Decisión nº 088 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 22 de Junio de 2005

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintidós de junio de dos mil cinco.

195º y 146º

En fecha 01 de Junio de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, actuaciones en copias fotostáticas certificadas tomadas del cuaderno separado de Régimen de Visitas signado con el Nº 32975 inventariado en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción, Sala de Juicio N° 4, contentivo de la solicitud de Régimen de Visitas a favor del n.C.S., con motivo de la apelación interpuesta por los abogados M.P.M.M. y C.E.C.C. en su carácter de apoderados de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 11 de Mayo de 2005 que declaró: 1° practicar informe social; 2° practicar evaluación psicológica; 3° Ordena a la solicitante presentar ante el Tribunal al n.C.S. a los fines de ser entrevistado por la Juez; 4° una vez conste en autos las evaluaciones y haya sido entrevistado el niño y no habiendo diligencia alguna que practicarse se decidirá el régimen de visitas.

En la misma fecha 01 de Junio de 2005, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, y de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó oportunidad para la formalización del recurso de apelación, vencido dicho término se entraría a decidir dentro de diez días de despacho siguientes.

En fecha 08 de junio de 2005, se celebró el acto de formalización del recurso, con la asistencia de los abogados M.M.M. y C.E.C.C., apoderados de la parte demandada, este último tomó la palabra y expuso que apelaron específicamente de la parte primera del auto dictado en fecha 11 de Mayo de 2005, según el cual, el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, da por citado tácitamente a su representado W.C.Z. y a la demandante L.S.S., por haber concurrido éstos, la última en forma personal y el primero a través de sus apoderados, al segundo acto conciliatorio llevado a cabo en el juicio de divorcio. En virtud de esta declaratoria de citación tácita se declaró desierto el acto conciliatorio que ha debido llevarse a cabo para que los padres, de común acuerdo, establecieran el régimen de visitas del padre que no ejerce la guarda y custodia. Dice que, observando el auto de fecha 5 de mayo de 2005, folio 3 de este expediente, el Tribunal ordena de oficio abrir el cuaderno de régimen de visita y fija día y hora para que se lleve a cabo el acto conciliatorio entre las partes, lo cual ocurrirá al tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del ciudadano W.C.. Omite ordenar la citación de la demandante L.S.S., esto teniendo en cuenta que el procedimiento no fue aperturado a solicitud de alguna de las partes, sino de oficio por el Juez. Consideran que con esa omisión y con la declaratoria de citación tácita se le violó a su representado el derecho de visitar a su niño hijo, y el derecho de ser visitado y mantener contacto con su padre. Igualmente a ambos padres, se les ha violado el derecho de establecer, de mutuo acuerdo el régimen de visita. Que lo mas idóneo en atención al interés superior del niño, es que sean los padres quienes, en primer término, establezcan de mutuo acuerdo el régimen de visitas y que solo agotada esa vía, sin que la conciliación sea posible, proceda el juez a establecerlo bajo los parámetros establecidos en la ley. Como quiera, dice, que al no ordenar la citación de la demandante y declarar la citación tácita de las partes se les impidió llevar a cabo el acto conciliatorio previsto en el artículo 387, solicitamos a esta superioridad revoque el auto apelado y ordene al tribunal de la causa, llevar a cabo tal acto conciliatorio, previa citación de ambas partes para que tengan noticias del día y hora en que se va a llevar a cabo y puedan ejercer su derecho de establecer el régimen de visita para su menor hijo en las condiciones establecidas en la ley de la materia y en atención al interés superior del niño, pues esta es la más idónea. Consignó escrito con los alegatos de la apelación.

De lo expuesto por la representación de la parte apelante, se desprende que la apelación tiene por objeto que se revoque el auto apelado y se ordene al a quo fije oportunidad para un acto conciliatorio, previa citación de las partes, a fin de establecer el régimen de visitas, y solo en caso de no haber conciliación, se fijará el mismo.

De las actuaciones remitidas para el conocimiento del presente asunto, se desprende:

Al folio 1, corre el auto apelado dictado en fecha 11 de Mayo de 2005, de cuyo contenido se lee:

Revisado como ha sido el expediente y por cuanto en esta misma fecha se debió haber celebrado Reunión (sic) Conciliatoria (sic) entre las partes, relacionada con el Régimen de Visitas a favor del n.W.A.C.S., por cuanto el ciudadano W.C.Z., quedó tácitamente citado de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil el cual establece…, y por cuanto en el caso que nos ocupa se observa que al folio 219, fue celebrado el Segundo Acto Conciliatorio, con la asistencia personal de la ciudadana: L.S.S., en su carácter de parte demandante, debidamente asistida de sus Apoderados, abogados M.R.A. y M.R.F.R. e igualmente presentes en dicho acto, los abogados en ejercicio M.P.M.M. y C.E.C. C. en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte demandada ciudadano W.C.Z., según Poder inserto al folio 179, aunado a que al folio N° 264 consta diligencia suscrita por la abogado en ejercicio MARJOTIE P.M.M., quien tiene facultades para darse por citada, quedando dichos ciudadanos tácitamente citados para el Acto Conciliatorio arriba mencionado, en consecuencia de lo expuesto es por lo que esta Juez Unipersonal N° 04 en beneficio e interés superior del niño… acuerda: Primero Practíquese Informe Social a la ciudadana L.S.S., a los fines de determinar las condiciones en las cuales habita junto a su niño… Segundo: Practíquese Evaluación Psicológica…; Tercero: Se ordena a la ciudadana L.S.S. a presentar ante este Tribunal al niño… a los fines de ser entrevistados por la ciudadana Juez; Cuarto: Una vez conste en autos dichas evaluaciones y haya sido entrevistado el mencionado niño y no habiendo diligencia alguna que practicarse, se decidirá el Régimen de Visitas a favor del niño en referencia

.

Al folio 2 acta levantada en fecha 11 de mayo de 2005, con motivo del acto conciliatorio de régimen de visitas donde se dejó constancia de que no estuvieron presentes las partes y se declaró desierto el acto.

Al folio 3 copia certificada expedida por la Secretaria del Tribunal contentiva del auto dictado en fecha 05 de Mayo de 2005, donde vista la diligencia suscrita por el apoderado de la demandante y por las consideraciones que refiere, acordó celebrar acto conciliatorio, para lo cual fijó oportunidad una vez constara la citación del ciudadano W.C.Z., y acordó abrir cuaderno separado de Régimen de Visitas.

Al folio 4, diligencia fechada 17 de Mayo de 2005, donde la abogado M.P.M.M., con el carácter de autos apeló del auto dictado en fecha 11 de Mayo de 2005, alegando violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y por ir en contra del interés superior del niño.

Motivación para decidir:

En el presente caso se observa que en la recurrida la a quo consideró que ambas partes se encontraban citados por las actuaciones que ocurrieron en el segundo acto conciliatorio, al asistir personalmente la ciudadana L.S.S., parte demandante, y por la asistencia de los abogados M.P.M.M. y C.E.C. C., apoderados del demandado W.C.Z., según Poder inserto al folio 179, aunado a que consta diligencia suscrita por la abogado M.P.M.M., quien tiene facultades para darse por citada, y en consideración al interés superior del niño, la a quo ordenó la práctica de los informes pertinentes, la orden de que se presentare al niño, y una vez constara las evaluaciones y la entrevista del niño, sin haber diligencia alguna que practicar, decidirá el Régimen de Visitas.

La parte recurrente aduce que en vista de la citación tácita fue que se declaró desierto el acto conciliatorio el cual ha debido llevarse a cabo para que los padres, de común acuerdo, establecieran el régimen de visitas del que no ejerce la guarda.

Dice que observando el auto de fecha 5-05-2005, el Tribunal ordena de oficio abrir el cuaderno de régimen de visita y fija día y hora para que se lleve a cabo el acto conciliatorio para el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación de W.C., omite ordenar la citación de la demandante, habiendo el Tribunal, aperturado el procedimiento de oficio.

Considera que con esa omisión y con la declaratoria de citación tácita se le violó a su representado el derecho de visitar a su niño y el derecho de ser visitado y mantener contacto con su padre, y se les ha violado a ambos padres, el derecho de establecer de mutuo acuerdo el régimen de visita.

Que lo mas idóneo en atención al interés superior del niño, es que sean los padres quienes, en primer término, establezcan de mutuo acuerdo el régimen de visitas y que solo agotada esa vía, sin que la conciliación sea posible, proceda el juez a establecerlo bajo los parámetros establecidos en la ley.

Que al no ordenar la citación de la demandante y declarar la citación tácita de las partes se les impidió llevar a cabo el acto conciliatorio previsto en el artículo 387, solicitan se revoque el auto apelado y ordene al tribunal de la causa, llevar a cabo tal acto conciliatorio, previa citación de ambas partes.

En primer lugar, en cuanto a la falta de orden de citación de la demandante, considera quien juzga que tal alegato, en todo caso, podría hacerlo la parte que se considere afectada por tal falta, si no se entiende conforme con el proceder del a quo. No obstante, la falta de citación entraña al orden público, pudiendo el Tribunal si la observara declararla de oficio. Al respecto pasa a determinar:

De la lectura de la copia certificada expedida por la Secretaria del Tribunal (folio 3) contentiva del auto dictado el 05-05-2005, a la cual hace mención el recurrente, la juez pasó a observar vista la diligencia suscrita por el apoderado de la demandante:

…mediante la cual solicita que se oficie a la Unidad Educativa…, a los fines de que el niño…, sólo pueda ser retirado de la mencionada Institución por su progenitora… esta Juzgadora observa: Que si bien es cierto que la madre detenta la Guarda… también es cierto, que la misma Ley establece en su artículo 27 el derecho que tienen los Niños a Mantener (sic) Relación (sic) Personal (sic) y Contacto (sic) Directo (sic) con los padres, siendo el caso que nos ocupa que ambos progenitores ejercen la patria potestad. Es por todo lo anteriormente expuesto y en aras al interés superior del referido Niño, que esta Juzgadora a los fines de tener mejor conocimiento de causa y proveer conforme a lo solicitado acuerda celebrar Acto Conciliatorio entre las partes, el cual se llevará a efecto el tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la citación del ciudadano W.C.Z.,… y en caso de no realizarse la misma o de no llegar a ningún acuerdo, esta Juez decidirá lo conducente. Abrase cuaderno separado de Régimen de Visitas…

De lo transcrito se infiere que el procedimiento de régimen de visitas se aperturó de oficio, en virtud de una solicitud que hizo el representante judicial de la demandante en donde solicitaba se oficiara a la Unidad Educativa donde estudia el niño para que solo le fuera entregado a la madre, se sobreentiende que se encontraba a derecho y por lo tanto no procedía ordenarse su citación, le correspondía estar pendiente de lo acontecido en vista de su solicitud.

Considera este Tribunal que siendo innecesario la orden de citación de la demandante para ese momento en que el a quo fijó la oportunidad para la celebración del acto conciliatorio, en virtud de que fue por diligencia suscrita por su representante que providenció, por consiguiente se encontraba a derecho, por lo tanto no hay razón para que deba declarar la revocatoria del auto recurrido con base a que no fue ordenada la citación de la parte actora para el acto conciliatorio. Así se declara.

En cuanto al planteamiento de que con la declaratoria de citación tácita se le violó a su representado el derecho de visitar a su hijo, y el derecho de ser visitado y mantener contacto con su padre, y que se le violó a ambos padres el derecho de establecer de mutuo acuerdo el régimen de visitas, siendo lo mas idóneo en atención al interés superior del niño, que sean los padres quienes, en primer término, establezcan de mutuo acuerdo el régimen de visitas y que solo agotada esa vía, sin que la conciliación sea posible, proceda el juez a establecerlo bajo los parámetros establecidos en la ley

La declaratoria de citación tácita perfectamente está contemplada en los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil, donde el juez puede determinar si de las actuaciones que conforman el expediente realizadas de parte o de las realizadas por los representantes judiciales - siempre y cuando se les haya conferido expresamente la facultad de darse por citados – establecer la citación personal, o la citación tácita dependiendo de quien actuó en juicio, a los fines de la celebración de un acto del proceso fijado con anterioridad.

En el presente caso se observa que la a quo determinó que ambas partes se encontraban citados por estar presentes en el acto de celebración del segundo acto conciliatorio, es decir, por la asistencia personal de la ciudadana L.S.S., parte demandante, y la asistencia de los abogados M.P.M.M. y C.E.C. C., apoderados del demandado W.C.Z., según Poder inserto al folio 179, aunado a la diligencia suscrita por la abogado M.P.M.M., quien tiene facultades para darse por citada.

Pero resulta que del material aportado para el conocimiento de la presente incidencia, no se puede colegir la fecha en que fue celebrado el segundo acto conciliatorio que hace mención la recurrida como base para deducir la citación tácita de ambas partes, cuando es a partir de la citación del demandado ciudadano W.C.Z., como lo ordenó el auto de fecha 5 de mayo de 2005, en que se computarán los tres días de despacho para la celebración del acto conciliatorio de régimen de visitas.

La juez de primera instancia se limita a señalar en la recurrida que “por cuanto en el caso que nos ocupa se observa que al folio 219, fue celebrado el Segundo Acto Conciliatorio, con la asistencia personal de la ciudadana: L.S.S., en su carácter de parte demandante, debidamente asistida de sus Apoderados, abogados M.R.A. y M.R.F.R. e igualmente presentes en dicho acto, los abogados en ejercicio M.P.M.M. y C.E.C. C. en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte demandada ciudadano W.C.Z., según Poder inserto al folio 179, aunado a que al folio N° 264 consta diligencia suscrita por la abogado en ejercicio MARJOTIE P.M.M., quien tiene facultades para darse por citada, quedando dichos ciudadanos tácitamente citados para el Acto Conciliatorio arriba mencionado”, dejando incierto cuándo se computaron los tres días de despacho, y si transcurrieron a cabalidad; además está el hecho cierto que entre el auto de fecha 05 de mayo de 2005, cuando se fijó el acto conciliatorio, hasta el día 11 de ese mismo mes y año, transcurrieron exactamente tres días de despacho – si hubo todos los días en el a quo - es decir, la citación ordenada el 05 de mayo no se supo si se practicó o, si el segundo acto conciliatorio referido en la recurrida se llevó a cabo ese mismo día, o si habiéndose celebrado el mismo día, el auto fue dictado antes o con posterioridad a que las partes ya no se encontraban dentro del recinto, a fin de que supieran con certeza de tal actuación, aún y cuando estuviesen a derecho, no se sabe si conocían de la celebración de ese acto que fue fijado por el a quo de oficio.

Si ocurrió que el mismo día en que se fijó el acto conciliatorio, 05-05-2005, fue que se celebró el segundo acto conciliatorio en el juicio principal, no debió entonces, emitir la orden de citación de la parte demandada, para luego determinar que él se encontraba citado tácitamente por la asistencia que hicieron los representantes judiciales al acto en comento. Se entiende, entonces, que la juez por haber ordenado de oficio la celebración de un acto conciliatorio en virtud de un pedimento que hizo el apoderado de la parte demandante y no el demandado, aún y cuando no era necesario la orden de citación de la actora, sí lo era, como lo hizo, la orden de citar a la parte contraria de la peticionante, es decir, al demandado hoy recurrente.

Considera quien aquí juzga, como así lo afirma el recurrente, que con la declaratoria de citación tácita le fue violado el derecho al debido proceso y a la defensa y que además, más importante aún para el caso que se analiza, es el derecho de establecer, primeramente, de mutuo acuerdo entre ambos padres, el régimen de visita lo que sería lo mas idóneo para cualquier donde se encuentren involucrados los intereses de los niños o adolescentes. Los más sano es que sean los padres quienes, en primer término, establezcan de mutuo acuerdo el régimen de visitas y que solo luego de agotada esa vía, sin que la conciliación sea posible, proceda el juez a establecerlo bajo los parámetros que establece la ley cuando lo que está en discusión es establecer las visitas.

Se considera además, que en virtud de que los actos conciliatorios son personalísimos, es decir, deben estar presentes las partes y no sus representantes legales, además de la evidente voluntad del padre de llegar a un acuerdo en cuanto al régimen de visitas que se inició de oficio por parte del juez, con base en el interés superior del niño al cual se le dio rango constitucional y que es de obligatorio cumplimiento como lo establece el artículo 8 de la Ley que rige la materia de los niños y adolescentes, principio que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, con fundamento además en el ordinal 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dice “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente”, siendo así considera que lo más congruente es que se ordene la celebración del acto conciliatorio entre los padres del niño involucrado en el presente asunto, a los fines de tratar de llegar a un arreglo sobre el régimen de visitas ordenado por el a quo, por lo tanto deberá fijarse nueva oportunidad para la celebración de dicho acto, previa orden de la citación personal de ambos a los fines de que se enteren del mismo, y solo en el caso de que no se llegue a acuerdo alguno, o no asistan las partes al acto, podrá el juez proceder a fijarlo bajo los parámetros consagrados en la ley para fijar el régimen de acuerdo a lo establecido en el artículo 387 de la LOPNA. Así se declara.

Como consecuencia de la conclusión anterior es menester revocar el auto apelado, ordenar que la a quo acuerde un acto conciliatorio a los fines de establecer el régimen de visitas, previa orden de citación de los padres. Así se declara.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados M.P.M.M. y C.E.C.C., apoderados del ciudadano W.C.Z., contra el auto dictado en fecha 11 de Mayo de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 4.

SEGUNDO

ORDENA a la a quo, una vez reciba las presentes actuaciones, fije nueva oportunidad a los fines de la celebración de un acto conciliatorio para establecer el Régimen de Visitas en beneficio del n.C.S., previa orden de citación a ambos padres.

TERCERO

REVOCA el auto apelado dictado en fecha 11 de mayo de 2005, en el cuaderno separado de régimen de visitas signado con el N° 32.975 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 4.

No hay condenatoria en costas, en virtud de no haber sido confirmado el auto apelado, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:50 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/mezp

Exp. No. 05-2631