Decisión nº 2274 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 11 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Años: 200º y 151º.-

1. Identificación de las partes y la controversia.-

   Demandante:

   P.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.463.384, civilmente hábil en derecho, domiciliado procesalmente en el sector Apamates II, al lado del Matadero Municipal, taller TAMEAGRO, Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.

   Apoderados Judiciales: E.L.C.F., R.M. y R.J.L.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-16.157.558, V.-16.425.858 y V.-3.517.159 en su orden, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 111.351, 122.341 y 134.444 en su orden, domiciliado procesalmente en la calle Manrique cruce con Salías, Edificio Primavera, primer piso, oficinas números 2 y 4, San Carlos, estado Cojedes.

   Demandados: N.M.P.M. y G.A.M.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-4.638.895 y V-3.209.883 respectivamente, domiciliados la primera en el sector C.C., calle San J.d.P., Quinta “My Gabriela”, Tinaquillo, estado Cojedes; y el segundo, en la calle del Cementerio Nº 9-39, frente a la avenida Palma y Sucre, Escritorio Jurídico Matute-Herrera, diagonal a la capilla del cementerio viejo en Tinaquillo estado Cojedes.

   Abogado asistente de la codemandada N.M.P.M.: R.F.F.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-3.691.829, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el número 72.653.

   Apoderados judiciales: N.M.P.M., no constituyó apoderado judicial alguno y G.A.M.M., actuó en su propio nombre y representación.-

   Motivo: Acción de Simulación Procesal Colusivo.-

   Sentencia: Interlocutoria (Cuestiones previas).-

   Expediente Nº 5380.-

2. Recorrido procesal de la causa.-

   Se inició la presente causa mediante demanda incoada en fecha 2 de marzo de 2010, por el ciudadano P.P.A., debidamente asistido por el abogado R.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.321, contra los ciudadanos N.M.P.M. y G.A.M.M., por ACCIÓN DE SIMULACIÓN PROCESAL COLUSIVO, la cual, previa distribución de causas ante el Juzgado Distribuidor de ésta misma Circunscripción, fue asignada a éste Juzgado, dándosele entrada en fecha tres (3) de marzo de 2010.

   En fecha cinco (5) de marzo de 2010, se admitió la demanda, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada y se abrió Cuaderno de Medidas.

   Cumplidas las formalidades inherentes a la citación de la parte demandada en el presente juicio, ciudadanos N.M.P.M. y G.A.M.M., antes identificados, la primera citada oportunamente por el alguacil accidental de este juzgado en fecha 6 de abril de 2010; y el segundo, luego del emplazamiento realizado mediante carteles para que se diera por citado en juicio y estado la presente causa en estado de designación de defensor judicial al mismo, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2010, compareció el precitado ciudadano y se dió por citado en el juicio.

   En fecha seis (6) de octubre de 2010, compareció el abogado G.A.M.M., antes identificado, estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, consignó en veinte (20) folios útiles, sin recaudos anexos, escrito en el cual opuso las siguientes Cuestiones Previas: La del ordinal 6º del artículo 346, es decir, el defecto de forma de la demanda, en concordancia con el numeral 5 del artículo 340 eiusdem, pues, la relación de los hechos narrados por el actor en los cuales fundamenta su pretensión se encuentran redactados de manera confusa y contradictoria, lo cual le imposibilita contestar la demanda de la manera que indica el encabezamiento del artículo 361 ídem, impidiéndole ejercer correctamente su derecho a la defensa, garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, siendo insuficientes para fundamentar su pretensión, toda vez que omite mencionar las razones o motivos, que tiene para interponer la acción de simulación, es decir, la razón o motivos que afectan o perjudican en sus derechos, las resultas del juicio que tiene interpuesto contra la ciudadana N.M.P.M..

   Asimismo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 ídem, promovió la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, la cual a su entender no debió ser tramitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 341 íbidem, por tratarse de una acción mero declarativa, que requiere como condición sine qua non, que quien la ejerza, tenga interés jurídico actual, el cual no poseé, pues, carece la parte actora de interés para obrar.

   En esa misma fecha, seis de octubre de 2010, compareció la ciudadana N.M.P.M., debidamente asistida por el abogado R.F.F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.653, quien estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, consignó en dieciséis (16) folios útiles, sin recaudos anexos, escrito en el cual opuso las siguientes Cuestiones Previas: La del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que exige el numeral 5 del artículo 340 eiusdem, pues la relación de los hechos narrados por el actor en que fundamenta su pretensión se encuentran redactados de manera confusa y contradictoria que le imposibilitan contestar la demanda de la manera que indica el encabezamiento del artículo 361 ídem, impidiéndole ejercer correctamente su derecho a la defensa que garantiza el artículo 49-1 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 346, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 íbidem, promovió la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, la cual no debió ser tramitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 341 del citado código, por tratarse de una acción mero declarativa, que requiere como condición sine qua non, que quien la ejerza tenga interés jurídico actual, el cual no poseé, pues, carece la parte actora de interés para obrar; aunado al hecho que, de la lectura del libelo de la demanda se observa que el demandante ejerce dicha acción de simulación para que se declare la nulidad del juicio que tiene incoado el abogado G.A.M.M., contra su persona, que se encuentra en fase de ejecución.

   En fecha 8 de noviembre de 2010, los abogados E.L.C.F. y R.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 111.351 y 111.321, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano P.P.A., parte demandante en el presente juicio, consignaron en veintitrés (23) folios útiles sin recaudos anexos, escrito de subsanación y rechazo a las cuestiones previas promovidas por la parte demandada.

3. Consideraciones para decidir.-

   Ora, siendo esta la oportunidad procesal para que este Órgano Subjetivo Institucional Pro Tempore Ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), proceda a pronunciarse acerca de las cuestiones previas planteadas por la parte codemandada y contenidas en los ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procede a realizar las siguientes consideraciones, observando que nuestro Código de Procedimiento Civil establece:

   Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   Omissis…

   6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78

   .

   En ese mismo orden de ideas, observa este sentenciador que la parte demandada alegó en su escrito de cuestiones previas, el defecto de forma de la demanda, establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues considera que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en el ordinal 5º del artículo 340 eiusdem, los cuales establecen:

   Artículo 340. El libelo de la demanda deberá expresar:

   Omissis…

   5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

   III.1.- Acerca del defecto de forma en libelo respecto a los hechos.-

   Observa quien aquí se pronuncia, que el abogado G.A.M.M., parte codemandada, alegó el defecto de forma del libelo por considerar que la parte actora:

   Omissis… 1.- De conformidad con lo establecido en el numeral 6º, (sic) del artículo 346, (sic) del Código de Procedimiento Civil, promuevo la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda… omissis… de la trascripción se observa que en el encabezamiento del libelo de la demanda, (sic) P.P.A., se identifica como actor, afirmando a continuación que el matrimonio celebrado entre su padre y su cónyuge N.M.M. quedó disuelto por sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, de lo cual se deduce que la ciudadana N.M.P.M. no era la esposa del actor, P.P.A., sino de su padre, y no obstante haber dicho lo anterior a continuación indica que N.M.M., era su cónyuge, y quien asistida por el abogado G.A.M.M. entabló contra su persona un juicio ejecutivo intimatorio y por cuanto el juicio les fue adverso fue por lo que G.A.M.M., actuando como demandante, (sic) y su excónyuge, N.M.P.M., actuando como demandada, fraguaron un juicio para dejar sin efecto el juicio intimatorio que les había sido adverso, de lo cual se desprende que primero N.M.P.M., había sido la esposa de su padre, para afirmar después que había sido su cónyuge… omissis… como puede apreciarse de la narración de los hechos se desconoce si el actor P.P.A. es hijo del ciudadano que estuvo casado con N.M.P.M., o si por el contrario estuvieron unidos en matrimonio, lo cual debe ser aclarado pues de ello depende en gran parte las defensas que ejerceré en el presente juicio…omissis

   .

   Omissis…

   2.- De conformidad con lo establecido en el ordinal 6º, (sic) del artículo 346, (sic) del Código de Procedimiento Civil, promuevo la presente cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, en concordancia con el numeral 5º, (sic) del artículo 340, (sic) eiusdem, pues los hechos narrados por el actor son insuficientes para fundamentar su pretensión, toda vez que omite mencionar las razones o motivos, que tiene para interponer la acción de simulación, es decir, la razón o motivos que lo afectan o perjudican en sus derechos las resultas del juicio que tiene interpuesto contra la ciudadana N.M. PINEDA MARRUFO

   .

   En efecto ciudadano Juez de la lectura del libelo de la demanda se observa que el actor se limita a señalar que hubo un juicio incoado por N.M.P.M., contra su persona, o sea, P.P.A., cuya demanda fue declarada sin lugar, y posteriormente, mi persona interpuso una demanda de cobro de bolívares, por el procedimiento de intimación contra la mencionada ciudadana N.M.P.M., que se encuentra en estado de ejecución, juicio este último cuya nulidad demanda el actor alegando una simulación

   .

   Ahora bien, ciudadano Juez, no basta lo narrado anteriormente, sino que es necesario que le actor exprese también que incidencia tiene al juicio cuya nulidad pide, en la esfera de sus derechos, es decir, en que medida perjudica o afecta sus derechos el juicio cuya nulidad solicita

   .

   Omissis…

   De lo expuesto se desprende que la omisión del actor al no narrar las razones motivos (sic) que tuvo para interponer la presente demanda de nulidad del juicio, que luego (sic) interpuesta contra la ciudadana N.M.P.M., alegando una supuesta simulación sin indicar en que medida las resultas de dicho juicio lo afectan en sus derechos sin lugar a (sic) que la presente (sic) a que la presente (sic) cuestión previa sea declarada sin lugar

   .

   Del mismo modo señaló la otra parte codemanda ciudadana N.M.P.M.:

   Omissis… De conformidad con lo establecido en el numeral 6º, (sic) del artículo 346, (sic) del Código de Procedimiento Civil, promuevo la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que exige el numeral 5, (sic) del artículo 340, (sic), ejusdem (sic), pues la relación de los hechos narrados por el actor en que fundamenta su pretensión se encuentran redactados de manera confusa y contradictoria que le imposibilitan contestar la demanda de la manera que indica el encabezamiento del artículo 361 ibídem, impidiéndole ejercer correctamente su derecho a la defensa que garantiza el artículo 49-1 de nuestra Carta Magna… omissis… de la trascripción anterior se observa que en el encabezamiento del libelo de la demanda, (sic) P.P.A., se identifica como actor, afirmando a continuación que el matrimonio celebrado entre su padre y su cónyuge N.M.M. quedó disuelto por sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, de lo cual se deduce que mi persona, no era la esposa del actor P.P.A., sino de su padre, y no obstante haber dicho lo anterior a continuación indica que mi persona era su cónyuge, y quien asistida por el abogado G.A.M.M. entabló contra su persona un juicio ejecutivo intimatorio y por cuanto el juicio les fue adverso fue por lo que G.A.M.M., actuando como demandante, (sic) y mi persona, actuando como demandada, fraguaron un juicio para dejar sin efecto el juicio intimatorio que les había sido adverso, de lo cual se desprende que primero mi persona, había sido la esposa de su padre, para después afirmar que había sido su cónyuge… omissis… como puede apreciarse de la narración de los hechos se desconoce si el actor P.P.A. es hijo del ciudadano que estuvo casado con mi persona, o si por el contrario P.P.A. y mi persona estuvimos unidos en matrimonio, lo cual debe ser aclarado pues de ello depende en gran parte las defensas que ejerceré en el presente juicio…omissis… 2.- De conformidad con lo establecido en el ordinal 6º, (sic) del artículo 346, (sic) del Código de Procedimiento Civil, promuevo la presente cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, en concordancia con el numeral 5º, (sic) del artículo 340, (sic) eiusdem, pues los hechos narrados por el actor son insuficientes para fundamentar su pretensión, toda vez que omite mencionar las razones o motivos, que tiene para interponer la acción de simulación, es decir, la razón o motivos que lo afectan o perjudican en sus derechos las resultas del juicio que tiene interpuesto contra la ciudadana N.M.P.M..

3. 2- Consideraciones para decidir: Acerca de la subsanación de las cuestiones previas.-

   Punto previo. Ahora bien, antes de entrar a resolver las Cuestiones Previas alegadas, debe este jurisdicente expresar que, ya que ambos codemandados han planteado en sus escritos de Cuestiones Previas, los mismos hechos y alegatos de forma idéntica, lo cual puede ser constatado en actas, siendo tan cierta esta observación que, se verifica que incurren en los mismos errores de redacción, al indicar el codemandado G.A.M.M., que la presente demanda es Inadmisible:

   3.- de (sic) conformidad con lo establecido en el ordinal 1, (sic) del artículo 346, (sic) del Código de Procedimiento Civil, …omissis… una acción mero declarativa, que requiere como condición sine qua non quien (sic) la ejerza tenga interés jurídico actual, y de la lectura del libelo de la demanda se observa que el demandante ejerce dicha acción de simulación para que se declare la nulidad del juicio que tengo incoado contra N.M.P.M., que se encuentra en fase de ejecución

   (F.82).

   Redacción que es plenamente reproducida en detalle por la ciudadana N.M.P.M., inclusive en sus errores y el uso de negrillas, en su escrito de fecha 6 de octubre de 2010 (F.100), al tipificar erróneamente tal causal de inadmisiblidad en el supuesto contemplado en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuando, tal situación de hecho está reglada por el número 11 del citado artículo 346, el cual instituye:

   Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

   1º La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

   Omissis…

   11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

   Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se índica en los artículos siguientes

   (Negrillas de este instancia).

   Razón por la cual este sentenciador, procederá a resolver las mismas, teniendo como válido dichos análisis para ambos codemandados. Así se concluye.-

   Igualmente, es de precisar que, el juez en uso del principio de derecho contenido en las expresiones latinas Iura Novit Curia (El juez conoce el derecho) y Da mihi factum, dabo tibii ius (Dame el hecho y te daré el derecho), es quien debe precisar cual norma jurídica rige o se adapta a la situación esgrimida por la parte demandante en su pretensión, pues, la parte sólo tiene la obligación de indicar los hechos y aunque fundamente su pretensión en el derecho, esa calificación jurídica no es un lastre ni vinculante para el juez, quien es el conocedor del derecho y en definitiva, es quien se pronunciará acerca de cual es la norma aplicable a la situación de hecho delatada. Así se advierte.-

   Resuelto el anterior punto previo, pasa este jurisdicente a resolver lo pertinente a las cuestiones previas de forma planteadas por la parte codemandada, así:

   De actas se verifica que, los apoderados judiciales de la parte demandante presentaron en fecha 8 de noviembre de 2010, escrito de subsanación de la cuestión previa alegada, en el cual transcribieron íntegramente el libelo de la demandada, haciendo referencia al ciudadano P.P.A., como su poderdante y parte actora en el presente juicio, asimismo citaron algunos criterios jurisprudenciales y solicitaron que en el auto de admisión de la demanda se acuerde la acumulación del expediente Nº 5355, que cursa por ante este Tribunal de la causa, es decir, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.

   Ahora bien, la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil establece que:

   Artículo 354. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se índica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código

   .

   Respecto a esta norma transcrita supra, el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, establece que:

   1. Si el demandante no subsano los defectos y omisiones denunciadas por el reo mediante las cuestiones previas del segundo grupo, quedará en suspenso la causa –dilatada todavía la oportunidad de contestación--, a fin de que en el plazo de cinco días se haga la corrección o correcciones que indica la sentencia (Nota de este sentenciador: La primera que se dictará en la oportunidad de precisar si es con o sin lugar la cuestión previa delata). Si el demandante subsano pero indebidamente, ya hemos dicho en el artículo 350 que habrá menester de una decisión en la oportunidad de la interlocutoria, sobre la cabalidad de la enmendatura o complementación efectuada, y en caso de que no haya sido completa y exacta, tendrá el actor todavía la carga de corregir, como si no lo hubiere hecho, corriendo con las costas procesales

   (Cita en negritas).

   Nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Civil dicto sentencia Nº 274 de fecha 10 de agosto de 2001, con ponencia del magistrado Dr. A.R.J., expediente Nº 2000-000608, caso: Guiseppe Maronilli B., donde reiteró su criterio respecto a la Subsanación de la Cuestión Previa que:

   “Este M.T., en Sala de Casación Civil, estableció en sentencia de fecha 22 de mayo de 1996, en el caso O.R.B. contra Kyu Sung Choi, en el expediente 96-154, sentencia No 136, lo siguiente:

   …La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente las cuestiones previas números 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se pueden producir dos decisiones; una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados

   .

   Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare la inidóneidad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso

   .

   En esa oportunidad, la Sala dejó sentado que:

   "...Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en el juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 eiusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354. '...Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código'.

   Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: 'En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificada la perención. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del lapso establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario, la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir la perención

   .

   La Sala observa, que evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención

   .

   “Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada... y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando lo declara con lugar; por el contrario la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de alzada gozará del recurso de casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo...... (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 4 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de J.G. contra Cartón de Venezuela, S.A.)".

   Ora, nos encontramos en el presente caso, en la primera (1ª) oportunidad pautada por la norma adjetiva civil en el caso de cuestiones previas, para que este órgano subjetivo institucional judicial se pronuncie sobre la correcta subsanación de alguna de las cuestiones previas de las contenidas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso de cinco días de despacho para subsanar voluntariamente que le son otorgados al demandante, el Tribunal se pronuncie acerca de sí: 1er. Caso: Subsanó debidamente; o, 2do. Caso: Subsanó de forma inidónea, habiendo presentado en tiempo hábil el apoderado judicial de la parte demandada su escrito de subsanación, corresponderá a este sentenciador verificar en cuál de los dos (2) supuestos se encuadra la actividad procesal de la parte actora. Así se determina.-

   Respecto a la segunda declaratoria que puede emanar del juez que conoce de la Cuestión Previa opuesta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 51 de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del magistrado Dr. F.A., expediente Nº 2002-000161, caso: Fundación Regional Para La Vivienda Del Estado Lara (FUNREVI), expresó:

   “En un asunto similar al de autos, la Sala en decisión Nº 878, de fecha 12 de noviembre de 1998, en el caso de Industria Técnica C.M.B, C.A. contra Feber Iluminación Venezolana, C.A. Exp. Nº 96-741, estableció criterio sobre este tipo de decisiones, en los términos siguientes:

   ...No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión que ordene la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil

   .

   En conclusión, se ratifica a doctrina de la Sala que establece como única excepción que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluye extinguiendo el procedimiento, tiene apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fina al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado...

   .

   “En congruencia con lo trasncrito, es oportuno resaltar el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

   Artículo.- 357: La decisión del Juez sobre las defensas previas a que refieren los ordinales 2º,3º,4º,5º,6º,7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación...

   .

   De conformidad con el criterio Jurisprudencial y la norma precedentemente transcritos y aplicables al caso en concreto, se concluye que las decisiones donde el sentenciador considere suficientemente subsanada las cuestiones previas promovidas y, referidas en los ordinales del artículo 357 supra reproducido, no ponen fin al juicio. Esto significa que, son sentencias que tiene naturaleza de interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda ejercerse el recurso de apelación, por lo que si contra ellas no cabe el recurso ordinario, mutatis mutandi, no pueden ser recurribles en casación lo que hace determinante para la Sala la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado en el sub iudice, lo cual trae como consecuencia, la declaratoria sin lugar del presente recurso de hecho. Así se decide”.

   En el caso de marras, nos encontramos con el hecho de que el demandante indicó en su escrito de 8 de noviembre de 2010 (FF.117-139), que actúan en nombre y representación de P.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V.-4.463.384 (FF.117 y 119), ex cónyuge de N.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.-4.638.895 (F.118), narrando los hechos en los que fundamenta su pretensión de Acción de Simulación Procesal Colusiva, desde la disolución del vinculo matrimonial entre el demandante y la codemandada, los procesos instaurados en contra de la codemanda por el codemandado G.A.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.3.209.883, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.982, precisando que estos procesos fueron instaurados con la intención de:

   Omissis… perjudicar los derechos e intereses de nuestro mandante P.P.A., tratando de despojarme (sic) de una cantidad determinada de dinero, que a través del juicio intimatorio primigenio no pudieron alcanzar, razón por la cual el juicio sustanciado, tramitado y decidido en el expediente Nº 5355, nomenclatura propia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, constituye un fraude procesal que transgrede frontalmente el orden constitucional

   (F.125).

   Agregando que en el acto de ejecución del indicado juicio contenido en el expediente número 5355, mediante la práctica de un embargo ejecutivo, “Omissis… en lugar de embargar los bienes muebles propiedad de la ejecutada… omissis… dirigió su accionar en contra de los bienes de nuestro Mandante: P.P.A., arriba identificado” (F.126).

   En consecuencia, no hay lugar a dudas de quien es la persona que intenta la presente acción, cual es su pretensión y los hechos que la configuran, los cuales son narrados por los apoderados judiciales del actor de forma detallada, lo cual, se constituye en materia de fondo de la presente controversia, por lo que, considera este sentenciador que la parte demandante subsanó correctamente la cuestión previa alegada por defecto de forma del libelo. Así se decide.-

   Ora, habiéndose subsanado correctamente la cuestión previa delatada, observa este jurisdicente que de seguidas correspondería conforme a la jurisprudencia citada inmediatamente supra, organizarse el proceso y consecuencialmente, instaurar en forma expresa la continuación del mismo, para lo que este jurisdicente verifica que el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil contempla:

   Artículo 358. Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

   Omissis…

   2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354

   .

   Así pues, por argumento interpretativo de la norma contenida en el artículo 357 Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el contenido del ordinal 2º artículo 358 eiusdem, debería emplazarse a la parte demandada a dar contestación a la demanda dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la publicación del presente fallo, en virtud de que la parte demandante subsanó correctamente y en el lapso establecido por ley, la cuestión previa de forma alegada por la parte demandada; no obstante, al haber sido anunciada una cuestión previa de las denominadas de Inadmisibilidad (numero 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) conjuntamente con de las llamadas subsanables, será una vez resuelta está que se indicará el momento procesal correspondiente para llevarse a efecto el acto de contestación de la demanda, en caso de no ser declarada con lugar la precitada defensa, caso en el cual, el resultado jurídico sería declarar Inadmisible la demanda. Así se indica.-

   Se advierte que, lo referente a la Cuestión Previa de Inadmisibilidad de la Acción contenida en el número 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido contradicha por la parte actora (F.138), posee una tramitación independiente conforme a los artículos 351 y 352, por lo que, este Tribunal hará su pronunciamiento acerca de esta defensa en su oportunidad procesal correspondiente. Así se señala.-

4. DECISIÓN.-

   Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, se declara SUBSANADA la cuestión previa de Defecto de Forma del Libelo, consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 5º del artículo 340 eiusdem.-

   En virtud de la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-

   Regístrese, publíquese y déjese copia certificada del presente fallo por Secretaria, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San C.d.A., a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abog. A.E.C.C.. La Secretaria Titular,

   Abog. S.M.V.R..

   En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (01:00p.m.).

   La Secretaria Titular,

   Abog. S.M.V.R..

   Expediente Nº 5380.

   AECC/SmRv/Yennifer.-