Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 25 de Junio de 2007

El recurso de apelación interpuesto se centra fundamentalmente en la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada al imputado, por la presunta comisión del delito de abuso sexual niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente, referido en su primer aparte, esto es, con penetración, anal, oral o vaginal, cual tiene asignada una pena de cinco a diez años; calificación que según los recurrentes, se extralimita, al no ser revisado según ellos, el examen médico forense realizado a la niña, en donde se infiere que no ha existido penetración genital, anal u oral y que no existe ningún testigo presencial para demostrar la culpabilidad de su defendido. Así mismo señalan que no fue tomado en cuenta por el juez a quo las lesiones sufridas por su defendido.

En relación con lo alegado por los recurrentes, la Corte considera necesario destacar primeramente lo siguiente:

El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Ahora bien, la defensa en síntesis invoca el derecho constitucional y legal de su defendido a ser juzgado en libertad, invocando los principios de Inocencia y Libertad, así como la incompatibilidad del tipo penal imputado, al sostener que según el informe médico forense, no existe penetración y por tanto, no hubo violación.

Al efecto, la Sala comparte la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales invocados por la defensa; sin embargo, la existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existente en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento de la justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y por ende la realización de la Justicia. Es así como, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al dictar su decisión.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, ello, en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema –Privación Judicial Preventiva de Libertad, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el aspecto impugnado por la recurrente, versa sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado J.A.N.M., al considerar, en síntesis, que la experticia médico forense no se acredita la penetración anal, oral o genital en perjuicio de la víctima, lo cual imposibilita, en el entender de la defensa, la existencia del tipo penal aplicado al caso de autos. Así mismo, argumenta la falta de elementos de convicción para estimar al imputado, autor o partícipe en el hecho punible imputado, al considerar la inexistencia de testigos que ratifiquen lo contenido en el acta policial. Por último, sostiene el grave daño irreparable causado a su defendido, con la medida de coerción personal decretada, al estimar que es una persona de reconocidas honorabilidad y reputación, trabajadora y responsable de sus actos.

Sin embargo, habiendo impugnado la recurrente la existencia del tipo penal de abuso sexual a niño, no recurrió respecto de la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado por la presunta comisión de tal tipo penal, igualmente declarada por el a quo.

En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá razonarse las circunstancias por las que debe decretarse, mantenerse, sustituirse o revocarse la medida cautelar extrema, siempre, bajo el prisma integral establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, primero, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita, segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y de último, la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En efecto, la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el razonamiento del último para determinar el tipo o clase de la medida cautelar a dictar, -extrema o no- , por el contrario, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Por consiguiente, debe precisarse la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, para lo cual observa la Sala, que la decisión recurrida, apreció la existencia del tipo penal de Abuso Sexual, establecido e el primer parte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo tenor es el siguiente:

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años

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Ahora bien, al analizar el objeto del recurso interpuesto, aprecia la Sala que la parte recurrente impugnó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su patrocinado, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, establecido en el primer parte del artículo 259, en perjuicio de la niña Y.A.R.P. (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Sin embargo, no impugnó, la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado por tal tipo penal, que al entender su conformidad con tal apreciación jurisdiccional, resalta en primer plano la antinomia del objeto del recurso interpuesto por la defensa.

Conforme se expresó, para la procedencia de la medida cautelar extrema, deberá concurrir los tres ordinales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o partícipe en el mismo, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que obstruya el esclarecimiento de los hechos.

En cuanto al primero, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aprecia la Sala, que mediante acta policial de fecha 14 de mayo de 2007, levantada por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, Zona Policial Gral. en Jefe E.L.C., Comisaría Junín, dejaron constancia de lo siguiente:

El día 13 del presente mes y año, siendo las 11:00 horas de la Noche (23 Hrs), nos encontrábamos realizando labores de patrullaje Preventivo a bordo de la Unidad Radio Patrullera P-575, por las inmediaciones del sector de la Zona comercial, cuando recibimos Reporte de este comando por parte del DTGDO 2359 WILKER HERNANDEZ, Primer Turno de Ronda, quien nos informó que nos trasladáramos al sector del Rodeo específicamente en el Hoyito, a los fines de verificar la situación de un presunto Violador de una niña, al llegar al lugar indicado se observó que había una multitud de personas, quienes señalaban a un ciudadano que se encontraba Sentado en una Acera…

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Así mismo, mediante la declaración de los ciudadanos M.P., J.A.G. y R.A.R.P., sostuvieron:

M.P.: “Yo estaba en mi casa, cuando recibí un mensaje de texto donde mi hijo me decía que viniera Rápido (sic) … cuando me fui para ver que era lo que pasaba, y al llegar a la casa de mi mamá que encuentra a dos cuadras de mi casa, entonces mi sobrino de nombre: R.M., me preguntó que si la niña … estaba conmigo, entonces yo le respondí que NO, Entonces (sic) nos empezamos a preocupar y le preguntamos a mi hermana,… cuando observamos que venía un señor que tenía una fisonomía Física (sic) como Alto (sic), mas o menos gordo,… esntonces (sic) mi sobrino de nombre: R.R., El le preguntó a la niña que le había hecho ese señor, ella le comentó que le había agarrado la totona, Entonces (sic) mi sobrino de la rabia, Agarró (sic) a este tipo y lo golpeó, al rato llegó la Policía, y se llevaron a ete (sic) ciudadano”.

J.A.G.C.: “Yo me encontraba en mi casa cuando mi esposa de nombre M.P., me dice que le había llegado un mensaje que era de mi hijastro de nombre: LENDER PARRA, me dijo que subiera rápido, entonces me fui a acompañar a mi esposa, cuando llegamos a la casa de mi suegra de nombre: O.P., el sobrino de mi esposa de nombre R.M., le preguntó a ella y mi (sic), que si en nuestra casa se encontraba la niña de él, y nosotros le dijimos que no entonces ya cuando encontrábamos preocupado, fue cuando del túnel venía la niña y después de… salió el tipo, entonces al preguntarle a la niña que es lo que había pasado, entonces ella contó lo que ha suscitado…”.

R.A.R.P.: “Nosotros estabamos (sic) donde mi abuela de nombre: O.P., La (sic) familia completa estabamos (sic) desde compartiendo el día de la madre, y a la vez el cumpleaños de la Niña… cuando llegaron estos señores a cantar, Estábamos (sic) compartiendo… a la hora nos dimos cuenta como a eso de las Nueve y media a diez de la Noche (sic), se desapareció la niña y de repente mi primo le mandó un mensaje a mi tía M.P., al llegar ella y su esposo, le pregunté que si la niña se encontraba en la casa de ella, y ella me dice que no, entonces nos desesperamos mas (sic) en buscarla la niña, como a dos o tres minutos aparece la niña pero venía corriendo asustada, y detrás de ella venía este señor en un sitio solo y oscuro la cual es un túnel, por le pregunté inmediatamente a la niña, y ella me dijo que este señor que venía de atrás la había agarrado por la mano y se la había llevado para un hueco, y ella dice que este señor le bajó falda y las pantaletas, y le aruñó la totona, y le pasó la lengua por la misma, y que este señor se había bajado, y le agarró un brazo el izquierdo fuertemente, esa es la declaración de la niña,…”.

Así mismo, como diligencia de investigación, se recibió declaración de la niña Y.A.R.P. (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien expuso ante la Consejera de Protección de Guardia del Niño y del Adolescente del Municipio Junín:

El señor me llevó para un hueco, y me agarró duro la totona y me manoseo (sic), y me metio (sic) algo en la totona, me agarro (sic) duro de la mano

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En este orden de la investigación, mediante experticia médico forense, se estableció:

(Omissis)

PRESENTA EQUIMOSIS CLARAS EN NUMEROS DE TRES, DE DOS (02) CMS CADA UNA A NIVEL DE CARA EXTERNA DEL BRAZO IZQUIERDO.

GENITALES EXTERNO DE FORMA Y CONFIGURACIÓN NORMAL PARA SU EDAD, HIMEN ANULAR INTACTO.

SE OBSERVA ERITEMA DE TODA LA VAGINA Y CARA INTERNA DE LABIOS MENORES Y MAYORES CON LACERACION A NIVEL DEL ANGULO ENTRE LABIO MENOR Y LABIO MAYOR DERECHOS DE ½ CMS DE LONGITUD

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De tales diligencias de investigación practicadas, se pone de manifiesto la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, como es el delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que al no existir indicios de haber sido penetrada la víctima por vía anal, oral o vaginal, al no haberlo manifestado, ni existir examen forense que así lo indique, resulta evidente que el delito quedó en grado imperfecto, esto es, de tentativa inacabada, conforme al primer aparte del artículo 80 del Código Penal.

En consecuencia, debe excluirse expresamente la aplicación del encabezamiento del artículo 259 eiusdem, observado por la defensa, en virtud que este aplica en el único caso que el abuso sexual no tenga por objeto la penetración anal, oral o vaginal en la víctima, es decir, aplica sólo cuando el sujeto agente ejecute actos sexuales sólo para satisfacer su apetito libidinoso, sin ánimo de penetración sexual.

En cuanto a los fundados elementos de convicción, estima la Sala que el imputado NIETO MEJIAS J.A., ha sido presuntamente autor en la comisión del referido hecho punible, derivados principalmente del acta policial en la que se dejó constancia de la aprehensión del imputado de autos, de las declaraciones de los testigos quienes manifestaron haber visto salir a la niña asustada y detrás el prenombrado imputado y al haber manifestado la niña, que dicho ciudadano le había tocado y besado su parte íntima, lo cual se corrobora con el examen médico forense practicado a la víctima; y aun cuando no existen testigos que presenciaron el hecho imputado, cuya ausencia denuncia la defensa, la experiencia común le indica a la Sala, que los delitos de abuso sexual, preponderantemente se cometen al amparo de la soledad, de allí que, precisamente, el sitio del suceso del caso bajo análisis, está referido a un lugar oscuro llamado por los testigos como el túnel, lugar propicio para la consumación de tales punibles, con base a lo expuesto, existen los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor en la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en grado de tentativa, con relación al primer aparte del artículo 80 eiusdem.

En cuanto al peligro de fuga, aprecia la Sala, que el tribunal a quo, ponderó la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado en caso de resultar culpable, aunado al daño psicológico causado a la menor, pues es un delito que pone en peligro las buenas costumbres y el buen orden de la familia, que causa conmoción en la sociedad, razón por la cual, ciertamente observó la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño social causado, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, la Sala no puede ser indiferente ante el concurso aparente de tipos penales que ocurre en el caso de autos. En efecto, el abuso sexual con penetración en perjuicio de un niño o niña, establecido como tipo penal en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, simultáneamente está tipificado y penado en la parte in fine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, con una pena superior. En consecuencia, el juez de la causa deberá ponderar la debida y correcta aplicación del tipo penal que corresponda, mediante los principios que dirimen el conflicto aparente de tipos penales; absteniéndose la Sala a bordar tales aspectos, en virtud que ello pudiera eventualmente trastocar la situación jurídica del único apelante, razón por la que, conforme al principio de la reformatio in peius contenido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala mantiene la calificación jurídica sostenida por la decisión recurrida, pero en grado de tentativa inacabada, conforme se expresó ut supra.

Con base a lo expuesto, resulta procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, al imputado J.A.N.M., por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero en grado de tentativa, conforme al primer aparte del artículo 80 eiusdem, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados V.M.N.R. y T.C.S., con el carácter de defensores del imputado J.A.N.M..

2. MODIFICA el auto dictado el dieciocho de mayo de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3, Extensión San A.d.C.J.P.d.E.T., sólo en lo que respecta al delito de abuso sexual a niño, pero en grado de tentativa, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 80 primer aparte, del Código Penal vigente, en perjuicio de la menor Y.A.R.P (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Juez Presidente-Ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3125/GAN/mq