Sentencia nº 01152 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Noviembre de 2010

Sentencia

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Fecha de Resolución	17 de Noviembre de 2010
Emisor	Sala Político Administrativa
Ponente	Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento	Apelación

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA EXP. Nº 2010-0167

Mediante oficio Nº 2010-821 de fecha 17 de febrero de 2010 se recibió en la Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido por el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el Nº 70, Tomo 200-A Pro, cuyos estatutos sociales modificados constan en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 4 de marzo de 2002, bajo el Nº 77, Tomo 32A-pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de diciembre de 2004, emanada del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se confirmó la decisión de la Presidencia del INDECU de fecha 30 de agosto de 2004, que impuso multa por la cantidad de quinientos setenta y seis mil quinientos setenta y seis bolívares (Bs.576.576,00) expresados ahora en quinientos setenta y seis bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 576,58), a la compañía recurrente por la infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, aplicable ratione temporis, en virtud de la apelación ejercida el 21 de abril de 2009, por el abogado N.B.B., en representación de la recurrente contra la sentencia Nº 2009-0226 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 12 de febrero de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo antes referido.

En fecha 9 de marzo de 2010, se dio cuenta en la Sala y de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa.

Por escrito presentado el 20 de abril de 2010, los representantes judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, fundamentaron la apelación interpuesta.

El 13 de mayo de 2010 se fijó el quinto día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 26 de mayo de 2010, se difirió el acto de informes para el día 27 de enero de 2011.

El 27 de julio de 2010, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido el lapso para la contestación de la apelación, entró la causa en estado de sentencia.

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Sala diligencia realizada por el apoderado de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal que fuera remitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Para decidir, la Sala observa:

DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por el C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que confirmó la multa por la cantidad de quinientos setenta y seis mil quinientos setenta y seis bolívares (Bs.576.576,00), que había sido impuesta a la compañía recurrente por la infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con base en el razonamiento que se resume seguidamente:

De la solución del caso concreto.

Realizadas las anteriores consideraciones, se destaca nuevamente que el caso sometido a la decisión de esta Corte tuvo su origen en la denuncia presentada en fecha 20 de enero de 2003, por el ciudadano A.L., ante el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), debido a la supuesta sustracción de su cuenta de ahorro (nómina) Nº 01050179-200179-03337-9, la cantidad de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Doscientos Veintiún Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 488.221,99), a través de retiros del telecajero y consumos a través de puntos de venta.

En este sentido, el acto administrativo mediante el cual se decidió el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en contra de la sociedad mercantil Banco Mercantil consideró que la misma habría incurrido en la violación de los artículos 15 y 95 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Frente a esta declaración los apoderados judiciales de la recurrente afirman que el acto administrativo impugnado habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y que, como consecuencia de ello, el Ente recurrido habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Así, a los fines de fundamentar lo alegado, afirmaron que el acto impugnado “(…) no valoró ninguna de [sus] afirmaciones, a este respecto, se hizo referencia al Contrato único firmado por el particular, a las cláusulas que rigen su relación con la institución financiera y a las obligaciones que el particular tiene en los casos de robo, hurto o pérdida de la tarjeta (…)”.

De lo anterior, se desprende que la entidad bancaria recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción de la cuenta nómina del ciudadanos A.L., de las cantidades de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Doscientos Veintiuno, con Noventa y Nueve Céntimos (488.221,99), que actualmente representan la cantidad de Cuatrocientos Ochenta y Ocho con Veintidós Bolívares Fuertes (Bs. f. 488,22), en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, concretamente a partir de la fecha en que se abrió la correspondiente cuenta de ahorro, afirmando al respecto que las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen principalmente por el denominado “Contrato Único” que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamos personal, línea de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencia de fondos), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores, contrato único que –conforme afirmaron los representantes judiciales de la recurrente- es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.

De esta forma, en su escrito de pruebas la mencionada sociedad mercantil promovió el Documento contentivo del “Contrato Único” suscrito con los Clientes, y que contiene las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, resaltando lo establecido en las cláusulas Sesenta (60), Sesenta y Uno (61) y Sesenta y Cinco (65), las cuales son del tenor siguiente:

CLÁUSULA 60.- Para tener acceso a éstos servicios, EL BANCO a solicitud de EL CLIENTE, le entregará a éste una tarjeta LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo de Banca Electrónica que pueda usarse en el futuro. EL CLIENTE creará dos (2) Claves Numéricas: una para el Sistema Tele-Abra y otra para Cajeros Automáticos (A.T.M.) y Puntos de Venta (P.O.S.), consistente en dos (2) códigos numéricos cuyo número de dígitos le será comunicado por EL BANCO. La Clave numérica para Cajeros Automáticos y Puntos de Venta será denominada ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y la clave numérica para el Centro de Atención Mercantil e Internet será denominada ‘Clave Telefónica’, las cuales servirán para identificar a EL CLIENTE para la realización de Transferencias Electrónica de Fondos de acuerdo a las estipulaciones contenidas en este contrato. Para crear la Clave Numérica EL CLIENTE deberá introducir la LLAVE MERCANTIL en un Cajero Automático de EL BANCO, y posteriormente colocar los números de su elección, los cuales serán procesados por el Cajero Automático y solicitados cada vez que desee hacer una operación. Para crear la Clave Telefónica EL CLIENTE, una vez activada la LLAVE MERCANTIL, deberá llamar al Centro de Atención Mercantil (C.A.M.), en donde un operador le solicitará que indique los números de la ‘Clave Telefónica’, números que deberán ser distintos a los que componen el ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’

CLÁUSULA 61.- De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios

Cláusula 65.- En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL, EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves

. (Mayúsculas y negrillas del original).

(…)

De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario a través de un contrato de adhesión, del cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular es el ciudadano A.L..

En este sentido, de acuerdo con los términos de las condiciones generales que conforman el denominado Contrato Único, el banco quedaría libre de la responsabilidad que pudiere derivar de las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil”, las cuales se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”, aunado a la obligación que le impone al cliente de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la misma hasta tanto se haya realizado dicha notificación; siendo además que –ante tales circunstancias- el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada.

De esta forma, bajo la aplicación estricta de las cláusulas contractuales debería considerarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la tarjeta de débito o “llave mercantil” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero.

Visto lo anterior, debe este órgano jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, establecía expresamente que “Todo proveedor de bienes o servicios estará en la obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”.

Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.

Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.

Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.

De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.

En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria.

Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C. A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.).

(…)

En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.

Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.

Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.

De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.

Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades dinero depositadas por el cliente.

No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.

De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de ventas, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de ventas, sin que perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.

Como antes se dijo, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.

Ahora bien, regresando al análisis de las cláusulas generales de contratación incluidas en el contrato bajo análisis, considera esta Corte que soluciones como las que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia de servicio esencialmente atribuible a la institución financiera, quien no puede –a través de una cláusula contractual prerredactada- relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así –en contra del usuario- un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.

Es por esto que, en criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero incumbe al banco, la responsabilidad frente al usuario bancario –en principio- corresponderá a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude, deficiencias o fallas que han generado la pérdida o sustracción del dinero, no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o manifiestamente negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.

(…)

Así las cosas, se aprecia que las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta de ahorro (nómina) del ciudadano A.L., pues, por una parte, no han existidos parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse que los sistemas de seguridad que deben implementarse en las operaciones realizadas por los clientes a través de las tarjetas de débito funcionaron de manera correcta y que, además de ello, tales medidas de seguridad hayan permitido corroborar que las operaciones fueron realizadas por el mencionado ciudadano, sin que constituya un elemento suficiente para desvirtuar tales circunstancias la simple imposición al cliente de la presunción que todas las operaciones se consideran realizadas por él.

De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, las cláusulas contractuales antes especificadas constituyen disposiciones sobre las cuales la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ha pretendido exonerarse de su responsabilidad como consecuencia de la sustracción de la cantidad de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Doscientos Veintiún Bolívares con Noventa Nueve Céntimos (Bs. 488.221,99), equivalente actualmente a la suma de Cuatrocientos Ochenta y Ocho con Veintidós Céntimos (Bs. f. 488,22), producto de la utilización de la tarjeta de débito o llave mercantil otorgada por la mencionada Institución financiera al ciudadano A.L., frente al cual ha debido el mencionado Banco extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en la cuenta de ahorro del mencionado ciudadano.

Como se indicó, las cláusulas contractuales antes referidas, predispuestas y redactadas unilateralmente por el banco, representan el traslado al titular de la tarjeta de débito de todo riesgo por el uso indebido de tal medio de pago electrónico, lo que resulta abusivo y provoca un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de ambas partes en perjuicio del consumidor o usuario.

Ante tales circunstancias, se observa entonces que, en el caso de autos, la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal invocando las cláusulas antes aludidas del “Contrato Único”, contentivo de las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras del Banco Mercantil, pretende exonerarse de su responsabilidad en el resguardo y custodia del dinero depositado en la correspondiente cuenta de ahorro (nómina), por lo que, ante tal circunstancia, se recuerda que el antes citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.

Como se puede apreciar, en consideración de esta Corte, las cláusulas contractuales analizadas se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendió serle impuesta al usuario del servicio sin que haya podido influir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses. Siendo ello así, bajo la especial consideración de cláusulas abusiva debe ser tratada de acuerdo a las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos.

De allí que, como antes se señaló, a tenor del artículo 21 de la Ley de 1995 se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que hiciera responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor. En materia de contratos bancarios, podríamos señalar que sería nula cualquier cláusula que trasladara la responsabilidad al usuario por deficiencias del banco en el cumplimiento de implementar mecanismos de seguridad y control a prueba de errores a fin de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero que los clientes colocan bajo su custodia.

Ante tales circunstancias, en criterio de esta Corte, en casos como el que aquí nos ocupa, donde fue denunciada la sustracción de una suma de dinero de la cuenta de ahorro (nómina) del ciudadano A.L., la entidad financiera no podría eludir su responsabilidad basándose en que las operaciones se realizaron “sin fallas en el proceso de ejecución” sin que haya demostrado la existencia de una negligencia por parte del cliente o de dolo en la realización de tales transacciones.

(…)

Ello así, la afirmación de la parte recurrente, respeto a que existió falta de diligencia de la víctima en el resguardo de la correspondiente tarjeta de débito, significa que correspondía a la mencionada Entidad Financiera demostrar que, ciertamente, se produjo tal negligencia y que, como consecuencia de la misma, se habría verificado el retiro de cantidades de dinero de la cuenta del cliente del banco.

Además de lo anterior, debe agregarse que la institución bancaria debe dirigir sus actuaciones en pro de garantizar de manera efectiva, la custodia de bienes que sus clientes ponen a su cargo al celebrar –como en el caso bajo análisis- un contrato de cuenta bancaria y por ende, de todos los servicios adicionales que dicho contrato implica –por ejemplo, los cajeros automáticos, los puntos de venta y el servicio telefónico- así como mecanismos de seguridad más idóneos.

De manera que, para el caso de sustracciones del dinero de los usuarios de las entidades de crédito mediante operaciones realizadas por terceras personas, que no sean atribuibles directa o indirectamente al titular de las mismas, no pueden considerarse como operaciones válidas y, por tanto, deducibles inmediatamente de las correspondientes cuentas bancarias, pues, antes el reclamo de su titular, corresponderá a la institución financiera demostrar su negligencia en el resguardo de las tarjetas de débito o, en su defecto, el dolo en la realización directa o indirecta de tales operaciones con pretensión posterior de denunciarlas como ilegítimas; hecho este último que pudiera calificarse de delictual, en los términos de nuestra legislación penal.

Sobre este particular, resulta oportuno realizar un pronunciamiento respecto al tiempo transcurrido desde que se efectuaron los retiros a la cuenta del ciudadano denunciante y la notificación de éstos a la Entidad bancaria recurrente, a saber, tres (3) días después de haberse efectuado tales retiros.

En tal sentido, el tiempo transcurrido entre el momento en que se efectuaron los retiros in commento de la cuenta de ahorro del ciudadano A.L., no puede catalogarse como falta de diligencia o negligencia manifiesta, toda vez que existiendo una confianza legítima entre los usuarios y las Entidades bancarias, así como una responsabilidad especial de guarda sobre estas Instituciones financieras, el usuario no está obligado a realizar un seguimiento diario de sus cuentas bancarias, pues éste goza de una suerte de presunción de buena fe en que su dinero estará a salvo, o a buen resguardo en los bancos. En consecuencia, siendo que el denunciante no estaba obligado a revisar diariamente su cuenta bancaria, mal podría imputársele como negligente el haberse percatado tres (3) días después de ocurrir los hechos -sustracción de cantidades de dinero a su cuenta de ahorro- pues se insiste, siendo que éste no está obligado a revisar constantemente sus cuentas bancarias, es desde el momento que tiene conocimiento de hechos lesivos a su patrimonio cuando se activa su diligencia en notificar a la Institución bancaria.

Sobre este particular, se debe enfatizar que el deber u obligación de custodia de los Bancos frente a las cantidades depositadas en ellos por los usuarios, es de ejecución continua o tracto sucesivo, a lo que resulta necesario agregar que cualquier transacción no autorizada por su titular en las cuentas donde reposan dichas cantidades, debe tomarse como una actividad ilícita, por lo que indiferentemente del momento en que se haya percatado el usuario de tal actividad, salvo prueba en contrario, debe el banco asumir su responsabilidad en la falta de custodia y guarda de los montos u operaciones ilícitas realizadas en detrimento de sus usuarios. Así se declara.

De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia de falso supuesto realizada por la parte recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas antes aludidas, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en la sustracción del dinero colocado en la cuenta de ahorro (nómina) del ciudadano A.L., no podrían producir efectos válidos por ser cláusulas abusivas y exonerativas de responsabilidad hacia la entidad bancaria; y, por otra parte, no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte del denunciante, respecto del resguardo de la tarjeta de débito con la cual se realizaron las operaciones denunciadas como ilegítimas; de manera que no podría excusarse en tales cláusulas para, como se dijo, librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de implementar las debidas medidas de seguridad en resguardo del dinero depositado.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra esta Corte que el acto impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte recurrente. Así se declara.

SEGUNDO

Declarado lo anterior, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente denunció igualmente que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, “(…) el INDECU [partió], sin duda alguna, de suponer falsamente, o bien, que todas las operaciones realizadas consistieron en retiros de cajeros automáticos, o bien, que el límite máximo de retiro diario no se limitaba a los cajeros automáticos sino que incluía tipos de operaciones con tarjeta de débito, y es, en el momento en que la Administración pretende que se derive alguna clase de responsabilidad para [su] representada por su presunto ‘descuido’, que se configura el vicio de falso supuesto de hecho como elemento que afecta el acto administrativo”.

En este sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la imposición de la sanción a la recurrente trae como causa, como antes se acotó, la violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual era del tenor siguiente:

Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsar el pago recibido

De lo anterior, se observa que el precitado artículo 15 establece una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, que consiste en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Dicha obligación general se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, de manera que el incumplimiento de esas obligaciones estipuladas en el contrato, será sancionado con la multa prevista en el precitado en el artículo 95 eiusdem.

En el caso de autos, del análisis de las actas procesales, aprecia esta Corte que el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), al momento de decidir el procedimiento administrativo, consideró que la recurrente incumplió con los deberes que establece el artículo 15 eiusdem, al no brindar al particular las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a su cargo a través de la cuenta de ahorro indicada.

Tomando en consideración lo anterior, se aprecia que la aseveración realizada por el mencionado Instituto pretendía indicar que la verificación de los montos máximos que de los cuales podía disponer el titular de la cuenta de ahorro por medio de la utilización de los correspondientes cajeros electrónicos, eran sólo una de las obligaciones que correspondía cumplir a la Institución Financiera recurrente como medio para garantizar de manera efectiva el dinero que fue colocado bajo su resguardo. De esta manera, no puede sostenerse que al quedar descartado que los montos sustraídos de la cuenta de ahorro del cliente no superaron la cantidad máxima disponible diariamente por medio de los cajeros electrónicos, ello implicaba una absoluta abstención por parte de la Institución Financiera de implementar los mecanismos de seguridad suficientes para resguardar el dinero del denunciante.

En virtud de lo anterior, se observa entonces que, en el caso de autos, del análisis de las actas procesales, se aprecia que el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), al momento de decidir el procedimiento administrativo, consideró que la recurrente incumplió con los deberes que establece el artículo 15 eiusdem, al no brindar al particular las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a su cargo a través de la cuenta de ahorro indicada. Así las cosas, esta Corte estima que el mencionado instituto empleó las normas que estaban vigentes y que eran perfectamente aplicables a las circunstancias fácticas probadas en el caso de autos, interpretándolas adecuadamente, lo cual se ajusta plenamente a las consideraciones vertidas en las consideraciones del presente fallo, motivo por el cual no existe falso supuesto de hecho ni de derecho en el acto impugnado, por lo que debe necesariamente desestimarse la denuncia en este sentido. Así se decide.

TERCERO

Adujeron los apoderados judiciales de la recurrente, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, consideró ciertas las declaraciones del denunciante, sin antes verificarlas, lo cual violentó el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Al respecto esta Corte observa, que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al antes estudiado derecho al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que pongan de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo.

De esta forma, una vez consagrado constitucionalmente el derecho a la presunción de inocencia el mismo ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. Ahora bien, tal como lo destaca el aludido artículo 49 Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia como contenido del derecho al debido proceso, no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitación de sus derechos.

(…)

De esta forma, tal como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la presunción de inocencia requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano administrativo pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Vid. SC/TSJ, Sentencia Número 378, de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).

Igualmente, en este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que:

(…) Al respecto, observa la Sala que esta garantía requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

(…)

En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. (Sentencia de esa Sala Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. vs. MINISTERIO DE FINANZAS)

En el presente caso, según se desprende del expediente administrativo, la institución bancaria recurrente fue objeto de un procedimiento previo para demostrar el incumplimiento de las normas establecidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, así las cosas, el establecimiento de un procedimiento previo implica el reconocimiento por parte de la Administración de la inocencia de la recurrente, caso contrario la multa objeto del presente recurso hubiese sido impuesta sin el establecimiento de procedimiento alguno.

En tal sentido, la recurrente tuvo la oportunidad de presentar y oponerse a las pruebas durante el procedimiento administrativo, es decir, que en todo momento es presumido como inocente, en tanto no se evidencia de los autos que conforman la presente causa, elemento alguno que permita demostrar que el Ente recurrido haya presumido la culpabilidad de la recurrente. Igualmente es menester recordar que las declaraciones de denunciante A.L. fueron valoradas y constatadas según las pruebas que rielan de los folios seis (6) al cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, aportadas por la propia recurrente y donde se demuestra la veracidad de los hechos alegados por el ciudadano A.L., así las cosas, mal puede pretender la recurrente alegar que hubo violación a su derecho a la presunción de inocencia, cuando no se le dio la razón, en tal sentido, es deber recordar y aclarar, que ante todo, los hechos aportados al proceso, de cualquier naturaleza, deben ser ajustados a los supuestos normativos establecidos en la Ley, momento en el cual el sentenciador, mediante la adecuación de la norma al hecho concreto, determinará la consecuencia jurídica aplicable, situación esta que queda plenamente demostrado en el caso de marras. Así se declara.

CUARTO

Por último, encuentra esta Corte que la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, denunció que “(…) el acto recurrido que, en teoría, ha sido dictado por el C.D. del INDECU, únicamente ha sido firmado por dos de sus miembros. En ese sentido, vale recordar que el proceso de formación de la voluntad de un órgano administrativo, para ser válido, debe cumplir con determinados parámetros, entre ellos, la firma de todos los miembros que lo configuran”.

Con fundamento en lo anterior, afirmaron que “(…) no cabe duda de que la firma de dos directores únicamente, cuando de conformidad con el artículo 111 de la LPCU el C.D. del INDECU se encuentra conformado por cuatro directores, no puede considerarse suficiente para configurar válidamente la voluntad del órgano (…)”.

En este sentido, se destaca que conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, cuerpo legal aplicable al procedimiento administrativo sustanciado en su oportunidad, contra las decisiones emanadas del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumido y del Usuario (INDECU), podría interponerse recurso de reconsideración y, decidido éste, el sancionado podría interponer recurso jerárquico ante el C.D. del mencionado Instituto.

Por su parte, el artículo 111 de la mencionada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establecía que el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), tendría un C.D. integrado por un Presidente y cuatro (4) Directores, designados por el Presidente de la República.

Ahora bien, en primer lugar, aprecia esta Corte que a los folios Ciento Dieciséis (116) al Ciento Dieciocho (118) del correspondiente expediente administrativo, corre inserto el acto administrativo emanado del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de fecha 17 de diciembre de 2004, por el cual fue resuelto el recurso jerárquico interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2004, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo emanado del Presidente del mencionado Instituto en fecha 19 de septiembre de 2004.

En este sentido, se aprecia que el mencionado acto administrativo aparece suscrito sólo por los ciudadanos Tamanaco de la Torre y L.A.M.S., en su condición de miembros del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), apreciándose igualmente en nota al pie del folio Ciento Dieciocho (118), correspondiente a la página final del acto administrativo impugnado, la siguiente reseña “De conformidad con lo establecido en el artículo 36, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se inhibe del conocimiento del presente caso”.

Ello así, se evidencia entonces que el acto administrativo emanado del C.D. del mencionado Instituto, sólo aparece suscrito por dos (2) de los cinco (5) miembros que integran dicho Consejo, realizándose expreso señalamiento en el mismo de la razón por la cual el identificado acto administrativo no fue suscrito por el Presidente de dicho Instituto, motivado a su inhibición del conocimiento del presente caso; pero sin que se haya especificado la razón por la cual el mismo no fue suscrito por el restante de los miembros que conforman el indicado C.D..

Ahora bien, a este respecto debe destacarse que el ordinal 3º del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece expresamente lo siguiente:

Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: (…omissis…)

3. Si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto (…)

De lo anterior, se desprende la obligación de los funcionarios administrativos de inhibirse del conocimiento de los casos en los cuales previamente hubieran manifestado opinión, a los fines de no incurrir en la posibilidad de prejuzgar sobre el asunto debatido, circunstancia esta que se verificó en el caso concreto al momento en que el ciudadano S.G.R.R., en su condición de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), resolvió el recurso de reconsideración presentado en fecha 16 de septiembre de 2004 por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO COMERCIAL, contra el acto administrativo dictado previamente por dicho funcionario en fecha 28 de noviembre de 2003, por el cual fue sancionada la sociedad mercantil recurrente.

No obstante lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que al verificarse la inhibición del mencionado funcionario, se produjo su abstención de intervenir en la conformación del C.D. del mencionado Instituto a los fines de la resolución del recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente, sin que conste en el expediente administrativo que hubiera sido convocado el respectivo suplente para que constituyera el C.D. accidental, lo que conlleva a esta Corte a deducir que el acto administrativo impugnado fue dictado sin haberse conformado válidamente la voluntad de la Administración como órgano colegiado, por no estar constituido el prenombrado Concejo en la forma indicada en el artículo 111 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

La conclusión anterior, se confirma al haber quedado igualmente demostrado, tal como se indicara con anterioridad, que el acto administrativo impugnado sólo fue suscrito por dos (2) de los miembros que conforman el C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), sin que conste en autos razones por las cuales no firma el miembro restante, salvo el caso de la inhibición del Presidente del mencionado Instituto, tal fue analizado con anterior. En virtud de lo previamente anotado, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta imposible sostener que, a pesar de la ausencia antes especificada, tal C.D. al momento de la decisión haya estado conformado por la mayoría simple de sus integrantes, esto es, tres (3) de sus cinco (5) miembros, con el propósito de considerar como válida la decisión adoptada.

En función de tales consideraciones, al evidenciarse que el acto administrativo impugnado no cumplió en su formación con la exigencia mínima de estar suscrito por la mayoría simple de los Miembros que conforman el C.D. delI. para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), pues sólo aparece suscrito por dos (2) de los integrantes de dicho Consejo, encuentra esta Corte que el acto recurrido resulta violatorio de los principios de transparencia e imparcialidad que rigen los procedimientos administrativos y judiciales, en garantía del debido proceso, previstos en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que estaría incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Ahora bien, declarado lo anterior, destaca esta Corte que como consecuencia de la nulidad sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita que el mencionado C.D. se constituya nuevamente a los fines de adoptar una decisión sobre el punto previamente sometido a su conocimiento, pero esta vez conformado por todos los miembros que lo integran, toda vez que el vicio in commento se trata de un vicio en el procedimiento, esto es, un vicio en la formación del acto administrativo, más no un vicio que afecte su legalidad intrínseca. Por el contrario, como ya fue establecido, el acto administrativo impugnado fue consecuencia de la previa verificación que la recurrente efectivamente incurrió en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado al efecto, y que fue previamente analizado en el presente fallo.

(…)

En este sentido, por cuanto en el caso la decisión adoptada por el C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) se verificó como consecuencia del recurso jerárquico interpuesto contra la decisión adoptada por el Presidente de dicho Instituto en conocimiento del respectivo recurso de reconsideración, el vicio de nulidad del acto administrativo contenido en la decisión impugnada no podría engendrar la nulidad de la sanción administrativa impuesta a la sociedad mercantil recurrente, toda vez que la misma fue producto de la constatación de haber incurrido efectivamente en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado en tal oportunidad. En efecto, ha quedado demostrado que la parte recurrente efectivamente incurrió en la violaciones por la cuales fue investigada.

Ahora bien, una vez declarado que en el caso de autos se verificó la violación de los principios de transparencia e imparcialidad en el procedimiento administrativo seguido en contra de la parte recurrente como consecuencia de la decisión impugnada, en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 982, de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: E.C.), correspondería a este Órgano Jurisdiccional ordenar al C.D. delI. para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU) que, luego de recibidas las correspondientes actuaciones, reponga el procedimiento administrativo al estado en que se constituya dicho órgano en la forma legalmente establecida y proceda a dictar el acto administrativo correspondiente, previa notificación del interesado.

No obstante lo anterior, se observa igualmente que mediante la Disposición Derogatoria Única del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, expresamente se derogó la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Asimismo, aprecia esta Corte que, dentro de las innovaciones incluidas en las disposiciones normativas del cuerpo legal ahora vigente, se estableció expresamente que el hasta ahora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), pasará a denominarse Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), incluyéndose además significativas modificaciones en cuanto al régimen de los recursos administrativos contra las sanciones impuestas por el Presidente de dicho Instituto.

En efecto, tal como prescribe el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se tiene que contra las decisiones emanadas del Presidente o Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) podrá intentarse recurso jerárquico ante el Ministro o Ministro con competencia en materia de Industrias Ligeras y Comercio, lo cual representa una innovación respecto a las normas contenidas en la Ley derogada que atribuía la competencia para conocer de dicho recurso al C.D. delI. para la Defensa y Educación de los Consumidores y del Usuario (INDECU), tal como quedó ampliamente reflejado con anterioridad.

Ante tales circunstancias, visto que dentro de las competencias asignadas al C.D. delI. para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no es la posibilidad de resolver los recursos jerárquicos interpuestos contra las decisiones emanadas del Presidente de dicho Instituto, y siendo que las mismas, tal como quedara previamente anotado, fueron atribuidas al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, esta Corte ordena a dicho Instituto que, luego de recabado los antecedes administrativo del presente caso, reponga el presente procedimiento al estado de dictar el acto administrativo correspondiente, previa la notificación oportuna de la parte interesada, para lo cual deberá remitir las actuaciones al Ministerio con competencia en Industrias Ligeras y Comercio, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se decide.

- De los daños ocasionados.

En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.

Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).

Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraba el derecho de los consumidores y de los usuarios a “La obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios”.

Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”.

Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado ciudadano, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuenta de ahorro, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, cuerpo legal no aplicable al caso de autos aunque citado por esta Corte de manera ilustrativa, dispone en su artículo 49 que:

Artículo 49. Reclamo por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático. En caso de reclamo del o la tarjetahabiente por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático, el o la tarjetahabiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjetahabiente.

Efectuado el reclamo, el banco depositará en la cuenta del cliente el monto debitado, colocándolo en diferido. Al concluir el lapso de quince días hábiles el dinero pasará como efectivo en la cuenta del o la tarjetahabiente con los respectivos intereses devengados. Si el reclamo no procede el emisor debitará la cuenta del o la tarjetahabiente el monto diferido

Es decir, la actual legislación sobre este tipo de instrumentos financieros recoge la obligación de resarcimiento, haciéndola de obligatorio cumplimiento, es por ello que esta Corte insta a dicho Instituto a que en lo sucesivo procure ordenar un resarcimiento real en aquellos daños que la prestación de un servicio le origine a los usuarios. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, por cuanto en el caso de autos, no obstante haberse constatado la violación de los principios de transparencia e imparcialidad al momento en que se emitió el acto administrativo impugnado por parte del C.D. delI. para la Defensa y Educación de los Consumidores y del Usuario (INDECU), se evidenció igualmente que la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, incurrió efectivamente en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado en tal oportunidad, quedado demostrado que la parte recurrente efectivamente incurrió en la violaciones por la cuales fue investigada, esta Corte declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte ordena el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) que, una vez recabado el correspondiente expediente administrativo y luego de la notificación oportuna de la parte recurrente, reponga el procedimiento al estado de dictar nueva decisión sobre el recurso jerárquico interpuesto, para lo cual deberá remitir las actuaciones al Ministerio con competencia en Industrias Ligeras y Comercio, quien deberá adoptar la decisión correspondiente, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se decide”. (Sic)

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los abogados R.B.M., A.B.M. y N.B.B., actuando con el carácter de apoderados judiciales del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, fundamentaron la apelación interpuesta esgrimiendo los siguientes alegatos:

Exponen los apelantes que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, es posible apelar de una sentencia cuyo dispositivo es favorable a la parte apelante, cuando la motivación de la misma contiene consideraciones que le causan perjuicios, lo cual, arguyen, ocurre en el presente caso, pues si bien se declaró procedente el recurso contencioso administrativo de nulidad, en la parte motiva de la sentencia apelada se realizaron una serie de consideraciones “respecto a los Contratos que rigen las relaciones del banco con sus clientes, así como las actuaciones de nuestras representada, que afectan los derechos e intereses del Mercantil Banco Universal y, por ende, lo legitiman para sostener la apelación que por este medio se formaliza”.(Sic)

Continúan alegando que la sentencia apelada adolece de los siguientes vicios:

1. Vicio de Incongruencia Positiva, al haber violado lo previsto en los artículos 12 y 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil.

2. Error de Juzgamiento por falso supuesto y consiguiente errónea aplicación de Ley.

3. Violación de precedentes jurisprudenciales, en materia de presunción de inocencia y derecho a la defensa

Respecto a la denuncia de incongruencia, aducen que el a quo se pronunció sobre la desaplicación de las cláusulas 60, 61 y 65 del Contrato Único de Cuenta, por considerar que las mismas eran abusivas y eximían de toda responsabilidad al Banco en la sustracción de fondos del denunciante, y también sobre la posibilidad que tenía el C.D. del entonces Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU) actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para ordenar el resarcimiento de los daños ocasionados al denunciante, todo lo cual no era objeto de la controversia al no haber sido alegado por la representación judicial del INDECU.

En apoyo de lo anterior, agregan que el resarcimiento ordenado ni siquiera había sido solicitado por el denunciante en el curso del procedimiento administrativo que se siguió en el INDECU, y que, en todo caso, no estaba previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis.

Indican además, que el referido resarcimiento es ordenado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al disponer que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio debía dictar su decisión adoptando el criterio expuesto en la sentencia apelada, es decir, debía decidir positivamente respecto a la reparación del daño supuestamente causado al denunciante.
Sobre la denuncia de error de juzgamiento por falso supuesto y consiguiente errónea aplicación de la Ley, se advierte que aducen los recurrentes que el falso supuesto se verifica al considerar la sentencia apelada que las cláusulas 61, 62 y 65 no podían producir efectos, por cuanto no habían sido negociadas por separado y causaban un “desequilibrio importante en los derechos e intereses de los usuarios del servicio bancario”.

En este sentido alegan que “Lo cierto del caso es que el Contrato Único de Cuenta prevé obligaciones recíprocas y, en particular, exime –válidamente- de responsabilidad al Mercantil en el supuesto de incumplimiento de la obligación del tarjetahabiente de velar por la guarda y custodia de su tarjeta de débito. En efecto, se establecen obligaciones para cada una de las partes del contrato y la posibilidad de eximir al Mercantil de responsabilidad, cuando por incumplimiento de obligaciones del propio tarjetahabiente se produzca para él algún perjuicio”.

Asimismo, explican que “Es el cliente quien debe informar al Mercantil al momento de la pérdida o sustracción de la tarjeta, ya que a la institución le es imposible percatarse de tal situación sin la colaboración del sujeto en cuya posesión se encuentra la referida tarjeta. Ahora bien, una vez efectuada la denuncia de robo, pérdida o sustracción de la tarjeta según sea el caso, es responsabilidad de Mercantil proceder al bloqueo de la tarjeta y emitir un nuevo instrumento que permita al cliente continuar con el manejo efectivo de sus recursos”.

Con base en lo expuesto señalan que el error de juzgamiento se produjo en la sentencia apelada “cuando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo interpretó erradamente el contenido del Contrato único de Cuenta y en base a ello lo calificó como abusivo y estimó que sus cláusulas ‘…no podrían producir efectos…’, cuando lo cierto es que ese instrumento es legal y plenamente ajustado a derecho”.

De igual forma, alegan que al contener la sentencia un falso supuesto, incurrió en una errada aplicación de la Ley, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aplicó erradamente el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 al Contrato Único de Cuenta del Mercantil.

Así concluyen que “al haber considerado la sentencia apelada que las cláusulas 61, 62 y 65 del Contrato Único de Cuenta eran abusivas y hacían únicamente responsable al consumidor por deficiencias, omisiones o errores del Mercantil, ello le permitió a la Corte aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en base a ello, ordenar la desaplicación de tales cláusulas. De manera que, apreciando erradamente que las cláusulas 61, 62 y 65 del Contrato Único eran abusivas (falso supuesto), la Corte, en base a la errónea aplicación del mencionado artículo de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, se pronunció respecto a su desaplicación (violación de Ley por errada aplicación de norma)”.
Por último, denuncian los apelantes la violación de precedentes jurisprudenciales en materia de presunción de inocencia y derecho a la defensa, por cuanto se indica en el fallo recurrido que “el establecimiento de un procedimiento previo implica el reconocimiento por parte de la Administración de la inocencia de la recurrente”.

En este sentido, indica la parte recurrente que conforme a precedentes jurisprudenciales de esta Sala, el derecho a la presunción de inocencia no sólo comprende el establecimiento de un procedimiento previo sino también que la carga de la prueba se mantenga en cabeza del acusador y no se traslade al investigado, que los alegatos y defensas de las partes sean debidamente demostrados y comprobados con las pruebas que forman parte del expediente administrativo, así como la posibilidad y garantía de que se pueda utilizar cualquier medio probatorio que permite respaldar la defensa del administrado.

Así concluyen, que se violó el criterio jurisprudencial imperante al afirmar la sentencia apelada, que bastaba para garantizar el derecho a la presunción de inocencia, que el acto cuestionado se hubiera emitido luego de un procedimiento administrativo.

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente en contra de la sentencia apelada, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia Nº 2009-0226 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 12 de febrero de 2009 que declaró con lugar el recurso de nulidad ejercido por el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de diciembre de 2004, emanada del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se confirmó la decisión de la Presidencia del INDECU de fecha 30 de agosto de 2004, que impuso multa por la cantidad de quinientos setenta y seis mil quinientos setenta y seis bolívares (Bs.576.576,00), a la compañía recurrente por la infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995.
En este sentido, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegan la existencia en el fallo recurrido del vicio de incongruencia, por haber vulnerado el a quo lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, al pronunciarse sobre la “desaplicación” de las cláusulas 60, 61 y 65 del Contrato Único de Cuenta suscrito entre el denunciante en el procedimiento administrativo que se sustanció ante el INDECU y la sociedad mercantil recurrente, por considerar que las mismas eran abusivas y eximían de toda responsabilidad al Banco en la sustracción de fondos del denunciante, y también sobre la posibilidad que tenía el C.D. del entonces INDECU, para ordenar el resarcimiento de los daños ocasionados a aquel, todo lo cual no era objeto de la controversia al no haber sido alegado por la representación judicial del INDECU.

Al respecto observa la Sala lo siguiente:

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

.

A su vez, el ordinal 5 del artículo 243 dispone que toda sentencia debe contener: “5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. (Sentencia Nº 1491 del 7 de octubre de 2003).

Produciéndose el vicio de incongruencia cuando no exista correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, por haberse modificado la controversia judicial debatida, bien porque el juez no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes (incongruencia positiva), o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, (incongruencia negativa).

Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el expediente, se advierte, que el presente juicio se origina en virtud del recurso interpuesto por los representantes del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra la Resolución S/N emanada del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual se confirmó la decisión de la Presidencia del INDECU de fecha 30 de agosto de 2004, que impuso multa por la cantidad de quinientos setenta y seis mil quinientos setenta y seis bolívares (Bs.576.576,00), a la compañía recurrente por la infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

En este sentido, observa la Sala que los representantes de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, en su escrito recursivo indican la existencia del aludido “Contrato Único”, suscrito entre el referido Banco y el denunciante ciudadano A.L., describiendo pormenorizadamente las cláusulas del mismo, con la finalidad de alegar que los términos y condiciones del referido contrato determinaban la naturaleza de la relación existente entre los contratantes y las obligaciones recíprocas de los mismos, conforme a las cuales, a su decir, no era responsabilidad del Banco la sustracción de la cantidad de dinero de la cuenta de ahorro del denunciante que había motivado la imposición de la multa que cuestionaban ante esta jurisdicción contencioso administrativa.

Es decir, que es la propia parte recurrente la que alegó y produjo como prueba en el presente proceso el “Contrato Único” y las cláusulas que lo integran, por lo que en criterio de esta Sala el a quo no excedió los términos de la controversia al pronunciarse sobre el contenido de las cláusulas 60, 61 y 65 del Contrato Único de Cuenta, suscrito entre el denunciante del procedimiento administrativo que se sustanció ante el INDECU y la sociedad mercantil recurrente, pues por el contrario las referidas cláusulas eran objeto de debate al haber sido señaladas como eximentes de la responsabilidad de la referida institución bancaria.

En este sentido, cabe resaltar que una cosa es la incongruencia como vicio de la sentencia y otra, la divergencia que puede haber en las distintas interpretaciones dadas por el a quo y las partes en litigio, a las cláusulas contractuales analizadas en el marco de la controversia, señaladas incluso por la parte accionante lo cual, no produce el vicio denunciado.

En virtud de lo expuesto, esta Sala debe desechar la denuncia de incongruencia bajo análisis, al constatar conforme al razonamiento anterior, que el a quo circunscribió su decisión a los alegatos y probanzas aportados por las partes en el curso del debate procesal. Así se decide.

Alegan también que existe una incongruencia en el fallo apelado, por que el mismo resolvió, en su decir, sobre la posibilidad que tenía el C.D. del entonces INDECU, para ordenar el resarcimiento de los daños ocasionados al denunciante, todo lo cual no era objeto de la controversia al no haber sido alegado por la representación judicial del INDECU.

Ahora bien, respecto al resarcimiento de daños en el fallo impugnado se señala lo siguiente:

De los daños ocasionados. En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.

Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).

Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraba el derecho de los consumidores y de los usuarios a “La obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios”.

Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”.

Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado ciudadano, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuenta de ahorro, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, cuerpo legal no aplicable al caso de autos aunque citado por esta Corte de manera ilustrativa, dispone en su artículo 49 que:

Artículo 49. Reclamo por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático. En caso de reclamo del o la tarjetahabiente por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático, el o la tarjetahabiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjetahabiente.

Efectuado el reclamo, el banco depositará en la cuenta del cliente el monto debitado, colocándolo en diferido. Al concluir el lapso de quince días hábiles el dinero pasará como efectivo en la cuenta del o la tarjetahabiente con los respectivos intereses devengados. Si el reclamo no procede el emisor debitará la cuenta del o la tarjetahabiente el monto diferido

.

Es decir, la actual legislación sobre instrumentos este tipo de instrumentos financieros recoge la obligación de resarcimiento, haciéndola de obligatorio cumplimiento, es por ello que esta Corte insta a dicho Instituto a que en lo sucesivo procure ordenar un resarcimiento real en aquellos daños que la prestación de un servicio le origine a los usuarios. Así se declara.” (Resaltada de esta Sala)

De la cita anterior claramente se colige, que las menciones realizadas en la sentencia apelada respecto a la reparación de daños, lejos de comprender una orden expresa para el caso concreto, contienen una serie de consideraciones respecto al tema y la recomendación general para el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de atender, en los casos sucesivos, a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico vigente atinentes a la reparación de los daños causados a los consumidores y usuarios, por lo que no considera la Sala que tal exhortación pueda apreciarse como la incongruencia denunciada por la parte apelante. Así se decide.
Denuncia la parte apelante que existe un error de juzgamiento por falso supuesto y consiguiente errónea aplicación de Ley “cuando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo interpretó erradamente el contenido del Contrato único de Cuenta y en base a ello lo calificó como abusivo y estimó que sus cláusulas ‘…no podrían producir efectos…’, cuando lo cierto es que ese instrumento es legal y plenamente ajustado a derecho”.

De igual forma, alegan que al haber incurrido la sentencia en falso supuesto, incurrió también en una errada aplicación de la Ley, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aplicó erradamente el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 al Contrato Único de Cuenta del Mercantil.

El artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, dispone en su artículo 21 que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…) 3º Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor”.

A su vez, observa la Sala que las cláusulas 60, 61 y 65 del Contrato Único de Cuenta suscrito entre el denunciante del procedimiento administrativo y la institución bancaria apelante, conforme se evidencia a los folios 38 al 108 de la primera pieza del expediente son del tenor siguiente:

CLÁUSULA 60.- Para tener acceso a éstos servicios, EL BANCO a solicitud de EL CLIENTE, le entregará a éste una tarjeta LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo de Banca Electrónica que pueda usarse en el futuro. EL CLIENTE creará dos (2) Claves Numéricas: una para el Sistema Tele-Abra y otra para Cajeros Automáticos (A.T.M.) y Puntos de Venta (P.O.S.), consistente en dos (2) códigos numéricos cuyo número de dígitos le será comunicado por EL BANCO. La Clave numérica para Cajeros Automáticos y Puntos de Venta será denominada ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y la clave numérica para el Centro de Atención Mercantil e Internet será denominada ‘Clave Telefónica’, las cuales servirán para identificar a EL CLIENTE para la realización de Transferencias Electrónica de Fondos de acuerdo a las estipulaciones contenidas en este contrato. Para crear la Clave Numérica EL CLIENTE deberá introducir la LLAVE MERCANTIL en un Cajero Automático de EL BANCO, y posteriormente colocar los números de su elección, los cuales serán procesados por el Cajero Automático y solicitados cada vez que desee hacer una operación. Para crear la Clave Telefónica EL CLIENTE, una vez activada la LLAVE MERCANTIL, deberá llamar al Centro de Atención Mercantil (C.A.M.), en donde un operador le solicitará que indique los números de la ‘Clave Telefónica’, números que deberán ser distintos a los que componen el ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’

.

CLÁUSULA 61.- De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios

.

Cláusula 65.- En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL, EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves

. (Mayúsculas y negrillas del original).

Luego del análisis concatenado de las cláusulas citadas con la disposición antes transcrita de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determinó que las referidas estipulaciones se subsumían en el supuesto contemplado en el mencionado artículo 21, por cuanto las mismas eximían a la institución bancaria contratante de responder por el dinero que se encontraba bajo su custodia en la cuenta de ahorro que mantenía el denunciante en dicha institución bancaria.

En efecto, de la lectura de las referidas cláusulas, advierte la Sala que en las mismas se estipulaba la total responsabilidad del cliente por cualquier sustracción de dinero que se realizara en la cuenta a su nombre que podía ser movilizada mediante la utilización de la denominada “llave mercantil”, eludiendo así cualquier responsabilidad existente en cabeza de la institución bancaria por los descuentos realizados en dicha cuenta mediante la utilización del señalado dispositivo.

Al respecto se observa, que en anteriores oportunidades esta Sala se ha pronunciado sobre la obligación de las instituciones bancarias de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino también su confianza. (Sentencia Nº 134, del 31 de enero de 2007).

Así las cosas, estima esta Sala acertado el criterio utilizado por el a quo, al considerar que las cláusulas antes señaladas no podían producir efecto alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, aplicable ratione temporis al presente caso, por cuanto trasladaban al usuario la responsabilidad de la institución bancaria en la custodia del dinero que era depositado en la cuenta de ahorros que mantenía el denunciante.

Con base en lo anterior, esta Sala debe desechar la denuncia bajo análisis pues en el presente caso contrario a lo alegado por los impugnantes el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, resultaba plenamente aplicable. Así se decide.
Por último, alega la parte apelante la violación de precedentes jurisprudenciales en materia de presunción de inocencia y derecho a la defensa, por cuanto se indica en el fallo recurrido que “el establecimiento de un procedimiento previo implica el reconocimiento por parte de la Administración de la inocencia de la recurrente”.

El derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Conforme a esta norma toda persona que sea acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario, en este sentido el criterio sostenido por la Sala en torno a la violación de este principio, es el siguiente:

Al respecto, observa la Sala que esta garantía requiere que la acusación aporte un prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

(…)

En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. Por tanto, estima esta Sala que en el presente caso, no se vulneró la presunción de inocencia, ya que la actividad desplegada por la Administración, se efectuó en virtud de cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Así se decide

. (Sentencia de esta Sala Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. vs. MINISTERIO DE FINANZAS)

En efecto, conforme alegan lo recurrentes, en el fallo cuestionado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó que “…el establecimiento de un procedimiento previo implica el reconocimiento por parte de la Administración de la inocencia de la recurrente, caso contrario la multa objeto del presente recurso hubiese sido impuesta sin el establecimiento de procedimiento alguno…”.

Ahora bien, considera la Sala que la parte apelante tergiversa el sentido de lo expuesto por el a quo, pues la aseveración antes enunciada en modo alguno contraviene el criterio jurisprudencial antes anotado.

No indica la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la Administración quede exenta de la carga probatoria que le corresponde, sino que, por el contrario, lo que hace es poner de relieve el cumplimiento de uno de los derechos atinentes a la presunción de inocencia, cual es que la sanción impuesta sea producto de un procedimiento administrativo previo, en el que se garanticen las posibilidades de defensa del administrado.

Así las cosas, considera la Sala que el alegato bajo análisis debe ser desechado. Así se decide.

Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte apelante, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se decide.

IV DECISIÓN

Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida el 21 de abril de 2009, por el abogado N.B.B., en representación de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 2009-0226 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 12 de febrero de 2009, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diecisiete (17) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01152.

La Secretaria,

S.Y.G.

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Sentencia nº 01152 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Noviembre de 2010

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