Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 4 de Agosto de 2009

En fecha 14 de julio de 2009, esta Corte de Apelaciones dictó decisión en el presente asunto, con voto concurrente de los jueces Gerson Alexánder Niño y Eliseo José Padrón Hidalgo, en cuya motiva se estableció:

“Omissis…

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora a quo en su auto de fecha 19 de marzo de 2009, para considerar que habían variado las condiciones que la condujeron a decretar la privación judicial preventiva de libertad y consecuencialmente otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, tomó en consideración en primer lugar, que debe realizarse el examen médico psiquiátrico al mismo, a los efectos legales correspondientes; y por cuanto no consta en la causa que se le haya practicado, citando a la defensa, señaló que ello “…vendría a desvirtuar la presunta comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, endilgado por la Fiscalía…”, por tanto estimó procedente que se le practique el examen, a los fines de dársele el tratamiento que corresponda, según lo que resulte del informe médico psiquiátrico, que el imputado de autos es un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien tiene como fecha de ingreso el 10/10/2000, por lo que cuenta con más de ocho (8) años de servicio en la institución, habiendo recibido varios reconocimientos por su meritoria labor en la Fuerza Armada Nacional, según consta en los folios 52, 53, 55, 57, 58 y 59, por lo que señala que esa conducta predelictual afianza a su favor el principio de presunción de inocencia que lo protege durante este proceso, hasta tanto haya en su contra una sentencia, aunado a que cuenta con residencia fija en el país, específicamente vive en Residencias La Castra, bloque 10, piso 1, apartamento 2, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, estado Táchira.

De igual forma, señaló la juzgadora a quo como modificativa de las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de coerción extrema, que el imputado de autos presenta afecciones en el ojo derecho, estableciendo para ello que consta en informes médicos que rielan en la causa-en fotocopia- a los folios 31, 33, 34, 35, 37, 41, 45, 46, 48 y 49, siendo el último de fecha 29 de agosto de 2008, en el que se señaló que según historia N° 111-13-76 del Hospital Central, suscrito por el doctor J.G.M., Oftalmólogo y Retinólogo, presenta TRAUMA OCULAR CONTUSO EN OJO DERECHO + LUXACIÓN DE CRISTALINO + VITRIO EN CÁMARA ANTERIOR, por lo que le fue realizada en fecha 18/09/2007 la siguiente cirugía: VITRECTOMIA + LESECTOMIA + LASER + BANDA+ SILICON EN OJO DERECHO presentando PRESIONES OCULARES ELEVADAS EN OJO DERECHO, por lo que amerita CIRUGIA COLOCACION DE VALVULA E IMPLANTE SECUNDARIO DE LIO, es por ello que amerita TRATAMIENTO MÉDICO CONTINUO Y EVALUACION OFTALMOLOGICA CONSTANTE A FIN DE EVALUAR EVOLUCION DE PRESION INTRAOCULAR; en segundo lugar, que la pena que en principio pudiera llegar a imponerse no excede de los 10 años, por lo que no se está en el supuesto de la presunción del peligro de fuga y finalmente en cuanto a la conducta predelictual del imputado, señaló que no presenta antecedentes policiales, ni penales. En relación al peligro de obstaculización estableció que de las actuaciones no surgen hasta los momentos, la grave sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar o alterar los elementos de convicción, ni que influirá en testigos y expertos para la búsqueda de la verdad, en razón de que el Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo; por lo que arribó a la conclusión que estos presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se colige de lo referido ut supra, que las circunstancias aducidas por la Juez a quo como constitutivas de modificación de la medida de coerción personal decretada, se encontraban igualmente presentes para el día 19 de marzo de 2009, y en nada habían variado en el lapso de dos (02) meses y siete (07) días transcurridos desde el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el día en que se celebró la audiencia de calificación de flagrancia al imputado de autos, se identificó como militar activo de la Fuerza Armada Nacional; señaló como su residencia la siguiente dirección: La Castra, bloque 10, piso 1, apartamento 2, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; consignó en su favor diversos reconocimientos por su meritoria labor en la Fuerza Armada Nacional, los cuales constan en los folios 52, 53, 55, 57, 58 y 59, previos al auto fundado emitido por el tribunal a quo con ocasión de la audiencia de calificación de flagrancia; señaló al momento de cedérsele el derecho de palabra, que había perdido la visión del lado derecho; aunado a ello, en el auto dictado por el a quo para establecer los fundados elementos de convicción que hacían procedente el decreto de la medida de coerción extrema, auto que si bien es cierto no es objeto del recurso interpuesto, fue acompañado en las actuaciones remitidas a esta Corte para el pronunciamiento respectivo, se desprende que el juez de la recurrida estableció:

Omissis…

…consta que el imputado de autos fue aprehendido cometiendo con (sic) el hecho punible endilgado, al serle incautado en su poder de manera oculta un arma de fuego tipo PGP, marca BROWNING, calibre 9 milímetros, serial 0207, con un cargador y 13 cartuchos sin percutir; así como le fue incautado en su billetera personal de forma oculta dos bolsas, una transparente y otra color blanco, dentro del pedazo plástico transparente en su interior se encontraba un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína; que luego de haber sido experticiado arrojo (sic) como resultado Positivo (sic) para Cocaína (sic), con un Peso (sic) Neto (sic) de Un (sic) (01) Gramo (sic) con Un (sic) (01) Miligramo (sic). Por ello, quien decide considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano ANYERSON A.P.D., por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por el artículo 248 del código adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE.

(Omissis).

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En cuanto a la solicitud Fiscal de imposición de una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) para ANYERSON A.P.D., la oposición a tal petición por parte de la Defensa (sic), quien alegó que su representado es venezolano, tiene residencia fija en el país, y está dispuesto a cumplir con las condiciones que tenga a bien imponerle el Tribunal; así que el peso de la droga podría variar. Este Tribunal para decidir al respecto considera lo siguiente:

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación.

El Juzgamiento (sic) en Libertad (sic) es un Derecho (sic) y una Garantía (sic) establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción.

Corresponde a quien decide revisar sí están o no satisfechos los extremos del artículo 250 del código adjetivo penal, a los efectos de decretar una medida de coerción personal al aprehendido ANYERSON A.P.D., como lo peticionó la Fiscalía.

1.-Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA Y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual cuenta con una pena superior a los Tres (sic) años de prisión, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, constando de las actuaciones producidas por el representante fiscal elementos de convicción que hacen presumir que el (sic) tiene comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito.

2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) imputados (sic) son (sic) autores (sic) en la comisión del mismo, lo cual se determina de: 1.- Solicitud de Reseña y Verificación de Identidad. 2) Solicitud de Prontuarios Policiales. 3) Solicitud de Examen Toxicológico, (raspados de dedos y muestra de orina). 4.- Solicitud de Experticia Química y Botánica. 5.- Solicitud de Prueba de Mecánica Diseño y Comparación Balística, la cual será practicada al arma de fuego incautada en el presente procedimiento, con el objeto de establecer sus características propias, su estado de funcionamiento y con la que se demuestra sus (sic) existencia material. 6.- Solicitud de Experticia de veracidad y falsedad, la cual se le practicará a los documentos incautados al imputado de autos, con el objeto de establecer la licitud. 7.- Experticia de Orientación, Certeza y Pesaje, N° CO-LC-LR-1-DIR-0029, de fecha 11-01-2009, suscrita por el Experto (sic) L.L.E., mediante la cual se determinó que la sustancia incautada arrojo (sic) positivo para Cocaína (sic), con un Peso (sic) Neto (sic) de Un (sic) (01) Gramo (sic) con Un (sic) (01) Miligramo (sic).

3.- Por último, existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, la cual viene determinada por: 1.-Por la pena que pudiera llegar a imponerse, ya que el delito endilgado cuenta con una pena superior a los Tres (sic) años de prisión. Y 2.- El daño social causado, ya que el punible de (sic) caso de marras, es considerado como un delito de lesa humanidad, cuyo bien jurídico tutelado es pluriofensivo.

Debiendo concluirse que están satisfechos los requisitos exigidos por los numerales 1 (sic) 2 y 3 del (sic) referido (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del código adjetivo penal; motivo este por el cual conforme lo prevé el artículo 250 ejusdem (sic) lo que corresponde es imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad tal y como lo pidió la Fiscalía. En consecuencia, SE (sic) da el tercer supuesto.

Ante estas circunstancias, quien aquí decide, en estricto cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás Tratados, Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, considera que en el presente caso y atendiendo las circunstancias que obran en autos, lo procedente es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, tal y como lo solicito (sic) el ciudadano Fiscal, al estar satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del referido código adjetivo. ASÍ SE DECIDE

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Como se aprecia de la trascripción que antecede, el juez a quo al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, consideró que el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia cometiendo el hecho punible endilgado, al serle incautado en su poder de manera oculta un arma de fuego tipo PGP, marca BROWNING, calibre 9 milímetros, serial 0207, con un cargador y 13 cartuchos sin percutir; y al serle hallado e incautado en su billetera personal de forma oculta dos bolsas, una transparente y otra color blanco, dentro del pedazo plástico transparente en su interior se encontraba un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína; que luego de haber sido experticiado, arrojó como resultado, positivo para cocaína, con un peso neto de un (01) gramo con un (01) miligramo; dichas circunstancias tampoco habían variado para el momento en que se procedió a la revisión de la medida, toda vez que ellas constituyen los hechos objeto de la investigación aperturada. Mal puede ahora la juez a quo, establecer que en el caso de autos no concurren las tres circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y afirmar que al imputado de autos le asiste el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 2, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, para concluir en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad consistente en la presentación de una caución económica adecuada, fijándose el monto equivalente en bolívares a cincuenta (50) unidades tributarias, atendiendo que presenta afecciones de salud, necesitando tratamiento médico y su supuesta capacidad económica, presentaciones cada treinta (30) días ante el Tribunal, por intermedio de la oficina de alguacilazgo, no cambiar de lugar de residencia sin la autorización previa y escrita del tribunal; y no incurrir en delitos; todo de conformidad con lo establecido con el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo el auto que hoy revisa esta Alzada, del cual se infiere que la Juzgadora de la recurrida no cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado, puesto que para decidir, debió analizar detalladamente los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todas las circunstancias determinadas en los cinco numerales del artículo 251 eiusdem, y además los dos numerales del artículo 252 ibidem, las cuales debió evaluar en concordancia unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra, motivando razonadamente su decisión.

El Juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal, esto se corresponde con lo dispuesto por el Legislador en los artículos 250 encabezamiento, 251, 252 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, la Juez a quo ignoró la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, como tipo penal de peligro in abstracto y pluriofensivo, pues el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualesquiera de sus modalidades, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 99-098 (caso: M.J.Z.C.), estimó el tráfico de estupefacientes como de lesa humanidad, en los términos siguientes:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 01-1016, (caso: R.A.C., y otras,), cuando sostuvo:

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

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Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,…

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

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En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. (Negrillas de la Corte).

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros,..

Omissis…

Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.

El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Así mismo, en el caso de autos, debe ponderarse que aún cuando la conducta humana presuntamente desplegada por el imputado Anyerson A.P.D., se encuentra prevista y sancionada en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y prevé una pena que oscila entre uno (01) a dos (02) años de prisión, es necesario destacar que dicho hecho se cometió presuntamente bajo un concurso real de delitos, al serle incautada en su poder de manera oculta un arma de fuego tipo PGP, marca BROWNING, calibre 9 milímetros, serial 0207, con un cargador y 13 cartuchos sin percutir, tipificado por el Ministerio Público éste último como PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en el que se establece:

Artículo 274: El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

A su vez el artículo 273 eiusdem, establece el concepto general de arma y señala:

Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…

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De otro lado, los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, señalan de manera expresa que debe entenderse por arma de guerra, quien puede fabricarlas y a quien corresponden, al establecer:

Artículo 3.- Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles¬, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza¬llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de la que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aún cuando no existan en el Parque Nacional.

Artículo 4.- Todas las armas de guerra, así como sus respectivas municiones, aparejos y útiles que se encuentren, se introduzcan o fabriquen en el territorio de la República, pertenecen a la Nación, conforme el último aparte del ordinal 8 del artículo 133 de la Constitución Nacional.

Artículo 5.- Sólo el Gobierno Nacional puede establecer en el país fábricas de armas y municiones de guerra, conforme a las reglas que él previamente dicte.

De manera que, le está vedado a los particulares, e incluso a los funcionarios de las Fuerzas Armadas Nacionales y de los órganos policiales, cuando no se encuentren en servicio, portar o usar las armas que la Nación ha reservado para su seguridad y defensa, y ello obedece a que interesa al Estado salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades; considerar lo contrario, sería favorecer la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil detentación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República, por tanto, para esta Corte no resulta suficiente acreditar que el imputado de autos es funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con ingreso de fecha 10/10/2000; que cuenta con más de ocho (8) años de servicio en esa Institución; que ha recibido varios reconocimientos por su meritoria labor en la Fuerza Armada Nacional; que cuenta con residencia fija en el país, específicamente en residencias La Castra, bloque 10, piso 1, apartamento 2, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; que presenta afecciones en el ojo derecho; porque tales circunstancias estaban presentes el día en que se decretó la medida extrema, aunado a que deben considerarse coetaneamente las demás circunstancias establecidas en el artículo 250 y las referidas en los artículos 251 y 252 eiusdem.

Con base a lo expuesto, ciertamente le asiste la razón a la representación Fiscal al sostener que la juzgadora a quo en la decisión recurrida, no estimó la existencia de los extremos legales para que el imputado de autos continuara privado de su libertad, no estimó la gravedad del hecho ni los efectos del delito en perjuicio de la sociedad y del Estado, ni la “política criminal del Estado”, toda vez que uno de los delitos atribuidos es considerado por la jurisprudencia como de “Lesa Humanidad”, lo cual sí fue revisado detalladamente cuando se acordó privar de libertad al imputado Anyerson A.P.D., al momento de realizar la audiencia de presentación y calificación de flagrancia el día 12 de enero de 2009, tales elementos ciertamente fueron valorados por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10 de este Circuito Judicial Penal, que lo condujeron a decretar la medida cautelar extrema, sin que hayan variado estas circunstancias hasta el momento. En segundo orden, se desconocen las razones por las cuales estimó la a quo, que el otorgamiento de la medida cautelar acordada llenaba las exigencias de orden procesal para la comparecencia del imputado a los demás actos del proceso, cuando, como ya se expresó, las circunstancias bajo las cuales fue privado de libertad el ciudadano mencionado ut supra, no han variado.

De manera que, al no haber realizado la actividad jurisdiccional a la que está obligado el Juez por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del imputado, esta Corte estima que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de autos es, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente revocar el auto dictado en fecha 19 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal, debiéndose mantener con plenos efectos jurídicos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado Anyerson A.P.D., en fecha 12 de enero de 2009, para lo cual, el tribunal de la causa, deberá expedir de manera inmediata la correspondiente orden de captura. Y así se decide”.

El artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación

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De la norma anteriormente trascrita se evidencia, que luego de dictada una decisión, la misma no puede ser revocada ni reformada por el tribunal que la dictó, pero dentro de los tres días siguientes de pronunciada, el juez puede corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Así mismo, las partes pueden solicitar aclaraciones dentro de los tres (03) días posteriores a su notificación.

En el caso de marras, esta Corte dicta su pronunciamiento en fecha 14 de julio de 2009, declarando con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.B.A., en su carácter de Fiscal Undécimo Auxiliar del Ministerio Público, revocando el auto dictado el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual otorgó al ciudadano Anyerson A.P.D., medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de guerra y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificados en los artículos 274 del Código Penal y 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantuvo con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado Anyerson A.P.D., en fecha 12 de enero de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, debiendo el tribunal expedir de manera inmediata al recibo de las presentes actuaciones, la correspondiente orden de captura, para lo cual ordenó practicar la notificación a las partes.

Aprecia esta Alzada, que el ciudadano Anyerson A.P.D., asistido por los abogados J.V.P.B. y C.R.P.C., solicita por vía de aclaratoria, con fundamento en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, se corrija el error material en el que se incurrió, en razón de que esta Corte debió anular y no revocar la decisión impugnada, lo que en su criterio desmejora notablemente su situación, al no permitírsele en principio argumentar ante un juez o tribunal, que sí habían variado las circunstancias para la revisión de la medida decretada en su contra, por lo que ruega se le aclare la situación, por cuanto son vulnerados sus derechos constitucionales.

Resulta evidente que esta Corte dictó su pronunciamiento jurisdiccional atendiendo todos los aspectos denunciados, así como las actas remitidas, declarando con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.B.A., en su carácter de Fiscal Undécimo Auxiliar del Ministerio Público, revocando el auto dictado el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual otorgó al ciudadano Anyerson A.P.D., medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de guerra y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificados en los artículos 274 del Código Penal y 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; manteniendo con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado Anyerson A.P.D., en fecha 12 de enero de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, ordenándose al tribunal expedir de manera inmediata al recibo de las presentes actuaciones, la correspondiente orden de captura, para lo cual ordenó practicar la notificación a las partes.

De acuerdo a lo antes expuesto, no tiene competencia esta Sala para entrar a conocer los alegatos señalados por el ciudadano Anyerson A.P.D., como fundamento del recurso de apelación declarado con lugar, como pretende el referido ciudadano y su defensa con la solicitud de aclaratoria, pues tal como lo dispone el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una prohibición expresa de la ley de reformar o revocar una decisión que ya ha sido pronunciada, limitándose las aclaratorias que puedan solicitar las partes, sólo a que sea corregido cualquier error material o subsanar alguna omisión en la que se haya incurrido. No obstante, el ciudadano Anyerson A.P.D. y sus defensores pretenden con el escrito de aclaratoria de fecha 29 de julio de 2009, que sean reconsiderados los fundamentos del recurso de apelación resuelto por esta Sala, en el sentido de que se aborde la nulidad de la decisión impugnada.

Resulta claro que al declararse con lugar el recurso interpuesto, no puede esta Sala entrar a conocer ningún alegato expuesto por las partes como fundamento de su apelación, ya que sólo le está dado realizar modificaciones en las que se aclaren puntos dudosos, se salven omisiones en las que se haya incurrido, se rectifiquen errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren manifiestos en la sentencia, lo cual no ha sido solicitado por la defensa en esta oportunidad.

Con base a lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que la presente solicitud de aclaratoria formulada por el ciudadano Anyerson A.P.D. y sus abogados defensores no se ajusta a los extremos exigidos en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia declararse improcedente dicha solicitud. Y así se decide.

No obstante lo decido, esta Corte estima pertinente aclarar al solicitante y a sus abogados asistentes, en torno al argumento relativo a que la decisión dictada no le permite aducir ante un juez o tribunal que sí habían variado las circunstancias para la revisión de la medida decretada en su contra, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, al tiempo que ordena al juez examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares dictadas cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas; por tanto pueden, en el contexto de la norma referida ut supra, realizar tal argumentación ante el tribunal de la causa, en el momento que lo estimen pertinente. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Se admite la solicitud de aclaratoria, presentada por el ciudadano Anyerson A.P.D., asistido por los abogados J.V.P.B. y C.R.P.C..

Se declara improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 29 de julio de 2009, formulada por el ciudadano Anyerson A.P.D., asistido por los abogados J.V.P.B. y C.R.P.C..

Se mantiene con todos sus efectos la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, en fecha 14 de julio de 2009, en virtud de la cual, se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.B.A., en su carácter de Fiscal Undécimo Auxiliar del Ministerio Público, revocando el auto dictado el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual otorgó al ciudadano Anyerson A.P.D., medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de guerra y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificados en los artículos 274 del Código Penal y 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; manteniendo con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado Anyerson A.P.D., en fecha 12 de enero de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, debiendo el tribunal expedir de manera inmediata al recibo de las presentes actuaciones la correspondiente orden de captura, para lo cual ordenó practicar la notificación a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-Aa-3806-2009/IYZC/jqr/mc.