Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 27 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, veintisiete de M.d.d.m.s.

196º y 148º

ASUNTO Nº OP02-R-2007-000009.

PARTES APELANTES:

PARTE DEMANDANTE: ciudadano, P.C.N., titular de la cédula de identidad N° E. 82.290.047.

APODERADO JUDICIAL: Abg. O.R., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 5.424.

PARTE DEMANDADA: Empresa SENECA, C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de febrero del año 1998, bajo el Nro. 20; Tomo 5-A, reformado su documento constitutivo según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en el mencionado Registro en fecha 20 de octubre del año 1.998; bajo el Nro. 53; Tomo 25-A; y su última reforma estatutaria consta de inscripción realizada por ante esa misma oficina de Registro en fecha 03 de febrero del año 2005; bajo el Nro. 13; Tomo 5-A.

APODERADOS JUDICIALES: Abgs. C.F.C.B. y M.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros.52.985 y 38.935, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 31-01-07

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo la presente causa en razón del Recurso de apelación interpuesto, tanto por la parte actora, ciudadano P.C.N., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio O.R., plenamente identificado en autos, como por la parte demandada, empresa SENECA, C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio C.F.C.B. y M.S., plenamente identificados en autos, contra la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2.007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, sigue el ciudadano P.C.N., contra la empresa SENECA, C.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio O.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que la apelación versa en que la demanda fue declarada parcialmente con lugar negándose la aplicación de la Contratación Colectiva. Asimismo alegó que la decisión carece de sentido procesal por cuanto la demandada en su escrito de contestación de la demanda (F-5) al manifestar que éste sea calificado en todo caso como un trabajador de confianza ya que el trabajo desempeñado por él involucraba secretos comerciales, admite que el actor es trabajador y quedando demostrado la condición de trabajador, pero no que haya sido de confianza, ya que realizaba su trabajo con las herramientas de la empresa bajo la condición que tenía que devolver las mismas y que por lo tanto al no quedar demostrado la condición de confianza que supuestamente tenía su representado, el mismo no debía quedar excluido de la aplicación de la convención colectiva. Adujo igualmente que la empresa cuando alega que el actor es un empleado de confianza lo hace en forma genérica, así como lo hace también la sentencia recurrida, al establecer que el actor es un trabajador de confianza lo hace en forma genérica ya que la empresa no demostró que su representado fuera un trabajador de confianza. Finalmente solicitó le sea aplicado a su representado la contratación colectiva.

Por su parte el abogado en ejercicio C.F.C.B., apoderado judicial de la parte demandada, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que apela porque la sentencia recurrida establece la existencia de la relación laboral, cuando su representada tanto en la contestación como en el debate probatorio estuvo dirigida en sostener que entre su representada y el actor lo que existió fue una relación de tipo mercantil, por cuanto existen contratos que regulaban las condiciones entre las partes. Asimismo manifestó que existe vicio en la sentencia porque el Tribunal no valoró correctamente, ya que existen elementos fácticos que no fueron tomados en cuenta. Igualmente alegó que es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que para que pueda haber relación laboral se tienen que dar unos elementos y que en este caso los mismos no se dieron porque con relación al elemento remuneración, por cuanto no existe una remuneración sino una contraprestación de 4.000 dólares, suma significativamente alta para ser considerado como trabajador; respecto a la forma de pago, ésta era por factura, el actor tenía una firma personal y las facturas cumplen con todos los requisitos del Seniat; el actor no estaba sometido a ningún tipo de horario, ni condiciones, no tenía que rendirle cuenta a nadie con respecto a su trabajo. Manifestó que en cuanto a la supervisión y control de la actividad realizada por el demandante, en este caso se le hacía por medio de informes y medios electrónicos. También adujo que no quedó demostrada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y que los testigos fueron contestes en manifestar que el actor no cumplía con un horario de trabajo. Asimismo hizo referencia y citó algunas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se establece que tienen que demostrarse los elementos antes señalados para que pueda existir una relación de trabajo. De igual forma indicó que su representada contrató con el actor en su carácter de Presidente de una firma personal y lo hace a través de un contrato de servicio, que no hay simulación de contrato, por cuanto se conoce la autonomía de las partes, y que en el supuesto negado que el Tribunal considere que el actor es trabajador, al mismo no se le puede aplicar la convención colectiva, porque ésta en su cláusula primera contempla a quien debe aplicársele y de acuerdo a las funciones del actor, este es un trabajador de confianza. Finalmente insistió que de considerar el Tribunal que es un trabajador éste no demostró en base al principio de la distribución de la carga de la prueba, que hubiese trabajado los 365 días del año, ni que nunca hubiese descansado. Es por todo ello que solicitó que no se le aplique la convención colectiva y que en virtud de no haber demostrado que trabajó días feriados, días de descanso, los montos ordenados en la sentencia recurrida por estos conceptos sean revisados.

Asimismo se deja constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Se desprende de la revisión efectuada a las actas procesales, que plantea el actor ciudadano P.C.N., en su libelo de demanda, (F- 25 al 27), a través de su apoderado judicial que la Compañía Anónima “SENECA SISTEMA ELECTRICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, C.A”, había contratado a su representado verbalmente para realizar la verificación de que los clientes normalizados de (SENECA) facturen como corresponde; así como para llevar el control de ingresos de las Ordenes de Servicios en el Sistema Comercial de (SENECA) “LA CONTRATANTE” y la realización de operativos anti-fraude. Manifiesta igualmente que su representado siguiendo instrucciones de SENECA, constituyó una FIRMA PERSONAL, conforme consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 15-01-2001, bajo el Nro. 150; Tomo 2-B, para darle a la relación jurídica una connotación mercantil y sustraerla del ámbito de la relación laboral. Así mismo expresa: Que, SENECA se comprometió a pagarle al ciudadano P.N., desde el mes de enero del año 2001, por concepto de honorarios profesionales la cantidad de cuatro mil dólares americanos (U.S.$ 4.000) suma esta que las partes habían convenido en contrato de servicio, suscrito entre SENECA y “NUÑEZ SERVICIOS” por ante la Notaría Pública de Pampatar, el 02-03-2001, quedando anotado bajo el N° 58; Tomo 11; Que posteriormente en fecha 27-06-2002 por contrato suscrito por la ciudadana K.D. en la misma Notaría, anotado bajo el N° 35; Tomo 12-A, se contrata personalmente a su representado P.N.. En fecha 15 de agosto del año 2002, SENECA y la FIRMA PERSONAL “NUÑEZ Y SERVICIOS”, suscriben un nuevo contrato de servicios. (Contrato privado) y finalmente en fecha 04 de marzo de 2005 SENECA y la FIRMA PERSONAL “NUÑEZ Y SERVICIOS” suscriben otro contrato privado de servicios. Igualmente señala el apoderado del demandante que SENECA le exigió a su representado la constitución de una firma personal para ubicarlo en el ámbito mercantil y sustraer la relación de lo laboral; no guardando ninguna relación el objeto de la firma mercantil con el objeto de la contratación. Manifestó que mediante el contrato Notariado el 02 de marzo de 2001, SENECA pretende disimular la relación laboral con la simulada relación mercantil al contratar a la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS” y a su representado personalmente, siendo el término de duración estipulado en el contrato es de seis (06) meses contados a partir del 01 de enero de 2001, previéndose prorrogas automáticas iguales salvo manifestación en contrario del ciudadano P.N.. En lo que respecta al contrato notariado el 27-06-2002, para esa fecha ya habían transcurrido tres (03) prorrogas tácitas de la contratación de “NUÑEZ SERVICIOS”, en este contrato se destaca de manera muy especial que SENECA, contrata personalmente al ciudadano P.C.N. (cláusula primera), para que ocupe el cargo de Responsable del Proyecto de Control de Pérdidas, esta contratación tenía una duración de un año, el contrato no se refiere a “NUÑEZ SERVICIOS”, sino a P.N. y las prorrogas tácitas habidas consolidan la relación laboral. En cuanto al contrato privado del 15-08-2002 suscrito sin haberse vencido el contrato “neta y puramente laboral, suscrito y notariado por SENECA en junio del 2002”. En forma privada SENECA y la firma personal NUÑEZ SERVICIOS firman un nuevo contrato con una vigencia de seis (06) meses “SIN ANULAR O RESCINDIR EL ANTERIOR CONTRATO”. Posteriormente, el día 04-03-2005, SENECA suscribe otro contrato privado con NUÑEZ SERVICIOS por un (01) año fijo a partir del 1° de febrero de 2005. Este contrato dispone en la cláusula Décima Segunda que “las partes sustituyen y dejan sin efecto el contrato firmado el 15-08-2002”. Alega el demandante que ninguna empresa mercantil obtiene honorarios profesionales; que su representado siempre estuvo absolutamente subordinado a las órdenes de SENECA (cláusula séptima); que la fecha de inicio de la relación laboral 01-01-2001 (primer contrato) comparándola con la fecha del registro de la firma personal transcurrieron 15 días, tiempo durante el cual mantenían una verdadera y auténtica relación laboral; la firma personal es solo una apariencia que simula algo distinto a la realidad; toda vez que, los elementos propios del servicio, le eran aportados por SENECA y la labor desempeñada requería necesariamente de una directriz diaria. Por lo que respecta, a la prohibición de cesión o traspaso establecida en el Segundo Parágrafo de la cláusula 7°, (contrato de servicios) la cual señala que la contratista “…no podrá ceder ni traspasar a terceras personas los derechos u obligaciones derivadas del presente contrato…” prohibición propia del derecho laboral. Sostiene el apoderado del actor que su mandante nunca contrató personal alguno, todo el personal que lo acompañaba en la realización de su labor lo contrataba y lo pagaba SENECA; nunca fue patrono de ese personal, los vehículos de transporte de personal y de materiales eran propiedad de SENECA. Alegó que su representado inició y mantuvo con SENECA una relación laboral y no mercantil, su labor era realizada en forma personal, bajo instrucciones de SENECA, en ejecución de su labor debía trasladarse diariamente, mediante un plan de trabajo, que era suministrado por instrucciones electrónicas de SENECA, vestía ropa con el emblema de SENECA, durante todos los días de la semana, durante todos los días del mes de los 04 años, 07 meses y 11 días que estuvo prestando sus servicios personales para SENECA y nunca le fueron concedidas vacaciones, ni días de descanso. Concluye refiriendo el apoderado del actor que la relación laboral comenzó el 01-01-2001 y terminó con la renuncia suscrita por su representado el 12-08-2005, la relación jurídica se puede subsumir dentro de los postulados del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el ciudadano P.C.Ñ. está sujeto a la contratación colectiva que rige a los trabajadores que prestan servicios a la empresa, señala que la relación de su representado no estaba comprendida dentro de la excepción de dirección, de confianza o de representante de la empresa. De acuerdo a los hechos relatados y a lo reclamado el apoderado del actor demandada los siguientes conceptos:

A.-DIFERENCIA DE SALARIO: Junio, Julio y Agosto del año 2002, le fueron cancelados únicamente U.S.$ 2.500,oo cada mes. Diferencia de U.S.$ 1.500 por mes. Junio U.S.$ 1.500 X Bs. 1.474,oo = Bs. 2.211.000.; Julio y Agosto U.S.$ 3.000 X Bs. 1.352,75 = Bs. 4.058.250. Para un sub-total de Bs. 6.269.250,oo

B.- BENEFICIO DE ANTIGÜEDAD: 60 días por año, equivalente a 05 días por mes, más dos días adicionales por año, a partir del primer año de servicios.

B-1- Año 2001: 60 días: 15 días X U.S.S 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 707,75 = Bs. 1.414.300,oo / 15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 719,00 = Bs. 1.438.000,oo / 15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 743,00 = Bs. 1.486.000,oo /15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 758,00 = Bs. 1.516.000,oo. Sub-total año 2001. Bs. 5.854.300,oo.

B-2-Año 2002: 15 días X U.S.S 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 894,50 = Bs. 1.788.000,oo / 15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 1.474,00 = Bs. 2.948.000,oo / 15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 1.352,75 = Bs. 2.705.500,oo /15 días X U.S.$ 133,333 diarios = U.S$ 2.000 x Bs. 1.403,oo = Bs. 2.806.000,oo. Sub-total año 2001. Bs. 10.247.500,oo.

B-3 Año 2003: 60 días = U.S$ 8.000 x Bs. 1.600,oo= Bs. 12.800.000,oo.

B-4 Año 2004: 60 días= U.S$ 8.000 x Bs. 1.920,oo= Bs. 15.360.000,oo.

B-5 Año 2005: 35 días X U.S$ 133,33= U.S.$ 4.666,66 X Bs. 2.150,oo= Bs. 10.033.331,90.

Sub-total Bs. 54.295.131,90.

C- BONO DE ANTIGÜEDAD: 02 días adicionales por año después del primer año cumplido de servicio.

- 02 días X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 266,66 x Bs. 894,50 = Bs. 238.399,40.

- 04 días X U.S.$ 133,33 = U.S.$ 533,33 X Bs.1600,oo = Bs. 853.333,12.

-06 días X U.S.$ 133,33 = U.S.$ 800,oo X Bs. 1.920,oo = Bs. 1.536.000,oo.

-08 días X U.S.$ 133,33 = U.S.$ 1.066,66 X Bs. 1.920,oo = Bs. 2.047.999,49.

Sub-total Bs. 4.675.732,oo.

D- UTILIDADES: Cláusula 31 de la Convención Colectiva de SENECA 120 días anuales.

D-1- Diciembre 2001: 120 días de salario X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 16.000 X Bs. 758,oo= Bs. 12.128.000,oo.

D-2- Diciembre 2002: 120 días de salario a U.S.$ 4.000,oo por mes= U.S.$ 16.000 X Bs. 1.403,oo = Bs. 22.448.000,oo.

D-3- Diciembre 2003: 120 días de salario a U.S.$ 4.000,oo por mes= U.S.$ 16.000 X Bs. 1.920,oo= Bs.30.720.000,oo.

D-4- Diciembre 2004: 120 días de salario a U.S.$ 4.000,oo por mes= U.S.$ 16.000 X Bs. 1.920,oo = Bs. 30.720.000,oo.

D-5 Fracción 07 meses: 10 días por mes X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 9.333,33 X Bs. 2.150,oo = Bs. 20.066.659,50.

Sub-Total: Bs. 110.962.659,95.

E- VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONOS VACACIONALES, a razón de 64 días por año, cláusula 23 de la contratación colectiva: 04 años X 64 días = 256 días ¬¬+ 37,33 días (fracción 07 meses) = 293,33 días X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 39.110,65 X Bs. 2.150,oo = Sub-Total: Bs. 84.087.912,29.

F- BONO POST-VACACIONAL: Cláusula 23 de la Convención Colectiva. Sub-Total: Bs. 993.710,oo.

G- DIAS DE DESCANSO NO DISFRUTADOS: 236 días X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 31.466,58 al cambio de Bs. 2.150,oo =67.653.154,20 + 55% de recargo (cláusula 21 de la convención colectiva). U.S.$ 31.466,58 X 55% = U.S.$ 17.306,62, para un total de U.S.$ 48.773,30 X Bs. 2.150,oo = Sub-Total: Bs. 104.862.616,50.

H- DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO: 236 días X U.S.$ 133.333 = U.S.$ 31.466,65 X Bs. 2.150,oo = Bs. 67.653.297,50.

I- DIAS FERIADOS CONTRACTUALES: 17 días (cláusula 11 convención colectiva): 78 días X U.S.$ 10.400 x Bs.2.150,oo = Bs. 22.360.000,oo.

J- INCIDENCIA DE UTILIDADES Y BONO VACACIONAL: Bs. 26.277.751,50.

K- INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Bs. 41.305.265,74, (Solicita experticia complementaria del fallo).

L- INTERESES MORATORIOS: Solicita experticia complementaria del fallo), pero los estima así: U.S.$ 18.970,75 X Bs. 2.150,oo = Bs. 40.787.131,29.

M- Demandó el pago de la indexación salarial por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

N- Igualmente demandó el pago de las cantidades de dinero que SENECA debió aportar al fondo de ahorros, equivalente a U.S.$ 400 mensuales, es decir el 10% del sueldo de su representado. 55 meses X U.S.$ 400 =U.S.$ 22.000 X Bs. 2.150,oo = Bs. 47.300.000,oo.

La demanda fue estimada en la cantidad de Trescientos Noventa Mil Dólares Americanos, esta suma equivale según el dicho del apoderado del actor a la cantidad de Bs. 569.531.542,84, a esta cantidad adiciona la cantidad de Bs. 42.298.915,74 (suma de los ítems F,K,I,M).

Por su parte la empresa demandada, SENECA, C.A, a través de su apoderada judicial, en su escrito de contestación a la demanda, (F- 3 al 29) segunda pieza, establece cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega y rechaza. Así que dentro de los admitidos tenemos:

1) Que en fecha 02 de marzo de 2001, se suscribió un Contrato de Servicios ante la Notaría Pública de Pampatar, cuyo objeto era la prestación de servicios para la verificación de que los clientes normalizados de SENECA facturen como corresponde; el control de ingresos de las órdenes de servicios en el sistema comercial de SENECA y la realización de operativos anti-fraude.

2) Que se había convenido en el Contrato de Servicios el pago de la cantidad de Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S.$ 4.000,oo) por concepto de honorarios profesionales, durante la vigencia del contrato, pactada en 06 meses, prorrogables automáticamente por períodos iguales, contados a partir de la vigencia del contrato de servicios.

3) Que en fecha 27 de junio de 2002, se suscribió un denominado contrato de trabajo ante la Notaría Pública de Pampatar entre el demandante y la compañía para desempeñar el cargo de “Responsable del Proyecto de Control de Pérdidas”, sin dejar sin efecto el contrato que se mantuvo en forma independiente. Manifiesta la apoderada de la demandada que el referido contrato de trabajo debe ser conceptualizado como una oferta de empleo pues estaba condicionado a que el actor obtuviese la visa de transeúnte laboral, aduce así mismo que este contrato nunca se materializó, toda vez que el actor nunca ocupó el cargo de Responsable del Proyecto de Control de Pérdidas de la compañía, no se generaron pagos por ejecución de servicios por U.S.$ 2.500,oo, no ejecutó el actor ningún servicio remunerado, lo que se materializó y cumplió fue el contrato de servicios que contempla actividades particulares con una contraprestación cónsona con las mismas.

4) Que en fecha 15 de agosto de 2002, se suscribió un nuevo contrato de servicios (por documento privado) entre la firma personal y SENECA para la ejecución de los servicios de “…Administración del Proyecto de Normalización de Clientes implementado por “LA CONTRATANTE”….”.

5) Que en fecha 04 de marzo de 2005, se suscribió otro Contrato de Servicios que sustituye el anterior firmado entre las partes, por medio del cual se regulan las actividades entre la firma personal y la compañía, con una vigencia de un (1) año contado a partir del 01-02-2005, siendo prorrogable automáticamente por períodos iguales.

6) Que en fecha 12 de agosto de 2005, el demandante presentó comunicación dando por finalizada su vinculación con la compañía y terminando en forma unilateral las actividades contratadas.

En el capítulo II del escrito de contestación a la demanda la parte accionada niega, rechaza y contradice que el actor haya sido contratado verbalmente en el mes de enero de 2001 y refiere que el hecho cierto es que su representada SENECA se vinculó jurídicamente con la firma personal “NUÑEZ SERVICOS”, al contratar sus servicios dentro del ámbito del derecho mercantil; el Sr. P.N., actuaba como comerciante y responsable de la firma personal, la vinculación con la firma personal comenzó a hacerse efectiva desde el 02-03-2001, fecha en la cual se suscribió el primer contrato de servicios. Negó que el actor haya sido contratado personalmente para la Administración del Proyecto de Normalización de los Clientes de SENECA, argumentando que lo cierto es que su representada contrató los servicios de la firma personal, mediante la contratación a través de contratos de servicios; Niega y rechaza que se le haya requerido al actor la constitución de una firma personal para evadir o encubrir una relación laboral, lo cierto es que se trató de una relación mercantil con la firma personal, la contratación se verificó en condiciones de autonomía. Niega y rechaza que la ejecución del contrato de servicios simule algo distinto a la realidad e igualmente niega y rechaza que al actor le sea aplicable la convención colectiva de trabajo que rige a SENECA. Señala la parte demandada en el capítulo III, que las condiciones de contratación de servicios con la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS”, manifestando que la contratación de los servicios se verifica con una firma personal; que la contratista prestaría sus servicios con sus propios elementos; expresa que había flexibilidad en las condiciones para prestar el servicio, sin estar obligada la contratista a desempeñar una labor en la propia sede de la empresa, ni a cumplir una jornada habitual de trabajo; había ausencia de exclusividad para desempeñar los servicios contratados y la contratista asumía los riesgos económicos de la actividad. Alega la demandada la inexistencia de la pretendida relación de trabajo, desconoce la existencia de un contrato de trabajo para la ejecución de una labor subordinada, afirma que es inexistente la relación de trabajo entre la firma “NUÑEZ SERVICIOS” y SENECA. Niega y rechaza que al actor le sea aplicable la Convención Colectiva de Trabajo que rige a la demandada, ya que la misma solo es aplicable a los trabajadores de la empresa demandada, pero manifiesta que en el supuesto negado de que se considerase al actor como trabajador no se le puede aplicar la Convención Colectiva ya que en la cláusula número 1 se encuentran excepcionados de su aplicación los trabajadores de dirección, de confianza o representantes del patrono, siendo el caso que el actor tendría en la negada hipótesis. Reconoce la existencia de unas ordenes de servicio, pero las mismas no constituyen bajo ningún aspecto un elemento tipificador de la subordinación laboral. Sostiene que los contratos de servicios preveían un pago mensual de U.S.$ 4.000, los mismos no podrían considerarse como salario, toda vez que, fue fijado atendiendo los servicios mercantiles que la firma comercial prestaría. La parte demandada manifestó lo relativo a la inaplicabilidad de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, de las condiciones reflejadas en los documentos que regularon la prestación de dichos servicios y los hechos que se manifestaron durante la vinculación jurídica entre las partes, se desvirtúa irrefutablemente la relación laboral alegada por el Sr. P.N.; en todo caso las actividades fueron realizadas por la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS”, una entidad de naturaleza mercantil. Por último, negó y rechazó pormenorizadamente todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados por el apoderado del actor en el libelo de demanda.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano P.N., (F-74 al 78):

1. - Promovió el mérito favorable de los autos; en cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto.

2. - Promovió Copia del Pasaporte del demandante, (folios 79 al 90, pieza 1); de la revisión efectuada a la misma se observa que fué expedido a favor del ciudadano P.C.N., no aportando nada a la solución de la controversia en virtud que no es punto controvertido en la misma, motivo por el cual a ésta Alzada no le merece valor probatorio.

3. - Promovió cuatro Contrato de Servicio celebrado entre SENECA y “NUÑEZ SERVICIOS” a los fines de demostrar que la contratación por su misma naturaleza era realmente una prestación personal y no comercial; de la revisión efectuada a los mismos, así como de la reproducción audiovisual se observa, con relación al contrato N° 2 (F- 97) que éste fué celebrado entre SENECA y el ciudadano P.N., para que éste ocupara el cargo de responsable del Proyecto Control de Pérdidas; es decir lo hace de forma personal de lo cual se evidencia la prestación del servicio por parte del actor, y siendo éste uno de los elementos para determinar la relación de trabajo, a esta Juzgadora le merece valor probatorio en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes. Aunado a ello de los otros tres (03) contratos se desprende que a pesar de haber sido celebrado con la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS”,en sus cláusulas se observa que el actor P.C.N. recibía una contraprestación por el servicio prestado.

4. - Promovió Copia simple del documento constitutivo de la FIRMA PERSONAL “NUÑEZ SERVICIOS” a los fines de determinar que el objeto de ésta y el de la contratación celebrada con SENECA difieren; de la revisión efectuada a esta documental, así como de la reproducción audiovisual se observa que a pesar de no haber sido impugnado, el mismo no aporta nada a la solución de la controversia pues no fue punto controvertido, motivo por el cual a esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

5. - Promovió en dos (02) folios de la facturación hecha por NUÑEZ SERVICIOS el 01-01-01, por concepto de honorarios profesionales correspondiente al mes de Enero del año 2001, por Bs. 2.800.000, equivalente a $ 4.000 al cambio oficial para la fecha; de la revisión efectuada a dichas documentales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que a pesar de la observación realizada por la parte demandada a los fines de hacer notar que se trata de una firma mercantil, las mismas no fueron impugnadas; motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio.

6. - Promovió Copia Simple de la Convención Colectiva de Trabajo, inserta a los folios 122 al 167 de la primera pieza del expediente; con relación a ésta documental ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no constituye la misma un medio susceptible de valoración por cuanto que las mismas tienen el carácter de normas jurídicas las cuales deben ser conocidas por el Juez, razón por la cual al ser derechos y no hechos no son susceptibles de ser valoradas por el Juez.

7. - Promovió Copia simple de Carta de Renuncia, inserta al folio 119 pieza 1 del expediente, de fecha 12 de agosto del año 2005, suscrita por el demandante P.N.; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que la misma no aporta nada a la solución de la controversia pues no fue punto controvertido; motivo por el cual a esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

8. - Promovió Prueba de Informes al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a fin de que informara o remitiera al Tribunal copia certificada del escrito de la contestación de la demanda propuesta por la demandada SENECA y los co-demandados JORGE DESPRESBITERIS Y P.N. que aparece materializada en el procedimiento judicial incoada por el ciudadana I.D.A.B. por daños y perjuicios; con relación a este medio de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa , que consta al folio 54 y 55 oficio emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta la imposibilidad que tenía de dar la información, motivo por el cual ésta Juzgadora no se pronuncia al respecto.

9. - Promovió Pruebas testimoniales de los ciudadanos R.P.; J.F., K.S.; L.J. MUÑOZ, LUISER J.M.; L.G.; DILGIA CHANCAY; EGLENIS MILLAN; M.M., TEMYS SAMBRANO; ANTONIO DELGADO; MARIANNY PIÑAJUAN M.M., A.T.; E.N.N.; I.B.; O.L.M.; E.J.R., J.N.; M.U., D.L., DINA GOEMHI, GUETSI FERNANDEZ, ALIOMAR SALAZAR, L.G., JURIAN ROJAS, C.B., M.T., A.G., R.V., M.D., J.V., L.L., I.E.,; I.P., C.E., O.B.; H.C.; N.R.L., O.V., NIOVILDA DEVENUTO; CAROLINA GRIJALVA, REIKO ROJAS, D.F., A.O., F.J., A.D., A.B. y A.M.; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se desprende que los ciudadanos J.F., y E.J.R., fueron los únicos que comparecieron a rendir sus testimoniales, los cuales fueron contestes en manifestar que el actor trabajó en SENECA e igualmente que vestía un uniforme que lo identificaba con Seneca, camisa azul, jeans con el emblema de Seneca y que se trasladaba en una camioneta de Seneca ; motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen valor probatorio, en cuanto a que el actor se desempeño como trabajador de la empresa.

   Pruebas aportadas por la empresa demandada SENECA, C.A., (F-169 al 176)

1. -Promovió marcado con la letra “B” Copia Certificada del Contrato de Servicios Autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 02 de marzo del año 2001, quedando anotado bajo el Nro. 58; Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; Marcado con la letra “C” Contrato de Servicios privado celebrado entre SENECA y la firma “NUÑEZ SERVICIOS” en fecha 15 de Agosto del año 2002; Marcado con la letra “D” Contrato de Servicios privado suscrito entre SENECA y la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS” de fecha 04 de Marzo del 2005; Marcado con la letra “E” Copia Certificada del Documento Constitutivo de la FIRMA PERSONAL “NUÑEZ SERVICIOS” expedida el 03 de febrero del 2006; Marcado con la letra “F” Copia de Contrato de Trabajo, Autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar, en fecha 26 de Junio del 2002; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que a pesar de que los mismos fueron celebrados con la firma personal “NUÑEZ SERVICIOS”,de sus cláusulas se desprende que el actor P.C.N. recibía una contraprestación por el servicio prestado, a esta Juzgadora le merece valor probatorio en cuanto a que están presentes dos de los elementos de la relación laboral como son la prestación del servicio y la remuneración.

6. - Promovió Marcados “G-1” y “G-2”, Copia de Permiso Laboral para Trabajadores Extranjeros, (Expediente N° 20701268) de fecha 30-09-2002 y Renovación de Permiso Laboral para trabajadores extranjeros (Expediente N° 4020105) de fecha 18 de febrero de 2004, expedidos por la Dirección de Migraciones Laborales, adscrita a la Dirección General de Empleo del Ministerio del Trabajo; de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que a pesar de que constituyen documentos público administrativo por emanar de ente público como lo es el Ministerio del Trabajo, los mismos no aportan nada a solución de la controversia en virtud de no ser punto controvertido, motivo por el cual a ésta Alzada no le merece valor probatorio.

7. - Promovió Marcado con la letra “H” Planilla de inscripción en “MAESTRO DE PROVEEDORES correspondiente al proveedor NUÑEZ SERVICIOS y sus documentos anexos”; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se evidencia que la misma no fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada; motivo por el cual esta Alzada le da valor probatorio.

8. -Promovió marcados con la letra “I” Legajo de Comprobantes de Pagos y Facturas correspondientes a “NUÑEZ SERVICIOS” (folios 218 al 428); de la revisión efectuada a los mismos se desprende que la empresa demandada le realizaba un pago quincenal al actor, aunado a ello estos comprobantes no fueron impugnados, ni desconocidos; motivo por el cual a esta Juzgadora le merece valor probatorio en cuanto a que el actor recibía un pago por la prestación del servicio.

9. - Promovió marcado con la letra “J”, Copias de Notas e E-mail, enviados por la accionada al actor y viceversa (folios 429 al 459 de la pieza 1); de la revisión efectuada a los mismos, se desprende que algunos de ellos no están en el idioma castellano lo cual imposibilita su lectura, motivo por el cual a esta Juzgadora no le merece valor probatorio.

10. - Promovió Prueba de Informes al Banco Corp Banca (Banco Universal) y a la Dirección de Migraciones Laborales adscrita a la Dirección General de Empleo del Ministerio del Trabajo; de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que consta comunicación (F-59) emanado de la Entidad Bancaria antes señalada mediante la cual manifiesta la imposibilidad que tenía de dar la información, motivo por el cual ésta Juzgadora no se pronuncia al respecto. Ahora bien, con relación a la información requerida a la Dirección de Migraciones Laborales adscrita a la Dirección General de Empleo del Ministerio del Trabajo, se evidencia que cursa a los autos (folio 50 pieza 2) comunicación emanada del Ministerio del Trabajo, mediante el cual informa a este Tribunal que esa Dirección le otorgó al referido ciudadano Permiso Laboral bajo el Nro. 20901037, expediente Nro. 20701268 de fecha 30-09-2002, a solicitud de la empresa SENECA SISTEMA ELECTRICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA y que el mismo le fue renovado bajo el número 20062 expediente Nro. 4020105 de fecha 18-02-2004, los mismos no aportan nada a solución de la controversia en virtud de no ser punto controvertido, motivo por el cual a ésta Alzada no le merece valor probatorio.

11. - Promovió Pruebas testimoniales de los ciudadanos P.M., R.P., G.S.; de la revisión efectuada a las actas procesales así como a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se evidencia que los mismos fueron contestes en sus dichos al manifestar que el actor trabajó en Séneca, que usaba uniforme de la empresa, que ocupó el cargo de jefe del proyecto de normalización; que no tenía un horario de trabajo; que ocupaba una oficina en las instalaciones de Séneca y que ésta le aportaba las herramientas de trabajo; que los obreros que ejecutan el trabajo eran contratados y pagados por Séneca; motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen valor probatorio, en cuanto a que el actor se desempeñó como trabajador de la empresa.

    Ahora bien, de la exposición de las partes en la Audiencia Oral y Pública, así como de la revisión efectuada a las actas procesales se observa que alegó la parte apelante demandante que en el desarrollo de la presente causa quedó demostrado la condición de trabajador del actor; pero no que éste fuera de confianza, por lo que solicita le sea aplicado la Convención Colectiva que rige entre la empresa SENECA y sus trabajadores; asímismo alegó la parte demandada que en la presente causa no quedó demostrado la existencia de la relación laboral entre el actor y su representada ya que no se dieron los elementos que determinan la misma, asimismo manifestó que en caso de ser considerado el actor como trabajador al mismo no se le aplique la Convención Colectiva que rige entre la empresa SENECA y sus trabajadores y que sean revisados los montos condenados a pagar en la sentencia recurrida ya que el actor no demostró haber trabajado los días feriados y los de descanso. En este sentido cabe destacar esta Alzada que en la presente causa debe operar la presunción de la existencia de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala, ““Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba….”

    En consecuencia, como quiera que el referido artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, es claro que en el caso de autos, se logró demostrar los elementos característicos de la relación laboral, o sea la prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación, salario, lo cual quedó demostrado de los dichos de los testigos, así como del contrato celebrado a titulo personal, determinándose con ello la existencia de la relación laboral alegada, vale decir, que se pudo determinar que el actor prestó sus servicios para la empresa accionada atribuyéndosele la condición de trabajador, pero es de acotar que debido al servicio que presta este tipo de empresa, la misma tiene sus reservas, por lo que buscan personal especializado y el cargo desempeñado por el actor dentro de la empresa, lo colocaba en la situación de conocer esos secretos, lo que a la luz del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”, el mismo hace revelar que el actor es un trabajador de confianza en virtud del cargo que desempeñaba dentro la accionada, razones por las cuales considera esta Juzgadora que no le es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita por la empresa, ya que la misma en su ámbito de aplicación excluye a este tipo de trabajadores. Ahora bien, observa esta Alzada que en cuanto a lo alegado por la representación de la parte demandada referido a la revisión de los montos condenados a pagar por el Tribunal de la causa, es de resaltar que de la revisión efectuada a las actas procesales no consta que el actor haya demostrado que laboró los días feriados y descanso reclamados criterio éste reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener en sentencia de fecha 28-05-02, expediente 02-031, que declara que el trabajador está siempre obligado a demostrar que trabajó en días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y días de descanso en que habría laborado, no obstante la inversión de la carga de la prueba en materia laboral, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. ASI SE DECIDE.

    Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano P.C.N., así como PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa SENECA, C.A., debiéndose revocar parcialmente la sentencia dictada en fecha 31-01-07, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASI SE DECIDE.

    En este sentido, es por lo que en atención al Orden Público que rigen las normas en materia del trabajo, esta Alzada pasa de seguidas a realizar la discriminación de los montos que le corresponden al trabajador accionante, ciudadano P.C.N.:

    - Antigüedad, Art. 108 LOT:

    305 DÍAS……………………………………………. BS. 70.269.097,07

    - Vacaciones y Bono Vacacional vencido 2001-2002:

    23 días x 286.666,67 Bs.………………………………Bs. 6.593.333,41

    - Vacaciones y Bono Vacacional vencido. 2002-2003:

    25 días x 286.666,67 Bs.………………………………Bs. 7.166.66,12

    - Vacaciones y Bono Vacacional vencido. 2003-2004:

    27 días x 286.666,67 Bs.………………………………Bs. 7.740.000,02

    - Vacaciones y Bono Vacacional vencido. 2004-2005:

    29 días x 286.666,67 Bs.………………………………Bs. 8.313.333,43

    - Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado. 2005-2006:

    18,08 días x 286.666,67 Bs.……………………………Bs. 5.182.933,39

    TOTAL…………… Bs. 34.996.266,37

    - Utilidades Vencidas 2001:

    20 días x 286.666,67 Bs.…………………………… Bs. 5.733.333,40.

    - Utilidades Vencidas 2002:

    20 días x 286.666,67 Bs.…………………………… Bs. 5.733.333,40.

    - Utilidades Vencidas 2003:

    20 días x 286.666,67 Bs.…………………………… Bs. 5.733.333,40.

    - Utilidades Vencidas 2001:

    20 días x 286.666,67 Bs.…………………………… Bs. 5.733.333,40.

    - Utilidades Fraccionadas 2005:

    11,67 días x 286.666,67 Bs.………………………. Bs. 3.345.400,03.

    TOTAL………………… Bs. 26.278.733,63

    TOTAL GENERAL………………………………….. Bs. 131.544.097,07

    Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano P.C.N., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio O.R.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa SENECA, C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio C.C. y M.S.. TERCERO: Se revoca parcialmente la sentencia dictada en fecha 31-01-07, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, pasándose a revisar los montos condenados. CUARTO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. QUINTO: Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

    Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintisiete (27) día del mes de M.d.D.M.S. (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

    LA JUEZ SUPERIOR,

    BETTYS L.A..

    LA SECRETARIA,

    Abg. LECVIMAR GONZALEZ.

    En esta misma fecha Veintisiete (27) de Marzo del año 2007, siendo las 3:30 horas de la tarde se publicó y registró la anterior decisión. CONSTE.

    LA SECRETARIA.

    BLA/ljgm/rg