Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 8 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, ocho de m.d.d.m.s.

196º y 148º

ASUNTO: OP02-R-2007-000003

PARTE APELANTE: Empresas CIRSA CARIBE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10-11-1997, bajo el Nº 79, tomo 13-A, Cuarto Trimestre del año 1997 y CIRSA INSULAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 17-10-1997, bajo el Nº 13, tomo 9-A, Cuarto Trimestre del año 1997

APODERADO JUDICIAL: Abg. L.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 15.290.

PARTE DEMANDANTE: ciudadana, C.D.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.224.971.

APODERADO JUDICIAL: Abg. D.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro.55.700.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18-01-2007.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa CIRSA CARIBE, C.A., y CIRSA INSULAR, C.A, a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M., plenamente identificados en autos, contra la sentencia pronunciada y publicada en fecha 18 de Enero de 2.007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES, sigue la ciudadana C.D.V.M., en contra de la empresa antes mencionada.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, la Abogada en ejercicio L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que fundamenta su apelación en el hecho de solicitar que sean revisados los montos ordenados en la sentencia recurrida y a los cuales fué condenada su representada, toda vez que se tomó en cuenta un salario que no era el real para realizar el cálculo de las indemnizaciones y prestaciones a pagar a la trabajadora. Adujo que la trabajadora tenía un salario real de (Bs. 629.694) mensuales más (Bs. 16.500) mensuales por concepto de propina, la cual está tasada en la Cláusula Nº 15 de la Convención Colectiva y en la Cláusula cuarta y quinta (4ta y 5ta) del contrato individual que contempla tanto la tasación de la propina como la exclusión del 20% previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, los cuales reposan en el expediente. Asimismo indicó que el Tribunal de Sustanciación a los fines de realizar los cálculos había tomado en cuenta todos los montos percibidos por la trabajadora y que si bien la propina también forma parte del salario la misma está tasada y sólo se puede tomar en cuenta lo contemplado en la Convención Colectiva. Adujo que el Tribunal de Sustanciación cometió un error al interpretar el mandato de administración de propina que le dan los trabajadores de Cirsa Caribe a la empresa Cirsa Insular, tomando en cuenta esos depósitos como salario, cuando realmente son propinas lo cual se desprende de comunicación donde la trabajadora se adhirió a ese mandato y la cual reposa en el expediente. Igualmente manifestó que el Tribunal no tomó en cuenta la cláusula 26 de la Convención Colectiva, que establece que se cancelarán 60 días de salario por concepto de utilidades y que con relación al fideicomiso no se tomó en cuenta la carta del Banco Banesco donde consta que se le ha venido depositando de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo. Insistió en que la Juez erró al tomar en cuenta el salario de Bs. 1.445.975,75, para realizar los cálculos, cuando realmente existen recibos en el expediente donde consta que la trabajadora ganaba Bs. 629.694,16, para un salario diario integral de Bs. 26.604,69. Finalmente solicitó que los cálculos se realicen de acuerdo con las pruebas que constan en el expediente y tomando en cuenta la Convención Colectiva.

Por su parte el abogado en ejercicio D.G., apoderado judicial de la parte demandante, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que en cuanto a la propina ésta se encuentra especificada dentro de una cuenta que por mandato de Cirsa Caribe a Cirsa Insular se le deposita a los trabajadores, pero que en esos depósitos no se refleja si son propinas o son salarios. Adujo que en la Convención Colectiva no se establece lo de la propina taxativamente, sino dentro de un contrato individual de trabajo lo que por el control difuso y la potestad que tienen los jueces de anular, solicitó al Tribunal que anulara ese contrato por cuanto se violaron los derechos de la trabajadora. Así mismo manifestó que la realidad debe prevalecer sobre los hechos y que no se puede discutir si la propina es o forma parte del salario en virtud de que la misma está establecida en el contrato individual de trabajo que suple la falta de la Convención Colectiva. Alegó igualmente que por otro lado está lo del descuento del 20% del salario atípico que no está contemplado en la Convención sino en el contrato individual de trabajo. Es por todo ello que solicitó que por cuanto hubo confesión de la parte demandada, las pruebas aportadas sean analizadas al fondo en el momento de decidir y sea declarado sin lugar el presente recurso.

Asimismo se deja constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Se desprende de la revisión efectuada a las actas procesales, que plantea la actora ciudadana C.D.V.M., en su libelo de demanda, (F- 1 al 9), que en fecha 19 de Junio de 2000, inició su relación laboral con las empresas demandadas, ocupando el cargo de Coupier, con un horario rotativo cada semana de 1:30 PM a 10:00 PM, de 6:00 PM a 1:00 AM, y de 10:00 PM a 5:00 AM, en el Gran Casino Margarita, estableciendo como salario integral mensual devengado en Cirsa Caribe C.A. la cantidad de Bolívares Quinientos Noventa y Un Mil Quinientos Sesenta y Nueve Con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 591.569,78) y por parte de CIRSA INSULAR C.A., un salario integral de Ochocientos Un Mil Cuatrocientos Cinco con Noventa y Un Céntimos (Bs. 801.405,91), que para los años 2005-2006, devengó salarios mensuales variables por lo que establece como salario integral la suma de ambos salarios lo cual asciende a la cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Dos Mil Novecientos Setenta y Cinco con Sesenta y Nueve Céntimos ( Bs. 1.392.975,69); manifiesta que trabajó trece domingos los cuales no le fueron cancelados y de conformidad con el articulo 88 del reglamento de la Ley de Trabajo solicita el pago de los domingos trabajados desde el mes de mayo 2006 hasta la fecha que fue despedida es decir, hasta el 31 de Julio del 2006. Por último manifiesta que demanda a las empresas Cirsa Caribe C.A. y Cirsa Insular C.A. para que convenga o en su defecto sea condenada al pago de los siguientes conceptos y cantidades:

- Antigüedad de conformidad con los artículos 108, 133 y 146 L.O.T

Bs.…………………………………………………………24.639.548,97.

- Indemnización por despido de conformidad con los artículos 125 y 145 de la L.O.T.

Bs.…………………………………………………………13.616.592,85.

-Vacaciones y Bono Vacacional pendientes por disfrutar periodos 2005-2006, de conformidad con los artículos 219, 223, 224 de la L.O.T. y La Cláusula 25 de La Convención Colectiva del Sindicato Único del Sector de Juego de Azar del Estado Nueva Esparta de fecha 2006-2008.

Bs.………………………..………………………………………..1.167.136,53

- Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2006-2007, de conformidad con los artículos 219, 223,224 de la L.O.T. y la Cláusula 25 De La Convención Colectiva del Sindicato Único del Sector de Juego de Azar del Estado Nueva Esparta de fecha 2006-2008.

Bs.…………………………………………………………………. 102.448,65.

- Utilidades Fraccionadas de acuerdo con lo establecido en los artículos 146,174 y 175 da la L.O.T.

Bs.……………………………………………………………….. 3.404148,21.

- Intereses sobre las Prestaciones Sociales a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 de la L.O.T.

Bs.…………………………………………………………… 2.865780,00.

- Domingos trabajados y no pagados a partir del mes de mayo 2006 hasta la fecha de despido, de conformidad con el artículo 88 del reglamento de la L.O.T. Trece (13) domingos.

Bs.……………………………………………………………1.070.459,08.

- Pago de Guardería Pendiente mes Junio y Julio 2006, de acuerdo a lo que establece la Convención Colectiva de los trabajadores del Sector de juego de Azar de este estado.-

Bs.……………………………………………………………320.000,00.

De igual forma alega haber recibido la cantidad de Bolívares Tres Millones Trescientos Once Mil. (Bs. 3.311.000,00) como adelanto de las prestaciones y señaló como salario Integral

Bs.……………………………………………………………………48.630,69.

Por último demandó igualmente las costas y costos procesales y que le sea ordenado la corrección monetaria.

Por su parte se observa de la revisión efectuada a las actas procesales que las empresas demandadas, CIRSA CARIBE, C.A., y CIRSA INSULAR C.A., contestaron la demanda en forma extemporánea.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadana C.D.V.M., (F- 33 y 34):

1. - Promovió Copia fotostática marcado “B”, cuyo contenido es de correo electrónico de fecha 25 de julio de 2006 en el cuál el Sr. S.D., Director de la Sala del Gran Casino Margarita le comunica a la Sra. Mirzan Medina, el despido de varios trabajadores, y Marcado “C”, Copia fotostática de dos recibos de Guardería por Ciento Sesenta Mil Bolívares cada uno; de la revisión efectuadas a éstas instrumentales se observa que nada aportan a la solución de la controversia por cuanto las mismas no son punto controvertido, motivo por el cual ésta Juzgadora no le merece valor probatorio.

2. - Promovió marcado “D” copia fotostática de planilla de cálculo de prestaciones sociales del servicios de consultas laborales de la Inspectoria del Trabajo del estado Nueva Esparta; con relación a ésta documental a pesar de que emana de un funcionario que merece fe pública, los montos discriminados en la misma están sujetos a corrección; motivo por el cual esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

3. - Promovió Marcado “E” estado de cuenta original del Fidecomiso Nº 1340018140181047003, que mantiene con la entidad bancaria Banesco en la cual le depositaban todos los meses la prestación de Antigüedad acumulada; de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que realmente la empresa realizó el depositó de fideicomiso motivo por el cual esta Juzgadora le da valor probatorio.

4. - Promovió Marcado “F1 al F12”, estados de la cuenta Nº 0181047003 en la cual la empresa Cirsa Caribe, C.A. realizaba los depósitos correspondiente al pago de nómina; de la revisión efectuada a las mismas se evidencia que la empresa realizaba los depósitos de pagos de nomina, sin embargo no es punto controvertido en la presente causa que dichos depósitos se realizaban en la mencionada Institución; motivo por el cual esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

5. - Promovió marcados “G2 al G4” recibos de pagos de nóminas; de la revisión efectuada a éstas documentales se desprende los diferentes salarios que devengaba la trabajadora, motivo por el cual esta Juzgadora le merece valor probatorio.

6. - Promovió marcado “H1 al H22” estados de la cuenta Nº 01080046320100088348 en la cual la empresa Cirsa Insular C.A, le realizó depósitos de nómina desde el año 2005; de la revisión efectuadas a las mismas se observa que son movimientos de cuenta que nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

   Pruebas aportadas por la empresa demandada CIRSA CARIBE, C.A., y CIRSA INSULAR, C.A., (f- 76 al 78);

1. - Invoco a favor de su representada la comunidad de la prueba que se desprende de los autos; en cuanto a la comunidad de la prueba no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto.

2. - Promovió Prueba de Inspección judicial en los archivos de la empresa Cirsa Caribe, C.A, Departamento de Recursos Humanos y Contabilidad; Prueba de Informe al Del Sur Banco Universal y Banesco Banco Universal, Prueba de informe a la Inspectoría del Trabajo de este Estado y Promovió las testimoniales de los ciudadanos N.F., A.S. y J.L.; de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que las mismas no se realizaron en virtud de que la demandada realizó la contestación de la demanda en forma extemporánea, acarreando las consecuencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto.

3. - Promovió marcado “A” contrato de trabajo suscrito por la trabajadora y la demandada el cual establece en su cláusula Quinta la tasación de la propina a los efectos del cálculo del salario; de la revisión efectuada a las actas procesales (F-88 al 90) se constata que las partes convienen en tasar la propina, motivo por el cual a esta Juzgadora le merece valor probatorio en cuanto a que el cálculo de la misma está tasado.

4. - Promovió marcados “B” recibos de pagos de la trabajadora, donde se desprende el salario devengado por la misma; de la revisión efectuada a éstas documentales se desprende los diferentes salarios que devengaba la trabajadora, motivo por el cual esta Juzgadora le merece valor probatorio.

5. -Promovió Marcado “C” Record del fidecomiso de la trabajadora donde se demuestran las cantidades depositadas; de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que realmente la empresa realizó el depositó de fideicomiso motivo por el cual esta Juzgadora le da valor probatorio.

6. - Promovió Marcado “D” carta de adhesión debidamente firmada por la trabajadora y Marcada “E” mandato para la administración y manejo de la propina que fue conferido por los trabajadores de CIRSA CARIBE, C.A., a la empresa CIRSA INSULAR, C.A; con relación a éstas documentales se constata que la actora se adhirió al mandato y administración para que Cirsa Insular, C.A., manejara la propina, motivo por el cual a ésta Juzgadora le merece valor probatorio.

7. - Promovió Marcado “F” Convención Colectiva Vigente suscrita por Cirsa Caribe, C.A y el Sindicato Único de Trabajadores del Sector de Juego de Azar de este estado, donde se desprende la tasación de propinas, para el cargo de CROUPIER; con relación a ésta documental ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no constituye la misma un medio susceptible de valoración por cuanto que las mismas tienen el carácter de normas jurídicas las cuales deben ser conocidas por el Juez, razón por la cual al ser derechos y no hechos no son susceptibles de ser valoradas por el Juez.

   Ahora bien, de la exposición de las partes en la audiencia oral y pública, así como de la revisión efectuada a las actas procesales se observa que alegó la parte apelante, que recurre de la sentencia en virtud de que la juez de la causa para realizar los cálculos tomó un salario integral de Bs. 1.445.975,74, cuando realmente el salario que devengaba la actora es Bs. 629.694 mensuales, más Bs. 16.500 mensuales por concepto de propina, la cual está tasada en la Cláusula Nº 15 de la Convención Colectiva y en la Cláusula cuarta del contrato individual, igualmente manifestó que el Tribunal no tomó en cuenta la cláusula 26 de la Convención Colectiva, que establece que se cancelarán 60 días de salario por concepto de utilidades; al respecto cabe señalar esta Alzada de la revisión que se hiciera a las actas procesales se desprende de las mismas que aun cuando la parte demandada no haya dado contestación a la demanda, sin embargo consta en el expediente que dentro de las pruebas aportadas por éstas corren inserto a los folios (88 al 90) contrato de trabajo donde se evidencia en la Cláusula Quinta que las partes convienen en tasar el valor de la propina en Bs.8.000,00, en el ( F. 94 ) adhesión por parte de la actora al Convenio sobre el manejo de la administración de propina, consta igualmente Convención Colectiva de Trabajo (F 117 al 136) celebrada entre la empresa Cirsa Caribe C.A y el Sindicato Único de Trabajadores del Sector de Juego de Azar del Estado Nueva Esparta, vigente desde mayo del 2006, la cual establece en su cláusula Nº 15 que el valor mensual por derecho a percibir propina se encuentra tasado de acuerdo a la jerarquía de cada cargo y siendo que la reclamante de autos manifiesta en su libelo que desempeña el cargo de Croupier, y según la tabla y escala a las personas que desempeñan éste cargo le corresponde percibir por éste derecho la cantidad de 16.500,00 Bolívares mensuales. Así mismo contempla en la cláusula 26, que por el concepto de utilidades se pagará anualmente una cantidad mínima equivalente a 60 días de salario normal, ahora bien; teniendo la Convención Colectiva carácter normativo, criterio éste reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en éste momento acogido por esta Juzgadora debe aplicarse lo establecido en dicha convención Colectiva. ASI SE DECIDE.

   Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresas CIRSA CARIBE, C.A., y CIRSA INSULAR C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M., confirmándose la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2.007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ASI SE DECIDE.

   En este sentido, es por lo que en atención al Orden Público que rigen las normas en materia del trabajo, esta Alzada pasa de seguidas a realizar la discriminación de los montos que le corresponden a la trabajadora accionante:

   Tiempo de Servicio: 6 años, 1 mes y 12 días

   Fecha de Ingreso: 19-06-00

   Fecha de Egreso: 31-07-06

   Salario Mensual: Bs. 507.667,50

   Sueldo promedio Diario: Bs. 16.922,25

   - Antigüedad, Art. 108 LOT:

   380,00 DÍAS…………………………………………… BS.6.124.575, 80

   - Vacaciones y Bono Vacacional 05-06. Art. 225 LOT:

   36, 00 días x 16.922,25 Bs.……………………………….. 609.201,00Bs.

   - Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas. Art. 225 LOT:

   3, 17 días x 16.922,25 Bs.………………………………….. 53.587,13 Bs.

   - Utilidades Fraccionadas Art. 174 LOT:

   35,00 días x 22.983,35 Bs.……………………………804.417,08 Bs.

   -Domingos trabajados 13,00 días x 25.383,38 Bs.…………….329.983, 88 Bs.

   - Pagos de Guardería 2,00 días x 160.000,00 Bs.………………320.000,00 Bs.

   Sub-Total………………………………8.241.764, 87 Bs.

   Indemnizaciones Art. 125 LOT

   150, 00 días x 26.550, 22………………………………….… 3.982.533, 04 Bs.

   Preaviso Art. 125.

   60, 00 días x 26.550,22….………………………………….. 1.593.013,22 Bs.

   Sub-Total………………………….……5.575.546,26

   TOTAL GENERAL...…………….….13.817.311, 13

   Total Asignaciones:

   Deducciones

   Adelantos de Prestaciones……………………………..Bs. 3.311.000, 00

   Sub-Total……………………………………………...Bs. 3.311.000, 00

   TOTAL GENERAL………………………………….. 10.506.311,13

   Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa CIRSA CARIBE, C.A., y CIRSA INSULAR, C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio L.M.. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada en fecha 18-01-07, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, pasándose a revisar los montos condenados. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. CUARTO: Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los ocho (8) días del mes de M.d.D.M.S. (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZ SUPERIOR,

   BETTYS L.A..

   LA SECRETARIA,

   LECVIMAR G.M..

   En esta misma fecha Ocho (8) de Marzo del año 2007, siendo las 12:30 horas de la tarde se publicó y registró la anterior decisión. CONSTE.

   LA SECRETARIA.

   BLA/ljgm/rg