

La sentencia recurrida estableció que el salario del trabajador era fijo, con una parte oscilante, tal como lo alegó la demandada y por tanto declaró la improcedencia de la inclusión de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

(…) de acuerdo a (sic) la forma como se trabó a litis (sic) (libelo-contestación), la demandada logro (sic) cumplir con su carga procesal, cual era la de demostrar que de acuerdo con el cargo e (sic) desempeñado por el accionante la empresa, la remuneración extra que percibía era una comisión que cuya característica oscilante, implica que por tal razón se le considere que el salario del trabajador no era mixto, sino compuesto por una parte fija y otra fluctuante, es decir, el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador perciba comisiones con montos variable, siendo a su vez importante indicar de autos se constata que su cargo fue gerente, siendo que por el hecho que aparezca como gerente de ventas, gerente de cuenta, ingeniero de ventas, gerente de ventas y/o gerente de operaciones, ello no se evidencia que se tenga como vendedor propiamente dicho.

(Omissis)

(…) por lo que se considera que estos pagos asemejan una especie de salario oscilante o fluctuante, es decir, el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador perciba comisiones con montos variables, el cual, repito, es una especie de salario oscilante, que se creaba no por la participación directa del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de las metas alcanzadas según curvas pre-establecidas logradas por un equipo de trabajo, donde se incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada, entre ellos el “…sr. (sic)  J.B.…” a las ganancias de ésta, no siendo dicha percepción recibida en virtud de la cantidad de trabajo que realizaba el actor, por lo que se revoca lo decidido por el a quo (sic)  al respecto, así como las incidencias concomitantes al mismo, siendo procedente este pedimento. Así se establece.

De la reproducción efectuada se desprende que, el ad quem estableció que la empresa demostró con pruebas fehacientes, los hechos nuevos tendentes a desvirtuar lo alegado por el actor respecto de la naturaleza variable de su salario en virtud de la inclusión de las comisiones; por lo tanto, consideró que estos pagos asemejan “una especie de salario oscilante o fluctuante”, es decir, la recurrida consideró que el salario devengado era fijo, sin que perdiera su carácter porque el trabajador percibiera comisiones con montos variables, lo que lo convertía a su decir, en una especie de salario oscilante, que se creaba no por la participación directa del trabajador en la venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos.

En ese sentido observa la Sala que, dados los términos en los que se planteó la controversia, le corresponde a la parte demandada, como acertadamente lo estableció el ad quem la carga de la prueba, ello en aplicación del artículo 72 de la Ley adjetiva laboral, de la naturaleza y composición de los salarios percibidos por el actor, so pena de quedar establecido como último salario el argüido por el actor en su libelo de demanda, para efectos del cálculo de los conceptos demandados, esto es, las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional así como los intereses generados; la inclusión del vehículo asignado como parte del salario, días de vacaciones no disfrutadas en los años 1986, 1987, 1988, 1989, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013; la reducción de las comisiones generadas con sus intereses y la prestación de antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en junio del año 1997 relativos a la antigüedad y compensación por transferencia.

Ahora bien, establece el encabezado del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997  lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (Resaltado de la Sala)

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, esta S. ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente que: “salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000 caso: L.R.S.R. contra G.O., S.A.).

De forma tal que, el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

Asimismo, con relación a la definición de salario y los conceptos o elementos excluidos de tal noción, la Sala de Casación Social ha acogido mediante sentencias N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001 (caso: J.F.P.A. contra Hato La Vergareña, C.A.) y N° 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004 (caso: L.A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C.A.), lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

En este mismo orden de idas, esta Sala de Casación Social en la sentencia N° 603 de fecha 26 de marzo de 2007 (caso: C.E.O.T. contra Continental TV, C.A. y otras) y en la N° 478 de fecha 25 de junio de 2013 (caso: R.R.A.G. contra Lenovo Venezuela, S.A.) ha establecido la naturaleza del salario oscilante o fluctuante, cuando parte de los ingresos del trabajador corresponda a metas de producción logradas por un equipo de trabajo y no por el esfuerzo individual, de la forma siguiente:

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.

En el caso bajo análisis, contrariamente a lo señalado por la sentencia recurrida, esta S. advierte que debido a que la empresa demandada expresamente reconoció el pago de comisiones al actor, ciudadano A.S.M., a partir de junio del año 2000 y dado que no demostró el hecho nuevo alegado sobre la naturaleza de salario oscilante o fluctuante, al no quedar probada la existencia de un grupo de trabajadores bajo la dependencia del referido actor, ni que el resultado del trabajo no dependiera sólo de él, es razón suficiente para tenerse como cierto lo alegado por el trabajador en su libelo, esto es, que el salario devengado por el demandante es de naturaleza mixta, compuesto por una parte fija y una variable, la cual ingresaba al patrimonio del trabajador y debe ser considerada como parte del esfuerzo desplegado por él mismo, todo esto se desprende de los recibos de pago presentados por las partes y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, los cuales se encuentran insertos a los folios 158 al 289 del cuaderno de recaudos número1.

Ahora bien, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por la partes. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Por su parte, el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala:

Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábados y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.

En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: O.J.S.R., contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas de la Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

Ahora bien, al quedar establecido que las comisiones devengadas por el trabajador forman parte de su salario y que su naturaleza es variable, es claro que lo protege la ley, previendo que tanto en los días en que realiza actividad, genera salario, así como en los días de descanso y feriados, pago que será calculado con el promedio de lo generado en el mes que se produjo la incidencia y multiplicado por los días de descanso en el mes respectivo, y por tanto, tal como fue denunciado por la recurrente, el ad quem incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y en virtud de ello se declara la procedencia de la delación analizada, por lo que resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, y se resuelve CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora. Por tanto, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de octubre del año 2014, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DECISIÓN DE MÉRITO

            Sostiene el ciudadano A.S.M., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha diez (10) de febrero de 1982, para la sociedad mercantil Dresser Rand de Venezuela S.A., desempeñando el cargo de “Ingeniero de Ventas”, devengando un salario mixto, del cual una porción era pagada por unidad de tiempo y otra variable que dependía de las comisiones por ventas.

            Continúa aduciendo que dentro de las obligaciones impuestas por el patrono para cumplir las metas de ventas, a nivel nacional y regional, debía realizar visitas periódicas, semanales y mensuales, a los clientes y sus instalaciones, que adicionalmente le eran asignados vehículos propiedad de la empresa, de los cuales tenía plena disponibilidad y uso durante cualquier hora del día y todos los días del año, incluyendo los fines de semana y los días feriados; señala que la asignación del vehículo tiene impacto en el salario y en el resto de los beneficios laborales a los que tuvo derecho a lo largo de la relación de trabajo, en especial en el cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones; que percibió desde el inicio de su relación de trabajo un salario mixto, que una porción de su salario era pagada por unidad de tiempo y otra porción era variable, que dependía de las comisiones por ventas, en cuanto a la terminación de la relación de trabajo, la misma se produjo el 05 de junio de 2013, por retiro.

          Señala que la empresa partir del año 2001, comenzó a reducir las comisiones, que inicialmente le descontó un cuarto (1/4) de las comisiones mensuales, que equivalen a un veinticinco (25%), que posteriormente, le redujo un tercio (1/3) de las comisiones mensuales, que equivalen al treinta y tres (33,33%) de las comisiones, reduciendo de manera ilegal la porción variable del salario mensual, que adicionalmente la parte demandada no le pagó la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, en tal sentido, en virtud de las incidencias mensuales de las comisiones en días de descanso y feriados no pagados, se le deben calcular mensualmente, desde la fecha en que se debió realizar el pago, los intereses moratorios conforme lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

          Reclama la incidencia de las comisiones en el pago del bono vacacional y las vacaciones, utilidades, así como en los días sábados, domingos y feriados, también demanda el pago del efecto salarial del vehículo asignado y adicionalmente, solicita el pago de intereses moratorios generados desde el momento en que la empresa dejó de pagar el concepto reclamado.

          Además, señala que en febrero de 1998, la demandada lo instó a firmar un acta en la sede de la empresa, que luego llevó a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con la que se pretendió aplicarle el nuevo régimen de prestaciones sociales de junio de 1997, además pagarle la antigüedad y la compensación por transferencia, con lo que se dejó de aplicar el régimen de prestaciones sociales anterior, que estaba regulado por la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que era de 30 días de salario por año de servicio ininterrumpido y por un beneficio contractual aplicado por la empresa de acuerdo con sus políticas, que era 30 días de salario por año de servicio o fracción mayor de seis (6) meses, es decir, tenía garantizado el pago doble sin importar la causa de la terminación de la relación laboral, para sustituir el pago doble por el nuevo régimen de prestaciones sociales, la empresa ofreció pagar doble la indemnización de antigüedad prevista en el literal a) del artículo 666 LOT y doble la compensación por transferencia, pero sin embargo, señala que se estableció el cálculo con el tiempo de servicio hasta el 31 de enero de 1998, con base en el salario básico más la ayuda de ciudad devengada en enero de 1998, obviando el pago de comisiones y sus incidencias en descansos y feriados, que por concepto de prestación de antigüedad doble la empresa reconoció el pago de Bs. 46.200.000,00, más un monto no indicado en el documento que supuestamente fue depositado por la empresa en un fideicomiso, en tal sentido, indica que la empresa violó el artículo 672 de la LOT y los principios, de la aplicación de la norma más favorable, el in dubio pro operario y la conservación o preservación de la condición más beneficiosa en caso de sucesión de leyes en el tiempo, por cuanto, la empresa debió continuar aplicándole el régimen de prestaciones dobles calculadas al último salario, es decir, según lo establecido en la LOT de 1990 el salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior de la terminación de la relación de trabajo, multiplicado por el número de años de servicio, siendo que las mismas fueron calculadas sin incluir las comisiones, las incidencias de vehículo y las comisiones en sábados y domingos, que en el finiquito la empresa utilizó el salario básico para calcular las utilidades fraccionadas, en cuanto a la prestación de antigüedad de la LOT del 90, y de la LOT reformada en junio de 1997.

          Manifiesta que a partir del 07 de mayo de 2012, con base en la nueva Ley, la empresa no incluyó la totalidad del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, ni determinó el monto mayor de prestaciones, conforme lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su literal d), y que el cálculo a que se refiere el literal c) del mencionado artículo se debe efectuar con el salario integral promedio en los últimos seis (6) meses, incluyendo las comisiones, su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, el efecto salarial del vehículo y cualquier otro concepto devengado por el trabajador.

          Que la empresa adeuda por concepto de diferencias de comisiones la cantidad de Bs. 511.968,62 y por intereses moratorios la cantidad de Bs. 335.733,47. Alega que, la empresa adeuda a lo largo de 30 años por concepto de incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, desde diciembre de 1985 a junio de 2013 la cantidad de Bs. 896.312,78 y por intereses moratorios al mes de junio de 2013 la cantidad de Bs. 698.598,68. Reclama el impacto de las comisiones en el pago de los días sábados y domingos en el bono vacacional, que la empresa cancelaba a lo largo de la relación de trabajo por concepto de bono vacacional 30 días y posteriormente al año 1997 pagó 40 días y el salario utilizado incluía el salario básico mas la ayuda de ciudad, y que la misma no incluyó las comisiones y la incidencia de las mismas en el pago de los días de descanso y feriados, así como el efecto salarial del vehículo.

          Que con la nueva Ley, los bonos causados deben cancelarse con el salario promedio de los últimos tres meses, y que en los últimos tres meses devengó un salario promedio de Bs. 193.529,89, por lo que reclama por estas diferencias adeudadas al no incluir dentro del salario base del bono vacacional las comisiones, las incidencias en los sábados, domingos y feriados desde el año 1998 hasta el año junio 2013 la cantidad de Bs. 173.341,96 y por intereses la cantidad de Bs. 185.074,74. Que adicionalmente adeuda las diferencias por bonos vacacionales vencidos de los periodos 2010-2011, 2011-2012, y 2012-2013, que la empresa pago con el salario básico y por tratarse de un trabajador con salario mixto  debió pagar los dos primeros bonos vacacionales con base en el salario promedio de los últimos 12 meses, conforme con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Y el último bono vacacional, el correspondiente al período 2012-2013 con base en el salario normal promedio de los últimos tres (3) meses, por lo que la demandada adeuda una diferencia de bonos vacacionales vencidos correspondientes a los períodos 2010-2011; 2011-2012 y 2012-2013 por la cantidad de Bs. 446.500, 76.

          Por otra parte, indicó que la empresa demandada no pagó al actor los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 86-87, 87-88, 88-89 y de acuerdo con la política de la empresa vigente para aquella época le correspondían 30 días por cada año, con lo cual existe un diferencial de 90 días de bono vacacional contractual, los cuales se deben calcular con el salario normal devengado por el trabajador en los (3) meses previos a la fecha de terminación de la relación de trabajo, por lo que demanda la cantidad de Bs. 457.380,66. En cuanto al último bono vacacional fraccionado, para la fecha de terminación de la relación de trabajo tenía 31 años y 3 meses de servicio. Por tal razón, tenía derecho a 40 días de bono vacacional dividido entre 12 meses del año y multiplicado por el número de meses del año de servicio (3 meses), resultando 10 días de bono vacacional fraccionado, calculado con base en el salario normal promedio de los tres (3) meses, resultando la cantidad de Bs. 64.509, 96 y la empresa en la liquidación de prestaciones sociales canceló por concepto de bono vacacional fraccionado la suma de Bs. 12.799,14. Por lo que, el monto adeudado por bono vacacional fraccionado es de Bs. 51.710, 82.

          Por último, alega que nunca disfrutó las vacaciones correspondiente a los períodos 1986-1987, 1987-1988, 1988-1989, 2009-2010, 2010-2011 y 2012-2013, además nunca disfrutó la totalidad de los días hábiles, que le correspondían conforme a la Ley, al sólo disfrutar 30 días por año, se generó un déficit de días hábiles de disfrute, por lo que le adeuda la cantidad de 211 días hábiles, por concepto de vacaciones vencidas, que equivalen a 324 días calendario, reclamándolo con base en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con base en el salario diario promedio de los tres (3) últimos meses de Bs. 6.451, 00, lo que da un total de Bs. 2.090.122,77. Reclama una diferencia de vacaciones por haberlas calculado la empresa con el salario básico y no con el salario promedio de los últimos 12 meses, al disfrute que debió incluir en las comisiones y sus incidencias en sábados, domingos y feriados, alega que nunca le fue entregado ningún recibo de vacaciones, solicitando que se le cancele la diferencia con base en el salario promedio devengado por el trabajador, incluyendo las comisiones y la incidencia en sábados, domingos y feriados y el impacto salarial del vehículo, estimando esa diferencia por esos conceptos más los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 800.000,00. En cuanto a las vacaciones fraccionadas  afirma que para la fecha de terminación de la relación de trabajo tenía 31 años y 3 meses de servicio. Por tal razón, considera que tenía derecho a 30 días de vacaciones dividido entre 12 meses del año y multiplicado por el número de meses del año de servicio (3 meses), resultando 7.5 días de vacaciones fraccionadas, calculado con base en el salario normal promedio de los tres (3) meses, resultando la cantidad de Bs.48.382,47. Por diferencia de utilidades, incluyendo las incidencias anteriormente indicadas desde el año 1997, a junio de 2013, la cantidad de Bs. 596.950,37, más los intereses por estas diferencias, Bs. 430.551,56. Reclama la diferencia de utilidades fraccionadas conforme a 120 días por 5 meses, lo que es igual a la cantidad de 50 días y utilidades fraccionadas lo que da la cantidad de Bs. 72.354,34. Pide por diferencia de prestaciones sociales generadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y el beneficio contractual del pago doble de prestaciones, prestaciones que resultan más beneficiosas que las previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, como en la vigente LOTTT, las mismas deben calcularse en caso de trabajadores con salario variable con base en el salario promedio devengando por el trabajador en los 12 meses previos, que en el salario se debe incluir además la alícuota de utilidades, desde enero de 1991 y la alícuota de bono vacacional, por tal razón, las prestaciones deben ser calculadas de acuerdo con la LOT de 1990, por lo que solicita el pago de prestaciones sociales contractuales por la cantidad de Bs. 4.664.702,40, teniendo como total general por prestaciones la cantidad de Bs. 9.329.404,81, menos lo depositado en el fideicomiso por concepto de prestaciones sociales, los anticipos otorgados conforme al acta de 1998, siendo la diferencia a cancelar, de Bs. 8.039.390,20. Señala que, en el supuesto negado que se declare sin lugar los alegatos expresados en el capítulo anterior sobre la aplicación del régimen de prestaciones de la LOT del 1990 y el beneficio contractual reconocido por las normas internas de la empresa, indica que la empresa canceló la cantidad de Bs. 1.237.814,61, según lo indicado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, sin embargo, la empresa obvió hacer el recálculo de prestaciones sociales previsto en el literal c) del artículo 142, por lo que solicita el pago de la cantidad de Bs. 3.054.671,61, menos el anticipo depositado en fideicomiso, en cuanto a la diferencia de prestaciones sociales artículo 666 LOT del 1997, en el supuesto que no resulte aplicable lo previsto en la LOT de 1990, por la cantidad de Bs. 74.236.804, siendo que de acuerdo con las políticas de la empresa reconoció el pago doble de esta indemnización de antigüedad, lo que resulta el pago de Bs. 148.473,09, que equivale al doble de la prestación de antigüedad, siendo que la empresa canceló Bs. 46.000,00 por lo que demanda la cantidad de Bs. 102.273.61, por concepto de indemnización de antigüedad, más los intereses moratorios generados por esta diferencia, para un total de Bs. 16.494.571,17 que a su decir la empresa le debe pagar. Finalmente, demanda el pago de los intereses de mora que se sigan causando por el retardo en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados desde el 06 de junio de 2013, hasta la fecha de la cancelación de la obligación, igualmente solicita se ordene la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de la terminación de la relación laboral y para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, todo ello, mediante una experticia complementaria del fallo.

Contestación de la demanda

Hechos admitidos

          Como hechos admitidos se tienen, la prestación de servicio, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, que el actor en el año 1998 fue trasladado a la oficina en Caracas, con el cargo de Gerente de Ventas en el área de la Industria Petrolera del estado Monagas y la Refinería El Palito, ejerciendo las actividades de un Gerente de Ventas. Admite que el demandante, en su condición de Gerente se encargaba de supervisar las ventas en el centro-occidente de Venezuela y Colombia en el año 2002 y que para el año 2010 fue promovido como Gerente de Ventas de Latinoamérica Norte. Refiere que es cierto que el demandante devengó un salario fijo y un concepto denominado ayuda de ciudad; señala que reconoce que el demandante entregó el 10 de junio de 2013 el vehículo asignado al señor L.M., Gerente General de la empresa; admite que en el recibo de pago del mes de agosto de 2001, la empresa le pagó al demandante por concepto de comisiones la cantidad de Bs. 3.606,80 y en el punto 2 del recibo, el concepto de adelanto de utilidades por la cantidad de Bs. 1.202,14, que comprende la incidencia salarial de las comisiones en las utilidades y en tal sentido niegan que en ese mes le haya correspondido por comisiones la cantidad de Bs. 4.808,94; admite que en el mes de febrero de 1998 firmaron un acta en la cual le cancelaron la indemnización de antigüedad y la bonificación por transferencia establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990); acepta que la empresa pagó inicialmente 30 días de bono vacacional y que a partir del año 1997 pagó 40 días de bono vacacional y que por concepto de disfrute de vacaciones el demandante disfrutó de 30 días de vacaciones por año; que para enero del año 1998 se efectuó un pago de Bs. 46.200,00 más un monto de fideicomiso en el Banco Provincial a favor del demandante .

Hechos Controvertidos

          Niega y rechaza que el actor se haya desempeñado como “vendedor” toda vez que siempre fue gerente de ventas y que jamás se ocupó de ejercer funciones de ventas.

          Niega y rechaza que el actor haya tenido una jornada de trabajo de 40 horas a la semana de lunes a viernes, con descanso los días sábado y domingo, aduciendo que el mismo no estaba bajo la dependencia de una jornada de trabajo ya que era un empleado de dirección.

          Niega y rechaza que le hayan impuesto metas de ventas a nivel nacional y regional, por cuanto lo cierto era que en virtud de los productos que la empresa ofrecía, el demandante debía realizar visitas periódicas semanales y mensuales a los clientes de la demandada, tales como refinerías, plantas de gas, entre otros.

          Niega y rechaza que desde el inicio de la relación laboral haya devengado un salario mixto pagado por unidad de tiempo y una porción variable que dependía de las comisiones por venta, manifestando que el actor devengó un salario fijo y permanente y sólo fue a partir de junio del 2000, tal como se evidencia de los recibos de pago, que comenzó a devengar comisiones, conformando su remuneración por unidad de tiempo y otra asociada a las comisiones.

          Niega y rechaza que desde el inicio de la relación laboral se le haya asignado un vehículo para actividades personales fuera de su jornada de trabajo, puesto que el vehículo era una herramienta de trabajo y niega que tal vehículo pueda tener impacto en los beneficios laborales tales como cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses, así como en los días de descanso y feriados.

          Niega que a partir del 7 de mayo de 2012, no se le haya incluido su salario para el pago de sus prestaciones ni el cálculo de las mismas con base en lo referido en el artículo 142 LOTTT, y que no se haya tomado el salario integral promedio devengado por los últimos seis meses previos, niega que no hayan hecho distinción entre las comisiones y el anticipo de utilidades y otro concepto.

          Niega y rechaza que a partir del año 2001, de manera ilegal, se haya comenzado a dividir las comisiones restándole un cuarto de las mismas y posteriormente un tercio. Niega y rechaza que hayan dividido en 4 partes el monto de las comisiones ni que hubiere pagado solamente ¾ partes de las mismas y que la ¼ restante la hubiere denominado adelanto de utilidades.

          Niega que el pago por bono haya sido por supuestas comisiones. Niega que a partir del año 2001 se le haya reducido o descontado un cuarto de las comisiones mensuales equivalente a un 25% y que posteriormente haya sido 1/3 de las comisiones mensuales, equivalente a un 33,33%, niega que le corresponda la incidencia de las comisiones pagadas en los días de descanso y feriados, niega que se le haya asignado un vehículo para actividades personales fuera de la empresa y que el mismo deba ser considerado parte del salario como lo reclama en su escrito libelar.

          Niega que se le deba incluir las comisiones para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y menos aún la supuesta incidencia en los días de descanso y feriados.

          Niega y rechaza que no hayan tomado en cuenta para el pago de las utilidades, las comisiones y que le resulte aplicable la negada incidencia de las comisiones en sábados, domingo y feriados. Niegan que la empresa haya tenido la práctica de pagar parte de las comisiones del año 2009 y que en el mes de julio de 2007 haya tenido derecho a Bs. 24.403, 33 por concepto de comisiones y que la empresa le haya descontado la suma de Bs. 8.134,00 de las mismas, pues lo cierto es que ese monto se trata de la incidencia de las comisiones de Bs. 16.268,00 en las utilidades, niegan que en diciembre de 2007 haya obtenido derecho al pago de Bs. 29.083,00 por concepto de comisiones por cuanto lo cierto es que le correspondió la suma de Bs. 19.486,00.

          Niega que desde el mes de enero de 2010, haya deducido al actor un tercio de las comisiones, ni que le corresponda incidencia alguna por el tiempo de servicio con su representada, que no hayan cancelado las vacaciones en forma correcta por cuanto el cálculo utilizado fue más favorable que lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, niega que se le adeude, diferencia alguna por bonos vacacionales vencidos de los periodos 2010-2013, niega que haya devengado un salario mixto, que la empresa deba cancelar los primeros bonos vacacionales, con base en el último salario promedio de los últimos 12 meses, niega que no se le hayan cancelado los bonos vacacionales correspondientes a los períodos de los años 1986-1987-1988-1989, niega que nunca el actor haya dejado de disfrutar sus vacaciones correspondiente a los años 1986-1987-1988-2010-2011-2012 y-2013, por cuanto nada adeudan por diferencias de prestaciones sociales y por ningún concepto reclamado en el escrito libelar.

De la controversia y la carga de la prueba

          Vista la pretensión formulada por el demandante y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación con la distribución de la carga de la prueba, la misma se hará dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda. De acuerdo con la forma como la empresa accionada DRESSER, C.A. contestó la demanda negando todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, queda en cabeza de la accionada desvirtuar los alegatos de la parte actora.

          De forma tal que, los hechos controvertidos son: la procedencia de la diferencia en el pago de las comisiones, por la supuesta reducción en su monto para el pago de las utilidades; el pago de las incidencias de las comisiones en los días feriados y de descanso; el carácter salarial del vehículo; las incidencias de las comisiones en el pago de las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades; la diferencia de prestaciones sociales generadas con forme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el beneficio contractual del pago doble de las prestaciones sociales; el cálculo de las prestaciones sociales de conformidad con el literal c del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De las pruebas del demandante

Documentales

  1. - Planilla de liquidación, cursante al folio 4 de cuaderno de recaudos N° 1, de la misma se desprende el pago realizado por concepto de prestaciones sociales al actor, al no haber sido impugnada se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en  los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  2. - Copia de cheque del Banco Provincial a favor del ciudadano A.S., cursante al folio 5 del cuaderno de recaudos N° 1 del cual se desprende pago realizado por la empresa por concepto de prestaciones sociales al hoy accionante, dicha documental no fue impugnada por la parte a quien se le opone, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  3. - Cartas de retiro, suscritas por el actor que rielan a los folios 6 y 7 del cuaderno de recaudos N° 1, de las mismas se desprende la manifestación voluntaria de renunciar emitida en fecha 02 de mayo de 2013 y ratificación de fecha 05 de junio de 2013, dicha documental no fue impugnada por la parte a quien se le opone, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  4. - Comunicación de fecha 11 de junio de 2013, cursante al folio 8, del cuaderno de recaudos N° 1 de la misma se desprende la entrega del vehículo que le había sido asignado por la empresa, dicha documental no fue impugnada por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  5. - Acta de fecha 12 de febrero de 1998, folios 09 al 12, del mismo cuaderno de recaudos, de esta se desprende el acuerdo suscrito por ambas partes sobre la cancelación por concepto de indemnización por antigüedad y la compensación por transferencia, la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  6. - Memorándum y recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales y constitución de fideicomiso de prestaciones sociales, cursantes a los folios 13 al 23 y de los folios 412 al 413 del cuaderno de recaudos N° 1, a los que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  7. - Comunicaciones de aumento de salario durante la existencia de la relación de trabajo, de los folios 24 al 49 del cuaderno de recaudos N° 1, a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  8. - Constancias de trabajo, cursantes a los folios 50 al 54 del cuaderno de recaudos N° 1, de las cuales se desprende el cargo desempeñado y la remuneración que percibía el actor en los años 1997, 2001, 2003, 2004 y 2008; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  9. - Memorándum sobre incentivos de comisiones, folio 55 del cuaderno de recaudos N° 1, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  10. - Declaraciones de impuesto sobre la renta, folios 56 al 121 del cuaderno de recaudos N° 1, de las mismas se desprende el ingreso percibido por el actor, dichas documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  11. -Recibos de pagos de utilidades de los años 1982, 1986, 1988, 1999, 2001, 2007, 2008 y  2010 folios 122 al 157 del cuaderno de recaudos N° 1, dichas documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende el pago recibido por el actor por concepto de utilidades durante esos periodos.

  12. - Recibos de salario, cursantes a los folios 158 al 421 del cuaderno de recaudos N° 1, de los mismos se desprende el pago de los años 2013, 2012, 2011, 2010, 2009, 2008, 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997, 1996, 1995, 1993 y dos meses del año 1992, dichas documentales fueron reconocidas por la parte a quien se les oponen, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estas se desprende los pagos recibidos por salario en los años indicados.

  13. - Certificación de traducción de misivas dirigidas al actor cursantes a los folios 416 al 438 del cuaderno de recaudos N° 1, las cuales se encuentran escritas en idioma extranjero, no obstante al tener traducción al idioma español, por  interprete público, y al no haber sido impugnadas se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas se desprende el pago de “premio incentivo por ventas” de los años 1989, 1990, 1993, 1995; el pago de un “bono global” del año 1985.

  14. - En relación con la prueba testimonial del ciudadano D.C.R. quien manifestó: que conocía al hoy accionante, desde el año 1992 al 1998 fecha que terminó su relación de trabajo, que de su conocimiento le consta que el actor trabajaba en la zona Occidente, que trabajó como Ingeniero de Ventas, que al igual que el actor le fue asignado un carro para la realización del trabajo y tenía un sueldo mas unas comisiones, que las comisiones le aparecían en las cuentas y las cancelaban trimestralmente, que se pagaba 2 meses de vacaciones y de utilidades 4 meses, aunque el testigo en su declaración indicó conocer hechos del actor y la forma de prestación del servicio, no obstante, su declaración no es suficiente para establecer los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio a su deposición y así se establece.

    Análisis de las pruebas de la demandada

  15. - Planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque, cursantes a los folios 4 y 5 del cuaderno de recaudos N° 2, las cuales ya fueron debidamente valoradas al ser consignadas igualmente por la parte demandante, otorgándoseles pleno valor probatorio.

  16. - Notificación y autorización de aumentos de salario cursantes a los folios 6 al 13 del cuaderno de recaudos N° 2, las cuales fueron atacadas por la parte a quien se le opone, desconociendo las firmas, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  17. - Notificación y autorización de aumentos de salario de los años 1993 al 1996, 1999, 2002, 2004, 2006 al 2008, 2010 al 2013 durante la existencia de la relación de trabajo, cursantes a los folios 6 al 36 del cuaderno de recaudos N° 2, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  18. - Comunicación emanada del ciudadano ANWAR SOUKY, dirigida la empresa DRESSER RAND DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual informa que estaría disfrutando las vacaciones pendientes de los años 1985, 1986, 1987, 1988 a partir de julio del año 1990, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  19. - Solicitud de liquidación de vacaciones, correspondiente al período 2010-2011, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  20. - Solicitudes de liquidación de vacaciones, las mismas fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, por estar consignadas en copia simple, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  21. - Acta de fecha 12 de febrero de 1998, cursante a los folios 42 al 44 del cuaderno de recaudos N° 2, la cual contiene el acuerdo celebrado entre las partes, la misma fue valorada con las pruebas de la parte actora, concediéndosele pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo  y estableciéndose los hechos supra indicados en el numeral 5 de las pruebas de la parte actora.

  22. - Recibos de anticipo de prestaciones sociales, cursantes a los folios 45 al 60 del cuaderno de recaudos N° 2, solicitud de préstamos con garantía en las prestaciones sociales, a las que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden:

    1) Anticipo por la cantidad de Bs. 15.000,00 solicitado el 22/08/1986.

    2) Anticipo por la cantidad de Bs. 3.100.000,00 solicitado el 22/08/1994.

    3) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.800.000,00 solicitado el 20/02/1995.

    4) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.850.000,00 solicitado el 25/03/1996.

    5) Anticipo por la cantidad de Bs. 2.870.000,00 solicitado el 14/09/1999.

    6) Anticipo por la cantidad de Bs. 42.000.000,00 solicitado el 10/03/1998.

    7) Anticipo por la cantidad de Bs. 18.000.000,00 solicitado el 01/12/1998.

    8) Anticipo por la cantidad de Bs. 25.000.000,00 solicitado el 10/10/1997.

    9) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.800,00 solicitado el 15/06/2000.

    10) Anticipo por la cantidad de Bs. 74.340,80 solicitado el 24/09/2010.

    11) Anticipo por la cantidad de Bs. 213.000,00 solicitado el 18/07/2011.

  23. - Comunicación sobre la divulgación de política de seguridad, higiene y ambiente, folio 61 del cuaderno de recaudos N° 2, dicha documental no fue desconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la política de seguridad, higiene y ambiente de la empresa demandada.

  24. - Estatutos de la compañía, cursantes a los folios 62 al 77 del cuaderno de recaudos N°2, y  recibos de pago cursantes a los folios 78 al 263 del cuaderno de recaudos N° 2, a los que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se desprende la razón social y el objeto de la demandada.

  25. - Recibos de pago correspondientes a los meses: noviembre año 1992, desde abril a diciembre del año 1993, de febrero a abril, junio, julio y octubre a diciembre del año 1994, enero a diciembre de los años 1995, 1996, 1997, 1998, enero a mayo del año 1999, todos los recibos de pago de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, de los meses enero a mayo, agosto a septiembre y diciembre del año 2005, febrero a marzo, mayo, julio, septiembre a noviembre del año 2006, enero a junio, agosto, octubre, del año 2007, febrero a noviembre del año 2008, marzo a septiembre del año 2009, febrero a agosto del año 2010, enero a abril, julio a diciembre de año 2011, febrero a octubre y diciembre del año 2012 y de los meses enero a mayo de 2013 cursantes a los folios 78 al 263 del cuaderno de recaudos N° 2, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo  de los cuales se evidencian los conceptos cancelados durante la relación de trabajo en los meses indicados.

  26. - Prueba de informes evacuada por el Banco de Venezuela, la cual corre inserta a los folios 232 y 331 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, mediante la cual se anexa el movimiento bancario, del período comprendido desde el enero 2004 hasta el 30 de junio de 2013, se detallan varios importes en bolívares. Pero, el documento no tiene descripción de a cuáles pagos obedecen dichos conceptos, es decir la prueba de informe no es clara, a los fines de dilucidar o decidir sobre el fondo de la presente causa, motivo por el cual se desecha del acervo probatorio.

  27. - En relación con la prueba de informes presentada por el Banco Provincial, inserta a los folios 336 y 296 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, mediante la cual anexa el movimiento bancario, del período comprendido desde el 01 de enero de 1999 hasta el 30 de agosto de 2000, en el cual se evidencian los montos depositados por la empresa DRESSER RAND DE VENEZUELA al ciudadano ANWAR SOUKY, por concepto de fideicomiso, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  28. -Prueba testimonial promovida por la parte demandada, se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos, por lo que no se emite pronunciamiento por no haber materia que analizar.

    De la relación laboral

    En ese sentido, se indica que quedó establecido de las actas procesales que el ciudadano A.S.M., prestó sus servicios para la sociedad mercantil accionada, por un período ininterrumpido de treinta y un (31) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días, contados a partir del 10 de febrero de 1982 al 05 de junio de 2013, y que terminó por retiro voluntario del actor.

    Como primera pretensión, el demandante reclama una diferencia en el pago de las comisiones, señalando que partir del mes de agosto del año 2001, la empresa de manera ilegal comenzó a dividir las comisiones, restándole inicialmente un cuarto (1/4) de las mismas y años después un tercio (1/3) y cuya práctica se mantuvo hasta el año 2009, señala que en ningún momento autorizó a la empresa a reducir una porción de sus comisiones para pagar las utilidades ni tampoco solicitó anticipos, por ello demanda el pago de la diferencia reducida y sus intereses.

    La parte demandada respecto a este pedimento señaló que no era cierto que hubiese implementado un mecanismo para disminuir el impacto de las comisiones causadas; que se evidencia de los recibos de pago que en los meses en que recibía comisiones le era pagado una cantidad por “comisiones” y otra por “adelanto de utilidades”, evidenciándose que tal adelanto no supone comisiones sino que son la incidencia de éstas sobre las utilidades, y las cuales eran deducidas del monto final que le correspondía por este concepto, por ello pretender un pago adicional de lo ya recibido por “comisiones” se refiere a un monto irreal e inexistente, máxime cuando en ningún momento el actor durante más de treinta años de trabajo manifestó disconformidad, más bien existió una aceptación tácita, evidenciándose una desmedida y desproporcionada pretensión.

    De las pruebas presentadas esta Sala evidencia que, desde el mes de julio de 1999 el trabajador recibió el pago de unas comisiones y a partir del mes de agosto de 2001 le era pagado una cantidad por “adelanto de utilidades” y al alegar las supuestas reducciones la parte actora debió demostrar con pruebas fehacientes sus dichos, debido a que el trabajador no demostró que el monto recibido por comisiones era superior al pagado por la empresa en cada oportunidad, ni demostró que el concepto pagado como “adelanto de utilidades” correspondía a una parte de las mencionadas comisiones y al no quedar demostrados sus alegatos los mismos deben sucumbir, toda vez que se ha argumentado una supuesta práctica ilegal por parte de la empresa y al no ser demostrada, se tiene que, por principio la buena fe se presume y la mala fe debe ser probada, aunado a que quedó establecido que la empresa pagaba la cantidad de 120 días por concepto de utilidades en cada año de servicio, lo que equivale a la cantidad del 33.33% del monto devengado, en el caso de las comisiones de los recibos de pago se evidencia que el pago por concepto de “adelanto de utilidades” corresponde al 33.33% del monto pagado por las “comisiones”, por lo que no prospera la pretensión del recurrente en cuanto al pago de las supuestas diferencias de las comisiones ni sus intereses y como consecuencia lógica tampoco progresa la reclamación del pago de estas supuestas diferencias y las incidencias de las comisiones en las utilidades, toda vez que la empresa demostró haber pagado las utilidades de las comisiones, tal como se desprende de los recibos de pago que rielan al expediente, razón por la cual, en atención al criterio reiterado de esta Sala, según el cual cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, y al no ser demostrados sus alegatos por el trabajador, se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.

    En relación con el reclamo del pago de las incidencias de las comisiones de los días feriados y de descanso, ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala al determinar las razones por las que fue declarado con lugar el recurso de casación y anulado el fallo de ad quem, estableciéndose que la naturaleza del salario del trabajador es mixta y que las comisiones pagadas hacen que el salario sea variable, por lo que es procedente el pago de las incidencias de las comisiones en los días feriados y de descanso, tomando como método de cálculo para su pago,  lo establecido por esta Sala de Casación Social  en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: H.G. y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), la cual señaló:

    (…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de de (sic) los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

    Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la parte variable, en este caso, el percibido por el trabajador por “comisiones ” entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre dicha base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.

    Ahora bien, del recibo de pago que riela al folio 341 del cuaderno de recaudos N°1 del expediente se evidencia que el actor comenzó a devengar comisiones a partir del mes de julio del año 1999, fecha ésta a partir de la cual se computarán las diferencias reclamadas por las comisiones devengadas esto es: incidencias en los días de descanso y feriados desde el año 1999 hasta la finalización de la relación laboral; incidencias en las vacaciones y bono vacacional hasta la terminación de la relación laboral, con sus respetivos intereses de mora, lo cuales serán establecidos a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Central de Venezuela.

    Determinado lo anterior, debe esta Sala precisar las comisiones percibidas por el actor, desde el mes de julio del año 1999 hasta la terminación del vínculo laboral en el siguiente cuadro:

    CUADRO Nº 1

    Periodo Comisiones Días hábiles Feriados y días de descanso Incidencias Incidencias acumuladas tasa de interés Intereses del Período
    ene-99
    feb-99
    mar-99
    abr-99
    may-99
    jun-99
    jul-99 5.222,89 21 10 2.487,09 2.487,09 23,00 47,67
    ago-99 2.487,09 21,03 43,59
    sep-99 1.930,92 22 8 702,15 3.189,24 21,12 56,13
    oct-99 3.189,24 21,74 57,78
    nov-99 314,19 22 8 114,25 3.303,49 22,95 63,18
    dic-99 3.303,49 22,69 62,46
    ene-00 3.303,49 23,76 65,41
    feb-00 3.303,49 22,10 60,84
    mar-00 3.303,49 19,78 54,45
    abr-00 3.303,49 20,49 56,41
    may-00 3.303,49 19,04 52,42
    jun-00 3.344,77 22 8 1.216,28 4.519,77 21,31 80,26
    jul-00 4.519,77 18,81 70,85
    ago-00 4.519,77 19,28 72,62
    sep-00 2.617,18 21 9 1.121,65 5.641,42 18,84 88,57
    oct-00 5.641,42 17,43 81,94
    nov-00 4.762,63 22 8 1.731,87 7.373,29 17,70 108,76
    dic-00 7.373,29 17,76 109,12
    ene-01 7.373,29 17,34 106,54
    feb-01 7.373,29 16,17 99,36
    mar-01 7.373,29 16,17 99,36
    abr-01 7.373,29 16,05 98,62
    may-01 7.373,29 16,56 101,75
    jun-01 7.373,29 18,50 113,67
    jul-01 7.373,29 18,54 113,92
    ago-01 3.606,80 23 8 1.254,54 8.627,83 19,69 141,57
    sep-01 8.627,83 27,62 198,58
    oct-01 8.627,83 25,59 183,99
    nov-01 3.345,73 22 8 1.216,63 9.844,46 21,51 176,46
    dic-01 9.844,46 23,57 193,36
    ene-02 9.844,46 28,91 237,17
    feb-02 9.844,46 39,10 320,77
    mar-02 9.844,46 50,10 411,01
    abr-02 9.844,46 43,59 357,60
    may-02 3.220,80 22 9 1.317,60 11.162,06 36,20 336,72
    jun-02 38,88 22 8 14,14 11.176,19 31,64 294,68
    jul-02 11.176,19 29,90 278,47
    ago-02 17.945,26 22 9 7.341,24 18.517,44 26,92 415,41
    sep-02 18.517,44 26,92 415,41
    oct-02 18.517,44 29,44 454,29
    nov-02 10.312,63 21 9 4.419,70 22.937,14 30,47 582,41
    dic-02 22.937,14 29,99 573,24
    ene-03 22.937,14 31,63 604,58
    feb-03 15.241,21 20 8 6.096,48 29.033,62 29,12 704,55
    mar-03 29.033,62 25,05 606,08
    abr-03 29.033,62 24,52 593,25
    may-03 29.033,62 20,12 486,80
    jun-03 29.033,62 18,33 443,49
    jul-03 29.033,62 18,49 447,36
    ago-03 4.232,78 22 8 1.539,19 30.572,81 18,74 477,45
    sep-03 30.572,81 19,99 509,29
    oct-03 30.572,81 16,87 429,80
    nov-03 8.403,67 22 8 3.055,88 33.628,69 17,67 495,18
    dic-03 33.628,69 16,83 471,64
    ene-04 33.628,69 15,09 422,88
    feb-04 11.555,10 18 10 6.419,50 40.048,19 14,46 482,58
    mar-04 40.048,19 15,20 507,28
    abr-04 40.048,19 15,22 507,94
    may-04 8.918,27 21 10 4.246,80 44.294,99 15,40 568,45
    jun-04 44.294,99 14,92 550,73
    jul-04 44.294,99 14,45 533,39
    ago-04 44.294,99 15,01 554,06
    sep-04 44.294,99 15,20 561,07
    oct-04 44.294,99 15,02 554,43
    nov-04 14.751,00 22 8 5.364,00 49.658,99 15,02 621,56
    dic-04 49.658,99 15,25 631,08
    ene-05 49.658,99 14,93 617,84
    feb-05 49.658,99 14,21 588,05
    mar-05 43.635,80 21 10 20.778,95 70.437,94 14,44 847,60
    abr-05 70.437,94 13,96 819,43
    may-05 70.437,94 14,02 822,95
    jun-05 70.437,94 13,47 790,67
    jul-05 70.437,94 13,53 794,19
    ago-05 14.112,56 23 8 4.908,72 75.346,66 13,33 836,98
    sep-05 75.346,66 12,71 798,05
    oct-05 75.346,66 13,18 827,56
    nov-05 75.346,66 12,95 813,12
    dic-05 75.346,66 12,79 803,07
    ene-06 75.346,66 12,71 798,05
    feb-06 75.346,66 12,76 801,19
    mar-06 75.346,66 12,31 772,93
    abr-06 75.346,66 12,11 760,37
    may-06 75.346,66 12,15 762,88
    jun-06 75.346,66 11,94 749,70
    jul-06 75.346,66 12,29 771,68
    ago-06 75.346,66 12,43 780,47
    sep-06 75.346,66 12,32 773,56
    oct-06 75.346,66 12,46 782,35
    nov-06 75.346,66 12,63 793,02
    dic-06 75.346,66 12,64 793,65
    ene-07 75.346,66 12,92 811,23
    feb-07 75.346,66 12,82 804,95
    mar-07 49.805,29 22 9 20.374,89 95.721,55 12,53 999,49
    abr-07 95.721,55 13,05 1.040,97
    may-07 95.721,55 13,03 1.039,38
    jun-07 95.721,55 12,53 999,49
    jul-07 16.268,88 20 11 8.947,88 104.669,43 13,51 1.178,40
    ago-07 104.669,43 13,86 1.208,93
    sep-07 104.669,43 13,79 1.202,83
    oct-07 104.669,43 14,00 1.221,14
    nov-07 104.669,43 15,75 1.373,79
    dic-07 104.669,43 16,44 1.433,97
    ene-08 104.669,43 18,53 1.616,27
    feb-08 104.669,43 17,56 1.531,66
    mar-08 104.669,43 18,17 1.584,87
    abr-08 104.669,43 18,35 1.600,57
    may-08 104.669,43 20,85 1.818,63
    jun-08 104.669,43 20,09 1.752,34
    jul-08 13.847,04 22 9 5.664,70 110.334,13 20,30 1.866,49
    ago-08 110.334,13 20,09 1.847,18
    sep-08 34.831,45 22 8 12.665,98 123.000,11 19,68 2.017,20
    oct-08 123.000,11 19,82 2.031,55
    nov-08 123.000,11 20,24 2.074,60
    dic-08 19.486,00 22 9 7.971,55 130.971,66 19,65 2.144,66
    ene-09 130.971,66 19,76 2.156,67
    feb-09 130.971,66 19,98 2.180,68
    mar-09 62.000,00 22 9 25.363,64 156.335,29 19,74 2.571,72
    abr-09 156.335,29 18,77 2.445,34
    may-09 156.335,29 18,77 2.445,34
    jun-09 44.306,32 21 9 18.988,42 175.323,72 17,56 2.565,57
    jul-09 175.323,72 17,26 2.521,74
    ago-09 175.323,72 17,04 2.489,60
    sep-09 8.505,38 22 8 3.092,87 178.416,58 16,58 2.465,12
    oct-09 178.416,58 17,62 2.619,75
    nov-09 178.416,58 17,05 2.535,00
    dic-09 178.416,58 16,97 2.523,11
    ene-10 21.356,70 20 10 10.678,35 189.094,93 16,74 2.637,87
    feb-10 189.094,93 16,65 2.623,69
    mar-10 189.094,93 16,44 2.590,60
    abr-10 189.094,93 16,23 2.557,51
    may-10 189.094,93 16,40 2.584,30
    jun-10 189.094,93 16,10 2.537,02
    jul-10 189.094,93 16,34 2.574,84
    ago-10 189.094,93 16,28 2.565,39
    sep-10 189.094,93 16,10 2.537,02
    oct-10 189.094,93 16,38 2.581,15
    nov-10 189.094,93 16,25 2.560,66
    dic-10 2.256,01 23 8 784,70 189.879,63 16,45 2.602,93
    ene-11 161,33 189.879,63 16,29 2.577,62
    feb-11 189.879,63 16,37 2.590,27
    mar-11 23.451,04 21 10 11.167,16 201.046,79 16,00 2.680,62
    abr-11 201.046,79 16,37 2.742,61
    may-11 201.046,79 16,64 2.787,85
    jun-11 8.635,52 21 10 4.112,15 205.158,95 16,09 2.750,84
    jul-11 205.158,95 16,52 2.824,35
    ago-11 205.158,95 15,94 2.725,19
    sep-11 48.392,67 22 8 17.597,33 222.756,28 16,00 2.970,08
    oct-11 222.756,28 16,39 3.042,48
    nov-11 222.756,28 15,43 2.864,27
    dic-11 38.106,25 22 9 15.588,92 238.345,20 15,03 2.985,27
    ene-12 238.345,20 15,70 3.118,35
    feb-12 238.345,20 15,18 3.015,07
    mar-12 238.345,20 14,97 2.973,36
    abr-12 89.894,88 18 12 59.929,92 298.275,12 15,41 3.830,35
    may-12 298.275,12 15,63 3.885,03
    jun-12 30.975,25 21 9 13.275,11 311.550,23 15,38 3.993,04
    jul-12 311.550,23 15,35 3.985,25
    ago-12 311.550,23 15,57 4.042,36
    sep-12 311.550,23 15,65 4.063,13
    oct-12 24.339,11 22 9 9.956,91 321.507,14 15,50 4.152,80
    nov-12 321.507,14 15,29 4.096,54
    dic-12 321.507,14 15,06 4.034,91
    ene-13 321.507,14 14,66 3.927,75
    feb-13 321.507,14 15,47 4.144,76
    mar-13 101.929,79 18 13 73.615,96 395.123,10 14,89 4.902,82
    abr-13 73.304,13 21 9 31.416,06 426.539,15 15,09 5.363,73
    may-13 426.539,15 15,07 5.356,62
    jun-13 426.539,15 14,88 5.289,09

    Del cuadro se desprende que la empresa demandada debe pagar la cantidad de cuatrocientos veintiséis mil quinientos treinta y nueve bolívares con quince céntimos (Bs. 426.539,15) por concepto de incidencias de las comisiones sobre los días de descanso y feriados mas la cantidad de cinco mil doscientos ochenta y nueve bolívares con nueve céntimos (Bs. 5.289,09) por concepto de intereses lo cual arroja la cantidad total por este concepto de cuatrocientos treinta y un mil ochocientos veintiocho bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 431.828,24)

    En relación con el vehículo asignado

    Del examen de las actuaciones se desprende que la parte demandada señaló como cierto que al referido ciudadano le fue entregado y como herramienta de trabajo, un vehículo “para” la prestación del servicio y no con ocasión de ella, por lo que el mismo no ingresó a la esfera patrimonial del trabajador por no haber existido la intención retributiva de la labor, por lo que dicho concepto no reviste carácter salarial; negando además que el actor utilizare el vehículo de manera regular y permanente, y menos aún durante los días de descanso.

    La reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, en torno a la interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore, que contiene una noción de lo que debe entenderse como salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, ha señalado entre otras, en sentencia Nº 1666, de fecha 28 de octubre de 2008 (caso: Z.R.F.S. contra E.M.M., C.A.), señaló lo siguiente:

    El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

    Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”.

     

    Del análisis del caso sub examine conforme al criterio jurisprudencial antes esbozado, el cual refiere que el uso de un vehículo no podrá ser considerado como salario, en tanto sea destinado exclusivamente para la prestación del servicio, se constata en el caso bajo análisis que el vehículo asignado al accionante, fue suministrado para facilitarle el cumplimiento de las funciones ejecutadas, en virtud del cargo ejercido dentro de la empresa, y no como una contraprestación de la labor prestada, razón por la cual no puede otorgársele el carácter salarial que pretende se le atribuya, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Así se decide.

    En relación con las incidencias de las comisiones en el pago de las vacaciones y el bono vacacional

    Señala el actor que, la empresa al pagarle los 40 días de salario por concepto de bono vacacional, estos los calculaba sólo con el salario básico mas la ayuda de ciudad excluyendo las comisiones y señala que el cálculo debe hacerse con base en el salario promedio de los tres últimos meses, debiendo incluir las comisiones de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone que en caso de salario a comisión, el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional será con el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de la terminación de la relación laboral.

    Señala igualmente que la demandada adeuda la diferencia por bonos vacacionales vencidos de los de los períodos 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, de los cuales los dos primeros períodos debieron calcularse con base en el salario promedio de los últimos 12 meses conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y el del último periodo con base en el salario normal promedio de los tres últimos meses, y reclama el pago del bono vacacional fraccionado correspondiente a la fracción de los tres meses del año 2013 y el cual, a su decir, debe calcularse con el salario normal promedio de los últimos tres meses de la relación laboral, esto es la cantidad de 10 días.

    Asímismo, reclama que la empresa no le pagó los bonos vacacionales correspondientes a los periodos 86-87, 87-88 y 88-89,  que de acuerdo con la política de la empresa para ese momento le correspondía 30 días por año, para un total de 90 días de bono vacacional adeudado y los cuales se deben calcular con el salario normal promedio de los tres meses previos a la terminación de la relación laboral.

    En el caso de la vacaciones, alegó el actor que la empresa le pagó durante toda la relación laboral con base en el salario básico mas la ayuda de ciudad, sin incluir la incidencia de las comisiones devengadas, debiendo calcularlas con base en el promedio del salario normal devengado en los doce meses previos al disfrute  y de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se deben pagar con el promedio de lo devengado por el trabajador en los tres meses previos al disfrute.

    Señala que la empresa tenía como política otorgar 30 días continuos de disfrute, pero que nunca disfrutó de los periodos correspondientes a los años 1986-1987; 1987-1988; 1988-1989, 2009-2010; 2010-2011 y 2012-2013, e igualmente reclama la cantidad de 7.5 días de vacaciones por el período fraccionado correspondiente al último año de servicio, calculado igualmente con base en el salario promedio devengado en los tres meses previos a la fecha de terminación de la relación laboral 

    Señala que nunca disfrutó de los 30 días continuos que le correspondían desde el año 1998, generando un déficit de días hábiles de disfrute de vacaciones para un total de 211 días de vacaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, calculándose con base en el salario promedio devengado en los tres meses previos a la fecha de terminación de la relación laboral  

    La empresa demandada respecto al pago de las diferencias por el concepto de bono vacacional señaló que, siempre calculó las vacaciones y el bono vacacional conforme con el criterio más favorable al trabajador, según lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y que no pueden mezclarse ambos regímenes por el principio del conglobamiento.

    Señaló que, tal como quedó reconocido en el libelo de demanda, la empresa otorgaba 30 días continuos de vacaciones y 30 días por concepto de bono vacacional, que posteriormente los aumentaron a 40 días, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y que este régimen de disfrute de vacaciones resulta mucho más favorable que los regímenes establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y en la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Aplicando el principio protector que ordena la norma en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 18 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    Arguye que el demandante pretende desaplicar la teoría del conglobamiento, sin embargo, la empresa al pagar la cantidad de 40 días por año sobrepasaba lo establecido en la Ley del Trabajo para el momento que indicaba el pago de solo 7 días de bono vacacional y 15 días de vacaciones, favoreciéndose al trabajador.

    En el caso de los bonos vacacionales vencidos, por lo períodos que comprenden del año 2010 al 2013, así como el bono vacacional fraccionado, los mismos fueron debidamente pagados al término del contrato con base en el último salario devengado y conforme con el régimen individual de vacaciones, tal y como consta de la prueba promovida y que riela la folio 4 del cuaderno de recaudos N° 2.

    Señala que, las vacaciones fueron debidamente pagadas y disfrutadas durante todo el tiempo de servicio tal como se desprende de los recibos de pago, así como de las solicitudes de disfrute de vacaciones promovidas y marcadas del “C1” al “C5”, con excepción de los períodos vencidos correspondientes a los años 2010 al 2013 y que fueron compensados con la remuneración de 74 días de disfrute, con base en el último salario al momento de la liquidación.

    Al respecto, establece al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:

    Artículo 121. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute.

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.

    Reclama el actor la incidencia de las comisiones en el pago de los días de vacaciones y en el pago del bono vacacional, visto que quedó establecido que la comisiones forman parte del salario variable de este trabajador, es procedente el pago de las diferencias en los conceptos de vacaciones y bono vacacional, por tanto, tal y como lo determina la Ley, conforme con la parte variable del salario, toda vez que las vacaciones con la parte fija del mismo ya fueron pagadas por la empresa en cada año correspondiente. Así se establece.

    El cálculo de este concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, quien tomará en consideración la parte variable del salario -según los montos indicados supra en el cuadro N°1 -, con base en el promedio de las comisiones devengadas por el actor en el año inmediatamente anterior a aquel en el que se generó el derecho a percibir las vacaciones y el bono vacacional, tal como ha sido establecido por esta Sala entre otras en la sentencia N°1 del 19 de enero de 2016 (caso: Inversiones La Cita, S.R.L), en el caso de los años 1999-2000 hasta el 2011-2012, estimando que por concepto de vacaciones se pagaban 30 días y por concepto de bono vacacional 40 días. Para el año 2012-2013 se tomará el salario normal promedio correspondiente a los tres meses previos al disfrute y para la fracción del 2013-2014 se tomará en consideración el salario normal promedio de los últimos tres meses laborados antes de la culminación de la relación laboral de conformidad con el artículo 121 eiusdem, visto que para entonces entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,  el cual se indica en el cuadro N° 3.  

    Los días correspondientes de cada año son los que a continuación se indican:

    CUADRO N° 2

    Periodo Vacaciones vencidas B. vacacional
    1999-2000 30 40
    2000-2001 30 40
    2001-2002 30 40
    2002-2003 30 40
    2003-2004 30 40
    2004-2005 30 40
    2005-2006 30 40
    2006-2007 30 40
    2007-2008 30 40
    2008-2009 30 40
    2009-2010 30 40
    2010-2011 30 40
    2011-2012 30 40
    2012-2013 30 40
    fracción 2013-2014 7.5 10
    Sub total 427.5 570
    Total 997,5

    CUADRO N° 3

    Salario promedio diario y mensual durante los últimos 3 meses de la relación laboral
    Año Mes Salario normal mensual variable (comisiones más incidencia) Salario normal variable diario (comisiones más incidencia)
    2013 marzo 175.545,75 5.851,53
    Abril 104.720,19 3.490,67
    mayo 0,00 0,00
    Salario promedio 93.421,98 3.114,07

    De lo anterior se desprende que, la empresa debe pagar la cantidad que se determine en la experticia complementaria del fallo, por concepto de incidencia del salario variable en el pago del bono vacacional y vacaciones de los años 1999 al 2012 y fracción del año 2013, quedando así resuelto el pago de las incidencias de las comisiones en el pago de las vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

    El actor señala igualmente que, la demandada adeuda el pago de los bonos vacacionales y vacaciones vencidos de los períodos 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, y la fracción del año 2013, al respecto es oportuno señalar que, de las pruebas que corren al expediente se encuentra el recibo de finiquito de la relación laboral, realizado por la empresa en fecha 30 de junio del año 2013 y corre inserto al folio 4 del cuaderno de recaudos número 2, el cual no fue impugnado, del mismo se evidencia que la empresa cumplió con su carga de la prueba al demostrar el pago liberatorio de los conceptos demandados utilizando el salario fijo del trabajador y como quiera que debió realizar el cálculo incluyendo la parte variable del salario y las incidencias de los días de descanso y feriados, y debido a que tales  conceptos ya fueron condenados a pagar en los términos supra expresados;  y por cuanto ya fue satisfecha esta pretensión en la sentencia, no es posible el doble pronunciamiento sobre el punto ya resuelto y ordenado a pagar. Así se decide.

    Reclama el demandante que la empresa no pagó los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 86-87, 87-88 y 88-89, que de acuerdo con la política de la empresa para ese momento le correspondía 30 días por año, para un total de 90 días de bono vacacional adeudado y los cuales se deben calcular con el salario normal promedio de los tres meses previos a la terminación de la relación laboral.

                Respecto a este punto la empresa demandada se limitó a negar y rechazar que no le hubiese pagado al demandante los bonos correspondientes a los períodos de los años 1986-1987; 1987-1988; 1988-1989, sin embargo no cumplió con la carga probatoria de demostrar el pago liberatorio, por lo que se concluye que es procedente la reclamación presentada, estableciéndose que el cálculo de dicho concepto deberá determinarse sólo con la parte fija del salario, toda vez que quedó demostrado que el trabajador comenzó a ganar comisiones a partir de julio del año 1999, para ello el perito designado tomará en consideración el promedio del salario devengado por el accionante en el año inmediatamente anterior a aquel en el que se generó el derecho a percibir los referidos bonos vacacionales. Así se establece.

    Como siguiente pretensión señala el actor que la empresa tenía como política otorgar 30 días continuos de disfrute de vacaciones, pero que nunca disfrutó de los períodos correspondientes a los años 1986-1987, 1987-1988, 1988-1989, 2009-2010, 2010-2011 y 2012-2013.

    A este respecto la empresa demandada señaló que, el ciudadano A.S. disfrutó debidamente sus vacaciones durante todo el período de servicio tal como se evidencia de los recibos de pago numerados del “1” al “186”, así como las solicitudes de disfrute de vacaciones promovidos y marcadas del “C1” al “C5” del cuaderno de recaudos número 2, con excepción de los periodos que van del año 2010 al 2013 que fueron pagados con base en el último salario básico, tal como se desprende de la liquidación de prestaciones sociales.

    Demostrado como fue que el trabajador sí disfrutó de sus vacaciones en los períodos comprendidos del año 1985 al 1988, tal como se desprende de los folios 37 y 38 del cuaderno de recaudos N° 2 y que fueron tomadas en el año 1990, documentales que se encuentran debidamente firmadas y aceptadas por la parte actora, al no haberlas impugnado, se le otorgó pleno valor probatorio y es suficiente para demostrar que el actor si gozó de sus vacaciones correspondientes a los periodos 1986-1987 y 1987-1988, por lo tanto nada adeuda la empresa por este concepto. Así se decide.

    No obstante, en relación con el pago de las vacaciones de los periodos 1988-1989 y 2009-2010 la empresa demanda no demostró el pago liberatorio ni el efectivo disfrute de tales lapsos, por lo que resulta procedente el pago de las vacaciones de estos dos periodos, los cuales se calculan con la parte fija del salario y para ello el perito designado tomará en consideración el promedio del salario devengado por el accionante en el año inmediatamente anterior a aquel en el que se generó el derecho a percibir las vacaciones. Así se establece.

     

    En relación con las vacaciones de los años 2009-2010; 2010-2011; 2011-2012 y fracción del 2012-2013, de la contestación de la demanda se desprende que ciertamente el trabajador no disfrutó de sus vacaciones en tales periodos, sin embargo tales cálculos ya fueron realizados y condenados a pagar tal como se demuestra en los cuadros Nros. 2, 3 y 4 señalados supra y por cuanto ya fue satisfecha esta pretensión en la sentencia, no es posible el doble pronunciamiento sobre el punto ya resuelto y ordenado a pagar. Así se decide.

    Finalmente, reclama el demandante que nunca disfrutó de los 30 días de sus vacaciones lo que generó un déficit al disfrutar de solo 22 días hábiles indicando que se le deben 211 hábiles por concepto de vacaciones vencidas.

    De la revisión del acuerdo aceptado por las partes, cursante a los folios 9 y 42 de las piezas números 1 y 2, del cual quedó establecido como un hecho admitido respecto de los días de disfrute de vacaciones, se tiene que la empresa otorgaba la cantidad de 30 días continuos de vacaciones por cada año completo de servicio de los cuales, en promedio, significan 22 días hábiles, cuyo lapso de disfrute resulta superior al establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, el cual establece la cantidad de 15 días hábiles, por otra parte quedó establecido el pago de la cantidad de 40 días de bono vacacional, cantidad superior a la establecida en el artículo 223 de la misma ley.  En este orden de ideas, respecto a las situaciones en las que existen dos parámetros distintos que puedan ser aplicados en la regulación de un caso particular, en el caso bajo análisis fue pactado un beneficio cuyo contenido establece disposiciones que resultan, en su mayoría, más favorables que las dispuestas en la ley sustantiva laboral, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado dicho escenario en los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el establecimiento del principio “de la norma más favorable” o de “in dubio pro operario”, de cuyas normas se desprende lo que la doctrina ha denominado la teoría del conglobamiento, según la cual, ante tal situación se aplicará en su integridad, el sistema normativo que en su conjunto otorgue mayores beneficios y condiciones al trabajador, sin que por ello se pueda pretender, bajo el argumento de la aplicación de la norma más favorable, que en un mismo caso se utilicen a la vez disposiciones de dos sistemas normativos diferentes, es decir, que se le aplique de manera conjunta lo mejor de la ley sustantiva del trabajo y del acuerdo entre las partes, toda vez que, en observancia del principio de indivisibilidad de la norma, cuando se pide la aplicación de una disposición normativa, ésta se debe cumplir en su integridad.

    Como corolario de lo antes expuesto, al desprenderse, que lo pactado entre la partes establece condiciones y beneficios laborales más convenientes al trabajador que los dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, y un ejemplo de ello lo encontramos en el período de disfrute de vacaciones de 30 días continuos, es decir 22 días hábiles, el cual es superior a los 15 días hábiles establecidos en la Ley, y sin bien es cierto que la misma ley establece el incremento de un día adicional cada año hasta un máximo de 15 días hábiles, no es menos cierto que al establecer el bono vacacional, en cuarenta (40) días de salario, el mismo resulta igualmente muy superior al establecido en el artículo 223 la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, de 7 días  más el incremento de un día por cada año hasta un total de 21 días de salario, resulta lógico entonces entender que tal déficit está comprendido dentro del beneficio que ya tiene el trabajador en cuanto al bono vacacional, razón por la cual resulta improcedente la diferencia reclamada por el disfrute de vacaciones. Así se establece.

    En cuanto a la pretensión del cobro de la diferencia de vacaciones, por haber calculado la empresa las mismas con base en el salario básico y no con base en el salario promedio de los últimos 12 meses previos al disfrute, donde debió incluir las comisiones y sus incidencias en sábados, domingos y feriados, el actor señala que la empresa nunca entregó ningún recibo de vacaciones y que las pagaba sólo con el salario básico sin incluir el salario variable, al respecto se observa de las actas que conforman el expediente que, ciertamente la empresa pagaba las vacaciones calculando solamente el salario básico, siendo lo correcto incluir en el cálculo la parte variable del salario, no obstante al quedar establecido que la empresa cumplió con el pago de la vacaciones con la parte fija del salario y que esta sentencia supra ya determinó que la empresa debe pagar las vacaciones con la parte variable del salario, ordenando el pago en los términos referidos supra, con lo cual quedó satisfecha esta pretensión. Así se decide.

    Reclama la parte actora el pago de las utilidades que debieron ser calculadas con el salario devengado anualmente, tal como lo dispone el artículo136 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae temporis, porque a su decir, la empresa no incluyó a los efectos de su cálculo una parte de las comisiones, ni la incidencia de los días de descanso y feriados, ni tampoco el verdadero bono vacacional, ni el efecto salarial del vehículo asignado, lo que genera intereses moratorios calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela; todo esto porque la empresa solo utilizó para el pago de las utilidades el salario básico.

    La demandada a este respecto manifestó que, las comisiones no tiene carácter de salario variable por cuanto se trata de un salario fluctuante que no depende directamente de la labor que prestaba el demandante, sino de un conjunto de incentivos que se otorgaban discrecionalmente en virtud de la alta posición que tenía en la empresa y como resultado del trabajo realizado por otros trabajadores; con respecto a las “verdaderas comisiones” el demandante alegó que supuestamente la empresa le descontaba una cantidad que a su decir simulaba bajo el concepto de adelanto de utilidades arguyendo que tales adelantos constituían parte de sus comisiones, pero tal aseveración no tiene sentido ni encuentra fundamento en las pruebas presentadas, ya que el demandante reconoce que el concepto de “adelanto de utilidades” que consta en los recibos de pago era determinado con base en la incidencia que las comisiones tenían sobre aquellas y calculadas con fracción equivalente al 33.33% que corresponde con el factor de los 120 días de utilidades que otorga la empresa del monto que devengó por comisiones, la pretensión del actor significaría una infracción legal por pago de lo indebido y adicionalmente aquel pago estaría incidiendo sobre el mismo concepto, lo cual está prohibido por los artículos 104 y 133, P.P., de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley Orgánica del Trabajo (1997), respectivamente.

    De los argumentos y las pruebas presentadas, en concreto de los recibos de pago aportados, se evidencia que, la empresa ciertamente pagaba las utilidades tomando en consideración la parte fija del salario, pero también es cierto que la empresa cada vez que pagaba comisiones pagaba también la incidencia de esas comisiones en las utilidades por lo que el pago correspondiente a las utilidades de la parte fija del salario, así como la parte variable fue debidamente pagada por la empresa en cada ejercicio fiscal, no obstante quedó determinado en esta sentencia que lo que no fue incluido en la incidencia para el pago de las utilidades fue la diferencia de las incidencias del pago de las comisiones en los días de descanso y feriados, que sería lo único procedente por este concepto, desde el mes de julio de 1999, cuando de autos se evidenció que comenzó a devengar comisiones, pues quedó establecido que el vehículo no tiene carácter de salario y en consecuencia. no es tomado en consideración para ninguna incidencia en los cálculos reclamados y en relación con los intereses demandados, los mismos se pagarán aplicando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social en la sentencia de  en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A), todo lo cual se representa en el siguiente cuadro, en el que se promediará para cada periodo desde el año 1999 hasta el año 2013, sólo la incidencia de las comisiones en el pago de los días de descanso y feriados, multiplicándola por los 120 días que la empresa otorgaba por utilidades

    El pago de este concepto se efectuará conforme con el promedio del salario variable diario (incidencias de las comisiones en los días feriados y de descanso), entre el número de días efectivos en que percibió el actor tales comisiones, multiplicados por los 120 días que era lo pactado por utilidades en cada año fiscal.

    Lo anterior, gráficamente se expresa así:

    CUADRO Nº 4

    UTILIDADES

    Incidencia de los días de descanso y feriados como salario normal para el pago de las utilidades
    Periodo Monto anual percibido por la incidencia Promedio salario normal diario del periodo Días a pagar por el periodo Monto a pagar por utilidades
    1999 3.303,49 18,35 60 1.101,16
    2000 4.069,80 11,31 120 1.356,60
    2001 2.417,17 6,71 120 805,72
    2002 13.092,68 36,37 120 4.364,23
    2003 10.691,55 29,70 120 3.563,85
    2004 16.030,30 44,53 120 5.343,43
    2005 25.687,67 71,35 120 8.562,56
    2006 0,00 0,00 120 0,00
    2007 29.322,77 81,45 120 9.774,26
    2008 26.302,23 73,06 120 8.767,41
    2009 47.444,93 131,79 120 15.814,98
    2010 11.463,05 31,84 120 3.821,02
    2111 48.465,56 134,63 120 16.155,19
    2012 83.161,94 231,01 120 27.720,65
    2013 105.032,02 583,51 60 35.010,67
    Total 142.161,72

    Por este concepto la empresa debe pagar la cantidad de ciento cuarenta y dos mil ciento sesenta y un bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.142.161,72), correspondiente a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados en el pago de las utilidades, desde el mes de julio del año 1999 -por ser esa fecha el momento en el que comenzó a percibir la parte variable del salario- y el cual se obtiene del promedio de las comisiones percibidas entre 365 días del año fiscal y se multiplica por los 120 días de utilidades que la empresa acordó pagar por este concepto, salvo en los años 1999 y 2013 que se utilizó la fracción correspondiente del año fiscal. Así se decide.

    En cuanto al último pedimento del libelo, que se refiere a la diferencia de prestaciones sociales generadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de junio de 1990 y el beneficio contractual del pago doble de prestaciones sociales, señala que el actor tenía derecho a la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de diciembre de 1990, que consistía en el pago de 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses y adicionalmente un beneficio contractual por políticas de la empresa, equivalente al referido monto. En otras palabras, tenía derecho al pago doble de la prestación social de antigüedad, la cual debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990) que establecía que debe calcularse con base en el salario promedio devengado en los 12 meses previos, incluyendo la alícuota de utilidades y bono vacacional .

    La empresa demandada a este respecto alegó que, es cierto que en el mes de febrero del año 1998 firmaron un acta conjuntamente con el funcionario de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, mediante la cual la empresa pagó la indemnización de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el beneficio de antigüedad otorgado bajo normas internas de la empresa así como la bonificación por trasferencia para dar cumplimiento al literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y un pago único ex gratia equivalente al monto de la compensación por trasferencia, para dar cumplimiento al literal b) de la referida norma; rechazando que se deba pagar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1990) toda vez que se realizaron los cálculos con el tiempo de servicio hasta el 31 de enero de 1998, por el lapso que otorgaba la propia ley para el acatamiento del corte de cuentas para los patronos, pagando la cantidad de Bs. 46.200.000,00 (actualmente Bs.46.200,00) más un monto acreditado en el fideicomiso en el Banco Provincial a favor del demandante.

    Arguye que el acta transaccional suscrita firmada en enero del año 1998 ante la Inspectoría de Trabajo del estado Zulia, la empresa pagó beneficios superiores a los legalmente establecidos, teniendo como base salarial para la antigüedad el salario integral devengado durante el mes de enero de 1998, en contraposición al salario normal  que estaba previsto para el pago de las indemnizaciones y se realizó un pago único ex gratia equivalente al monto recibido por compensación de transferencia, por solicitud del trabajador, con la relación circunstanciada de los hechos y los derechos comprendidos, además de poseer esta transacción el carácter de cosa juzgada al ser celebrada ante un funcionario competente de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

    Señala que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de (1997) se estableció que a partir de ese momento todo patrono abonaría a sus trabajadores por concepto de prestación de antigüedad, cinco (5) días de salario por cada mes de servicio, no obstante, creó un régimen transitorio en relación con la antigüedad anterior y dentro del régimen transitorio señalaba textualmente el artículo 672 “los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado por los artículos 108, 125,133 y 146 de esta ley, se aplicarán  con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso”

    Continua alegando en este sentido, que si se comparan los 30 días anuales (beneficio convencional antes del 1997) con los 60 días anuales que recibiera a partir de la entrada en vigencia de la Ley de 1997, es evidente que debían aplicarse las nuevas disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

    Negó igualmente que no se haya efectuado el recálculo de las prestaciones sociales conforme al literal c) del referido artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta el salario integral promedio devengado en los últimos 6 meses previos, tal como lo establece el artículo 122 eiusdem y señala que pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.1.237.814, 61 en la planilla de liquidación.

    Finalmente, señala que el accionante efectúa reclamos sin basamento legal certero pero olvida hacer mención a los anticipos de prestaciones sociales que solicitó y recibió durante la relación laboral, que son los siguientes:

    12) Anticipo por la cantidad de Bs. 15.000,00 solicitado el 22/08/1986.

    13)  Anticipo por la cantidad de Bs. 3.100.000,00 solicitado el 22/08/1994.

    14) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.800.000,00 solicitado el 20/02/1995.

    15) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.850.000,00 solicitado el 25/03/1996.

    16) Anticipo por la cantidad de Bs. 2.870.000,00 solicitado el 14/09/1999.

    17) Anticipo por la cantidad de Bs. 42.000.000,00 solicitado el 10/03/1998.

    18) Anticipo por la cantidad de Bs. 18.000.000,00 solicitado el 01/12/1998.

    19) Anticipo por la cantidad de Bs. 25.000.000,00 solicitado el 10/10/1997.

    20) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.800,00 solicitado el 15/06/2000.

    21) Anticipo por la cantidad de Bs. 74.340,80 solicitado el 24/09/2010.

    22) Anticipo por la cantidad de Bs. 213.000,00 solicitado el 18/07/2011.

    Del examen de las actuaciones del expediente se desprende que cursante a los folios 9 y 42 de la pieza N° 1 y N° 2, respectivamente, consta acta del acuerdo suscrito por la empresa demandada con el ciudadano A.S., en fecha 12 de febrero de 1998, de la que ambas partes son contestes en afirmar, y así se desprende de su contenido, que la demandada convino en pagar y el trabajador recibió la cantidad de Bs. 6.000.000,00 por concepto de compensación por transferencia legal y por el pago ex gratia mediante cheque N° 15056246 de fecha 12 de febrero de 1998 del Banco Provincial.

    Respecto a los efectos que se desprenden de los acuerdos o convenios que celebren las partes en materia laboral, ha señalado esta S. en reiteradas oportunidades, que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, para que los mismos adquieran el carácter de cosa juzgada, necesariamente deben ser homologados por la autoridad laboral competente, no obstante, su falta de homologación no impide que dichas actas sean opuestas en el proceso laboral como medio de prueba que acredite los pagos entregados a los trabajadores por los conceptos allí convenidos, los cuales, a menos que las mismas sean impugnadas por los trabajadores en el juicio, el contenido de dichas instrumentales deben ser analizadas y valoradas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivando de las mismas los hechos que se desprendan como probados, debiendo establecerse la suficiencia de las cantidades que de su contenido se evidencien como entregadas por el patrono al trabajador por los conceptos laborales a los que se refieran, las cuales se tendrán en el proceso como abono a las cantidades que resulten procedentes por los conceptos laborales reclamados, o pago liberatorio de los mismos, según sea el caso.

    En el caso sub iudice, al haberse reconocido por ambas partes la validez del acta y acuerdo transaccional, resulta forzoso concluir que la parte demandada logró demostrar a los autos el pago liberatorio de dicho concepto reclamado, logrando probar que la empresa pagó de la forma más beneficiosa al trabajador cumpliendo con el pago de la compensación por transferencia y el pago de las prestaciones sociales en la cuenta individual del fideicomiso en el Banco Provincial, lo que constituye razón suficiente para declarar sin lugar el reclamo interpuesto, igual suerte corre la petición de la diferencia de prestaciones sociales derivadas de las comisiones para el cálculo del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de (1997), toda vez que quedó establecido que, para el momento en el que se realizó el acta transaccional, este trabajador no recibió comisiones sino hasta el mes de julio del año 1999.

    Ahora bien, habiendo quedado establecido que la prestación de antigüedad la empresa la pagó hasta el 31 de enero de 1998, y que de autos quedó demostrado que el trabajador comenzó a devengar comisiones fue a partir del mes de julio del año 1999, y que la relación laboral culminó el 5 de junio del año 2013, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, promulgada el 7 de mayo de 2012, la cual en el artículo 142, establece lo siguiente:

    Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

    1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

    2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

    3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

    4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

    5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

    6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    La norma transcrita, regula en su contenido la protección, cálculo y pago de las prestaciones sociales dentro del nuevo régimen legal, en el cual se establece de modo alternativo dos formas de calcular las mismas, ya que por un lado contempla la figura de la garantía de las prestaciones sociales, según la cual, desde el inicio de la relación laboral corresponde al trabajador la cantidad equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado, percibiendo además, después del primer año de servicio, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta la cantidad de treinta (30) días.

    Adicionalmente establece, como segunda fórmula de cálculo, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses calculados al término de la relación laboral y sobre la base del último salario devengado, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 122 de la ley sustantiva laboral será la cantidad percibida mensualmente a la que se integren todos los conceptos salariales devengados –salario integral-, recibiendo finalmente el trabajador la cantidad que resulte mayor de los montos obtenidos de la aplicación de cada uno de los métodos de cálculo establecidos en la norma.

    Ahora bien, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la parte actora tenía una prestación de servicio anterior, resulta aplicable en el presente caso el contenido de su Disposición Transitoria Segunda, la cual dispone que las cantidades depositadas a favor del trabajador por concepto de prestaciones sociales, en el fideicomiso o acreditadas en la contabilidad de la entidad de trabajo, antes de la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo, permanecerán a favor del trabajador en las mismas condiciones establecidas, como parte integrante de la garantía de las prestaciones sociales.

    Así mismo, establece que el tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos para el momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, será el transcurrido desde el 19 de junio de 1997, proporcional al tiempo de servicio calculado con base en el último salario devengado.

    En consecuencia, la cantidad que corresponde al trabajador por las prestaciones sociales establecidas en el derogado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), las cuales deben incorporarse al nuevo sistema, deben ser calculadas a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de prestación de servicio, iniciando en junio de 1997, sin la exclusión del periodo de tres (3) meses a que se refiere la norma en virtud de que la relación laboral inició en una fecha anterior a la vigencia de la ley, hasta el 30 de abril de 2012, y a partir de mayo de ese año se deberá calcular de conformidad con el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que señala que el cálculo de la garantía de las prestaciones sociales se hará mediante un pago trimestral de 15 días de salario integral del último mes del respectivo trimestre. El monto que resulte de ambos cálculos deberá sumarse, entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de las prestaciones sociales generadas por el actor de conformidad con el numeral 1 de la Disposición Transitoria Segunda eiusdem. 

    De igual manera, deberá computarse los dos (2) días adicionales por cada año de prestación de servicio hasta el 30 de abril de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) -calculados después del primer año de servicio- y a partir de mayo de 2012 de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para este cálculo se tomará en cuenta el salario integral promedio generado en el año a computar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El cálculo anterior se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, para la realización de ésta, el perito deberá trasladarse a la sede de la demandada y revisar en sus registros contables, los pagos efectuados por ésta al actor durante toda la relación laboral, toda vez que de las actas procesales no se desprende la totalidad de la base salarial para la determinación de dicho concepto, en caso de que la empresa demandada no suministre la información se tendrán por ciertos los montos señalados por el actor en su libelo, y se deberá calcular además, el monto que corresponda por los intereses conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

    Determinada la cantidad que corresponde al actor por prestaciones sociales calculada mes a mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), generara intereses mensuales hasta el mes de abril de 2012 a la tasa promedio entre la tasa activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, en tanto que a partir del mes de mayo del mismo año dicha cantidad continuará generando intereses mensuales hasta la fecha de la terminación de la relación laboral a la tasa activa, tal como lo dispone el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    De la aplicación del cálculo anterior, se obtendrá un primer monto por prestaciones sociales, que corresponderá con lo indicado en los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Ahora bien, de acuerdo con el literal c) del referido artículo 142 eiusdem, las prestaciones sociales se calcularán con base en 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, computada con el último salario.

    En este sentido, establece el artículo 122 eiusdem que al ser el salario variable la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador, por lo tanto, se realiza el cálculo numérico de la siguiente manera:

    El cálculo y pago del concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 122 eiusdem, se efectuará con base en el salario integral que comprende el salario normal diario y las alícuotas de: a) bono vacacional cuyo quantum asciende a cuarenta (40) días; y b) utilidades que corresponde a ciento veinte (120) días según lo convenido entre las partes.

    A los fines de establecer el quantum de la prestación de antigüedad de acuerdo con el referido literal c), se procede a fijar el salario integral, cuyo resultado se obtiene del salario mensual (parte fija más comisiones más incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados) dividido entre 30 días, para obtener el salario diario y el salario diario se multiplica por la base del bono vacacional y utilidades- respectivamente- luego se divide entre 360 días del año y se obtienen las alícuotas de ambos conceptos que se adicionan al salario normal.

    SM/30=SN

    SN* 40/360= bono vacacional

    SM/30=SN

    SN* 120/360= alícuota de utilidades

    SI= SN+ Alícuota Bono vacacional + Alícuota Ut.

    Lo anterior, en términos numéricos, se expresa:

    CUADRO Nº 5

    SALARIO INTEGRAL

    Periodo Salario fijo comisiones incidencias de los días de descanso y feriados Salario Normal Salario Diario
    dic-12 38.397,43 38.397,43 1.279,91
    ene-13 38.397,43 38.397,43 1.279,91
    feb-13 38.397,43 38.397,43 1.279,91
    mar-13 38.397,43 101.929,79 73.615,96 213.943,18 7.131,44
    abr-13 38.397,43 73.304,13 31.416,06 143.117,62 4.770,59
    may-13 38.397,43 38.397,43 1.279,91
    salario promedio 85.108,42 2.836,94

    Salario Diario Alícuota de bono vacacional Alícuota de utilidades Salario integral diario Salario integral mensual Periodo feb. 1998 a junio 2013 Prestaciones
    2.836,94 315,22 945,65 4.097,81 122.934,38 15 1.844.015,77

    Determinado como fue que, el salario de este trabajador durante la relación laboral fue variable y que se tomó como base el promedio de los últimos 6 meses de la relación laboral y que el mismo asciende a la cantidad de cuatro mil noventa y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 4.097,81), como salario integral diario, previa inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades, el cual multiplicado por  treinta (30) días por año de servicio que establece el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, arroja la cantidad de ciento veintidós mil novecientos treinta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 122.934,38). En este sentido, establecido el salario integral, se procede al cálculo de la prestación de antigüedad para el período comprendido del 12 de febrero de 1998 a junio de 2013, lo que equivale a 15 años, lo cual implica la cantidad de un millón ochocientos cuarenta y cuatro mil quince bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 1.844.015,77). Así se establece.

    A las  cantidades que resulten a pagar por prestaciones sociales de acuerdo con los distintos métodos de cálculo supra referidos, se deberán descontar los montos de un millón doscientos un mil cuatrocientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.201.408,30)  y treinta y seis mil cuatrocientos seis bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 36.406,31), los cuales fueron pagados en la liquidación por concepto de prestaciones sociales; lo cual en el caso del referido literal c) del artículo 142 eiusdem da una diferencia de seiscientos seis mil doscientos un bolívares con dieciséis céntimos  (Bs. 606.201,16). Así se decide.

    De igual manera, la parte demandada alegó la realización de préstamos durante la relación laboral, haciéndose la acotación que serán deducidos sólo los préstamos realizados a partir del 10 de marzo de 1998, toda vez que los anticipos anteriores a esa fecha fueron compensados en el acta suscrita por la partes ante la Inspectoría del Trabajo el 12 de febrero del año 1998, y los mismos son los siguientes:

    1) Anticipo por la cantidad de Bs. 42.000.000,00 solicitado el 10/03/1998.

    2) Anticipo por la cantidad de Bs. 18.000.000,00 solicitado el 01/12/1998.

    3) Anticipo por la cantidad de Bs. 2.870.000,00 solicitado el 15/09/1999.

    4) Anticipo por la cantidad de Bs. 5.800,00 solicitado el 15/06/2000.

    5) Anticipo por la cantidad de Bs. 79.340,80 solicitado el 24/09/2010.

    6) Anticipo por la cantidad de Bs. 213.000,00 solicitado el 18/07/2011.

    Todo esto suma la cantidad de  trescientos dieciséis mil diez bolívares con ochenta céntimos (Bs. 316.010,80) por concepto de préstamos, los cuales fueron entregados al trabajador a través del Banco Provincial, según consta en las pruebas documentales presentadas y corren a los folios 50 al 59 del cuaderno de recaudos N° 2, que no fueron impugnados por el actor y al cual se les confirió pleno valor probatorio; en consecuencia al restar la cantidad otorgada en calidad de préstamo (Bs. 316.010,80) del total que por prestaciones sociales le corresponde (Bs. 606.201,16) arroja como resultado la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil ciento noventa bolívares con treinta seis céntimos (Bs. 245.190,36) de conformidad con el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    Ahora bien, conforme al contenido del literal d) del artículo 142 de la ley sustantiva laboral el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre la fórmula de cálculo establecida en los literales a) y b), y el efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c) del citado artículo 142 eiusdem. De forma tal que, el experto designado, una vez  haya efectuado los cálculos conforme a los literales a) y b), de acuerdo con los parámetros indicados previamente, deberá compararlos con el monto calculado supra, de acuerdo con el literal c) y el que resulte más favorable de entre ambos será el que corresponda a la demandada pagar al actor por este concepto. Así se decide.

    Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta S. en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A) se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -5 de junio de 2013- hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 142 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -5 de junio de 2013-, hasta la oportunidad del pago efectivo, que será calculada mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los Índices de Precios al Consumidor (IPC) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas, excluyendo el lapso de inactividad procesal, por acuerdo entre las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, en el caso sub examine, las trascurridas en los años 2013, 2014 y 2015.

    Asimismo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación de la parte actora ANWAR SOUKY MAKAREM; SEGUNDO: ANULA el fallo proferido por el Tribunal Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de octubre de 2014; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

    Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

    P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente.

    La presente decisión no la firma la Magistrada M.C.G. porque no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala, __________________________________ MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
    Vicepresidenta, ________________________________________________ MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA Magistrado, ___________________________ EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
    Magistrado, __________________________________ DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO Magistrado Ponente, _________________________________ JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
    El Secretario, _____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES
    R.C. Nº AA60-S-2014-001603

    Nota: Publicada en su fecha a

    El S.,