Decisión nº 027-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 07 de Agosto de 2015

203º y 154º

ASUNTO : VP02-R-2015-000970

SENTENCIA No. 027-2015.-

I.-

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES: DRA. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.409 y 183.573, respectivamente, en el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Acuario Col C.A, contra la sentencia registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró Con Lugar la solicitud de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Público y acordó el Sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem respectivamente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de junio de 2015, se recibieron las presentes actuaciones por ante esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; produciéndose la admisión del recurso de apelación de sentencia, en fecha 06 de julio de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y se celebró la audiencia oral correspondiente.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR LAS APODERADAS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA.

Las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.C., en el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Acuario Col C.A, interpusieron acción recursiva contra la sentencia registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual se subsumió en los fundamentos previstos en el artículo 444, numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Iniciaron sus argumentos, denunciando que: “…La decisión recurrida, comporta dos situaciones: 1) El ilegal decreto de Sobreseimiento de la Causa, por considerar que "toda vez que el hecho imputado NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBÍLIDAD" y. 2) El pronunciamiento derivado del pedimento de la víctima sobre la NULIDAD ABSOLUTA de la solicitud de Sobreseimiento de la Causa presentado por la Fiscalía 39, donde la recurrida con una incongruencia e ilogicidad manifiesta en la motivación decide en primer término "que no está dado a este tribunal de control, entrar a resolver la solicitud de la profesional del derecho. Y luego contrariamente decide declarar Sin Lugar dicho pedimento de Nulidad Absoluta…”.

En este mismo sentido, de forma precisa señalaron como denuncia la: “…Violación a la Garantía Constitucional del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso (Artículos 26 y 49 Constitucional), por incurrir en el vicio de falta absoluta de motivación (Artículo 157 en concordancia con el artículo 306 numeral 3o ambos del Código Orgánico Procesal Penal)…”.

En ese orden de ideas, señalaron que: “…la Jueza Séptima de Primera Instancia en Funciones la decisión, que hoy impugnamos, esto es el decreto de Sobreseimiento de la causa, en un "Punto Previo" (pero no se observa otro punto o capítulo si no que éste se convierte en el basamento de toda la decisión), y toma como preámbulo las descripciones doctrinarías y legales (tanto internas como internacionales) de las figuras del "Sobreseimiento", el principio constitucional de "Igualdad ante la Ley", el de ''Equidad" y "Proporcionalidad"; así como textualiza- todas y cada una de las atribuciones del Ministerio Público señaladas en el artículo 111 del Código procesal adjetivo, resaltando la prevista en el numeral 7o; y finaliza complementando de manera ilógica (ya que no aplica en el presente caso), el principio de Igualdad con los "principios de oportunidad y el de extensión (sic) o extensivo que impone el beneficio de uno de los acusados se hace extensivo a los demás. Articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Basándonos en este principio tan elemental nuestro M.T. ha expuesto que debe extenderse por encontrase en la misma situación... Este principio es parte integrante y complementaria (sic) del principio de legalidad...”, de seguidas trae a colación (y para esta representación de la víctima aún sin entender, ya que se esperaba de la decisión un debido pronunciamiento en armonía con los Principios de Seguridad jurídica y Expectativa Plausible), un extracto de la Sentencia N° 445 de fecha 7 de abril de 2000 emanada de nuestra Sala de Casación Penal…”.

Continuaron señalando las profesionales del derecho que: “…la recurrida en el PUNTO PREVIO que "podemos concluir que en la presente causa no nos está dado como representantes de los órganos de Administrar Justicia Segregar y Discriminar Persona alguna que esta (sic) siendo juzgada por los mismos, en este sentido valoradas como han sido las presentes actuaciones (CUALES? (SIC) NO EXISTE NINGÚN ACTA NI ELEMENTO DE CONVICCIÓN VALORADOS, NI EXAMINADOS NI MUCHO MENOS CONCATENADOS) y dando cumplimiento al requerimiento fiscal, de DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA...”. Nos encontramos evidentemente ante la ausencia total de la motivación del fallo, siendo que al formar ésta "una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio (sic) de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional, sentencia N° 215. expediente N° 06-1620. de fecha 16-03-2009)”.

Prosiguieron expresando que: “…Como podrá apreciarse en la decisión recurrida, EXISTE UNA ABSOLUTA OMISIÓN del debido análisis, valoración y concatenación de todas y cada una de las actuaciones cursantes en las actas de investigación, pues se ciñe únicamente a la sola mención que "en este sentido valoradas como han sido las presentes actuaciones”, no siendo esto muestra de congruencia ni de motivación pues en realidad NO LO HACE, no existe a lo largo del ilegal decreto de sobreseimiento los razonamientos del mismo, ni en qué consistió, ni cuáles son los elementos en que se funda para emitir la conclusión que le llevó a arribar que se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 300 del texto adjetivo penal; en fin se desconocen los fundamentos que determinaron su procedencia; por lo que la recurrida en su decisión no procedió conforme a lo establecido en el artículo 157 en concordancia con la motivación exigida en el numeral 3o del artículo 306 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que hacen del fallo recurrido susceptible de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en el artículo 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, opinaron las recurrentes que: “…Por otra parte y no conforme con la ausencia absoluta del debido análisis, concatenación y por ende sin ninguna valoración de los elementos cursantes en autos: se expresa en la decisión recurrida de manera textual y repetitiva lo siguiente: "que es procedente EN DERECHO DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA FISCALÍA OCTAVA (cuando verdaderamente se trata de la Fiscalía 39)... Y prosigue, en un copia y pega, en su DISPOSITIVA: "DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) Y ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos ACUERDA (SIC) DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos 1.- J.T.S.O., ...2- JENIFER(sic) J.V.R., ... por la comisión del (sic) delito (sic) de ESTAFA CONTIUADA Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados .., cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A”, toda vez que el hecho imputado por el Ministerio Público en fecha 25 de Noviembre de 2014 (CUANDO LA VERDADERA FECHA fue el día 12 DE JUNIO DE 2014) ante este Juzgado de Control NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD (sin delimitar o hacer la debida adecuación típica entre estos supuestos o "No es típico" ó concurre bien una causal de justificación o de inculpabilidad o de no punibilidad"), y de seguidas expresa que esta causal "contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes de sobreseimiento entre sí, por lo que el legislador procesal penal (sic) ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 01.- Atipicidad del hecho; 2.- A.d.A., lo cual se produce cuando se produce (sic) algunas de las causas de justificación previstas en el articulo (sic) 65 del Código Penal (legitima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad. inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, y como consecuencia no se cuenta con la presencia del elemento de culpabilidad para la constitución de delito alguno, como lo contempla el Artículo 300 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y con los -efectos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal penal, cesando todas las medidas de coerción que se hubiesen dictado tanto sobre el imputado (sic) de autos como los bienes asegurados de manera preventiva, toda vez que en fecha Doce (12) de junio de 2014, mediante decisión No. 795-15 (SIC), les fuera otorgada una libertad sin restricciones y procedimiento de delitos menos graves, de conformidad con lo establecido en el Artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. (TODOS ESTOS SUPUESTOS Y DE MANERA TEXTUAL ASI ES PLASMADO incluso hasta EN LA BOLETA DE NOTIFICACIÓN QUE SE NOS HACE)…”. (Destacado de la Defensa Privada).

Destacaron las apelantes, que: “…nos encontramos ante la violación de los Principios de SEGURIDAD JURÍDICA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE, pues la declaratoria de sobreseimiento, que hoy se impugna, que aun cuando se sustenta en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal e indicando sólo como base legal el cardinal 2 del referido articulo (sic), sin embargo éste contempla dos situaciones perfectamente delimitadas, pero que la recurrida erróneamente lo enmarca en los dos supuestos; siendo que una circunstancia no es compatible con la otra, pues o nos encontramos con que los hechos NO SON TÍPICOS (donde como nos los señala nuestra jurisprudencia patria los hechos investigados presuponen una investigación suficiente, es decir, presuponen certeza, la cuál debe ser tan o más diáfana aun cuando se afirma que esos hechos investigados no son típicos") o estamos en presencia de una circunstancia o CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD. Ante ello cabe preguntar, cómo explicar que del resultado de la presente investigación permita afirmar la ausencia de delito por atipicidad, es decir, por imposibilidad de imputar la conducta (lato sensu) al tipo delictivo en general (desde lo más objetivo hasta lo más subjetivo de su contenido). Cuando verdaderamente es lo contrario, o Cómo (sic) explicar que a pesar de ser punible concurre una de las causales bien de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, evidentemente nos encontramos con vicios de CONTRADICCIÓN E INCONGRUENCIA manifiesta y por ende la INMOTIVACION de la decisión que hoy se recurre…”. (Negritas de las apelantes).

Igualmente, alegaron que: “…Se ha señalado como criterio constante de los jueces penales de la República que el auto de inicio de investigación que dicta el Ministerio Público supone la práctica de diligencias anteriores a la presentación del acto conclusivo ante el órgano jurisdiccional y que la solicitud que contenga dicho acto conclusivo debe ser el resultado del criterio extraído de la investigación. Esto deviene en sintonía a las atribuciones/deberes que le son dadas al Ministerio Público como Director de una exhaustiva Investigación Penal, en su artículo 285 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, para la adecuada búsqueda de la verdad -como uno de los objetivos principales del proceso penal- (Sentencia N° 1335-11 de fecha 04/08/2011 de la Sala Constitucional), y con el fin de corroborar los hechos denunciados y la consiguiente responsabilidad penal de los involucrados en los mismos…”.

Conforme a lo anterior, refirieron las profesionales del derecho que: “…En el presente caso el Ministerio Público procedió a presentar, amén de la falta de motivación, una solicitud de Sobreseimiento de la causa sin antes considerar o diligenciar de manera efectiva el resultado de la Experticia Contable sobre los Daños Patrimoniales ocasionados a nuestra representada en los hechos denunciados y escasamente investigados, violentando con ello derechos y garantías constitucionales del debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva que le asiste a nuestra representada en calidad de víctima: es decir obvió en su actividad investigadora recabar esta prueba considerada en el quehacer criminalístico, una de las más importantes por cuanto era ella (la experticia contable) la que determinaría con mayor objetividad y certeza el daño patrimonial ocasionado en estos tipos de delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada (haciéndose la salvedad que con anterioridad a dicha prueba en fecha 30-06-2014 se había ordenado la práctica de un Avalúo Prudencial, no siendo ésta la prueba solicitada por la representación de la víctima, lo que conllevó al Ministerio Público en fecha 08-07-2014 a ordenó (sic) dicha experticia contable por constituir la misma la más convincente y por tanto la más determinante)…”. (Destacado de la Defensa Privada).

En ese orden, también argumentaron las recurrentes que: “…Es necesario recalcar que ante la grave situación que el Ministerio Publico (sic) pone a la víctima de marras, estamos en la imperiosa necesidad de acudir a este Órgano Jurisdiccional, ya que frente a un procedimiento con detenidos, donde los lapsos procesales presionan al representante fiscal para tomar una decisión, este no es el caso ciudadana Juez. Ante esta omisión, y sin satisfacer lo contemplado en los artículos 265 y 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que conduce a una seria lesión del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y en armonía con la garantía constitucional del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucional; se hace necesario que ese Juzgado ejerza el Control formal y material de la pretensión de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público y que por por (sic) razones de orden público constitucional deberá decretarse, con base a los artículos 174. 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, su nulidad absoluta…”.

Las profesionales del derecho reforzaron sus argumentos citando entre otros, extracto de la Sentencia No. 712, del 13 de mayo de 2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de referirse a las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva a favor de la víctima, para señalar entonces que: “…atendiendo a las insignes decisiones de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ante las evidentes violaciones de derechos y garantías constitucionales de nuestra Representada, solicitamos se declare conforme a lo previsto en los artículos 174. 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de Solicitud de Sobreseimiento presentado en fecha 11 de agosto de 2014 por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público con la consecuente remisión de las actuaciones a! Ministerio Público con la finalidad de que otro Despacho Fiscal prosiga con la correspondiente investigación…”.

Igualmente, arguyen las recurrentes que: “…conforme al derecho consagrado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a pesar de que el vigente Código Penal Adjetivo no establece (como así se preveía anteriormente) que dentro del Trámite a seguir una vez presentada la solicitud de Sobreseimiento la realización de una audiencia oral donde las partes puedan rebatir los argumentos esgrimidos en la solicitud fiscal, y muy especialmente los argumentos que pueda tener la víctima para oponerse a la misma; sin embargo el legislador es muy sabio y nada desdice en cuanto a una prohibición legal sobre la realización de tal audiencia ante un pedimento de que la misma se fije y por tanto se realice, pues jamás podrá una norma procesal adjetiva (artículo 305) pasar por encima de una norma constitucional (artículo 49.3); dejando a su albedrío y/o discrecionalidad la fijación de una audiencia para tal fin, amén de que ante las evidentes violaciones de derechos constitucionales que injurian el debido proceso y por ende la Tutela Judicial Efectiva que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de Solicitud de Sobreseimiento y por tanto se hace innecesario el pronunciamiento al fondo de dicho escrito fiscal…”.

En ese orden, nuevamente las recurrentes alegan la necesidad de: “…rebatir algunas de las evidentes irregularidades que afianzan aun (sic) mas (sic) mi (sic) petición de Nulidad Absoluta in comento: 1.- El Ministerio Público no realizó la debida comparación y análisis de los distintos elementos de convicción cursantes a los autos a los fines de determinar si el hecho reviste o no reviste carácter penal, omitiendo en tal sentido los elementos que perfilan la acreditación del hecho objeto de la investigación penal. No existe razonamiento alguno sobre las razones de la exclusión del tipo penal de apropiación indebida calificada imputado por el Ministerio Público. Por el contrario resulta sorprendente la incongruencia plasmada en su escrito de solicitud de sobreseimiento cuando toma para sí como "FUNDAMENTOS DE HECHO" lo denunciado por el ciudadano A.M.E.M. en su condición de Presidente de la Sociedad mercantil 'TIENDAS ACUARIO COL C.A": pero lo más asombroso es que agrega circunstancias no plasmadas en la denuncia pero que fueron el resultado firme y convincente de la investigación muy lejos de la exclusión del tipo penal imputado más bien el Ministerio Público a motus propio concluye que "... la relación de vidrios que le fueron entregados al ciudadano J.S.O., percatándose tanto las facturas como las notas de entrega la cantidad de más de Ciento Veinte Vidrios (120), dicha cantidad de vidrios era superior a los instalados en la Tienda de Sambíl Punto Fijo que en total fueron Treinta y Un Vidrios, por lo que procedió a comunicarse con dicho ciudadano a exigirle la devolución inmediata tanto del Porcelanato blanco de 60X60, granito pulido negro en formato de 30X60 y Espacato de Piedra Natural (el cual se presumía lo había adquirido en la Tienda "Grupos HAUS C.A"), así como de los vidrios, y adquiridos con dinero propios del Grupo de empresa de TIENDAS ACUARIO, requerimiento que se hizo de manera insistente no logrando que los ciudadanos imputados J.V. y J.S.O. devolvieran dichos materiales lo que hace en evidencia que éstos se han apropiado indebidamente de los mismos…”. (Destacado de la Defensa Privada).

En tal sentido, se preguntan las recurrentes: “…dónde extrajo el Ministerio Público la cantidad de vidrios y las especificaciones del material a utilizar para el revestimiento de pisos? De la nada no pudo haber sido, por supuesto del resultado de la investigación. De la visita que hicieran los funcionarios comisionados a la Tienda HAUS dónde lograron recabar TRES (03) facturas (consta en las actas con su respectiva cadena de custodia) donde la imputada J.V. laboraba y por supuesto en una actitud desleal con dicha Tienda Haus y valiéndose de la relación que se tenía con los proveedores, ésta y su actual esposo J.S. adquirieron directamente del Proveedor AMERICAN ENTERPRISE. C.A y a través de la empresa INFRIDEC dicho Porcelanato Blanco de 60X60. el Granito Pulido Negro de 30X60 así como el Espacato de Piedra Natural; materiales éstos que se encuentran en poder de dichos imputados y por ende apropiados indebidamente y actualmente tienen un costo de SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOSCIENTOS (SIC) SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 771.807.25). Dejándose constancia en dicha acta policial que debido al comportamiento de dicha ciudadana cuando laboraba en esa Tienda las ventas por supuesto bajaron notablemente...”.

En consecuencia, argumentan quienes apelan que: “…resulta sorprendente que el Ministerio Público nada dice sobre los artificios empleados por los hoy imputados para sorprender la buena fe al Presidente de las Tiendas Acuario ciudadano A.E. induciéndolo en error haciéndole creer que debía de inmediato comprar los materiales con anticipación al inicio de la remodelación debido al alto incremento que diariamente éstos presentaban VEINTE MIL BOLÍVARES, en cheques cobrados según toda la información dada al Ministerio Público por las distintas entidades bancadas; y que una vez que visitaban las distintas tiendas y concertaban en la adquisición de los materiales el ciudadano J.S. le refería que él lo compraría posteriormente porque aun conseguía mejores precios… Tampoco el Ministerio Público hace alusión alguna con la debida comparación y análisis sobre los contestes testimonios rendidos durante la investigación, se limita únicamente a enunciarlo en el Capítulo III de su escrito denominado "Diligencias de Investigación…”.(Destacado de la Defensa Privada).

Del mismo modo, esgrimieron que: “…Con respecto a los documentos todos en copias fotostáticas consignadas por la defensa de los imputados J.V. y J.S., mantuvo [el Ministerio Público] una actitud negligente a pesar de haber sido advertido en recabar la veracidad de los mismos, que lejos de favorecerlos más bien denotan aún más que se apropiaron no tan sólo de los materiales antes indicado sino también de una supuesta ductería (se evidenció que la cantidad reflejada en kilogramos de ductería -1.413- no se corresponde ni con las toneladas en aires acondicionados proyectadas en el presupuesto de INFRIDEC, C.A, de 7.7 toneladas, ni con las especificaciones dadas por la USAC del Centro Comercial Costa Mall y a la que estaban obligados los imputados a ceñirse) que según ellos ordenaron realizar con la empresa ATRIMECA, quién basada a un presupuesto y NO Factura y presuntamente cancelados a través de cheques a nombre de una tercera persona (supuesta empleada) y no a nombre de la referida empresa, y el cual tuvo un costo de DOSCIENTOS ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 211.152.25). Dicha ductería jamás ni nunca fueron instaladas en el Local L51 del Centro Comercial Costa Mall, según se demuestra de Acta de Inspección Técnica practicada por los funcionarios comisionados, así como las entrevistas rendidas tanto por la representante de la Oficina de Servicio de Atención al Cliente (USAC) del Centro Comercial Costa Mall ciudadana B.D.R.Q.C., como de los ciudadanos C.E.L.P., J.C.P.R., W.H.R., J.J.M. y RAYNALI P.L.D.; éstos dos últimos al igual que la ciudadana M.A.G.V., quién es la propietaria de la empresa mercantil VIDRÍOSCA, también refirieron la cantidad exorbitantes de vidrios de seguridad que le fueron entregados al imputado J.S.O. (TODOS ESTOS MATERIALES ACTUALMENTE EN POSESIÓN DE LOS COIMPUTADOS. ES DECIR APROPIADOS INDEBIDAMENTE. SE PREGUNTA ESTA REPRESENTACIÓN DE LA VICTIMA ¿CÓMO DE MANERA IRRESPONSABLE EL MINISTERIO PÚBLICO HACE CASO OMISO A ESTAS CIRCUNSTANCIAS'? PUES EXISTE UNA OMISIÓN TOTAL DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE ESTO)…”.

En este mismo sentido, expresaron que: “… la documentación que en copia fotostática presentara la defensa de ningún modo se encuentran avalados o aceptados por la Empresa Acuario Col, C.A. es decir carecen de la firma de su representante; y muchas otras circunstancias que increíblemente se pretendía justificar la conducta antijurídica de los mencionados imputados. Todo ello en contrastación (sic) absoluta a las pruebas presentadas por la representación de la víctima que si se encuentran debidamente firmadas por los imputados J.V. y J.S.O.. Finalmente en su escrito hace una exposición doctrinaria de lo que se denomina el “negocio jurídico” e invocando una jurisprudencia que en nada desvirtúan la existencia de los delitos denunciados en el presente caso. Pero nunca a.l.c. que alrededor de ese negocio jurídico emergieron en el presente caso; cabe hacerle la siguiente reflexión al Ministerio Público, que si sólo por el hecho de existir previamente un "negocio jurídico" va a desvirtuarse la existencia de los delitos de estafa y apropiación indebida?. Encuentra su basamento de atipicidad en la ilógica y absurda circunstancia de que por la única existencia de manifestación de voluntad y consentimiento en los contratos bilaterales por ello lo que existió es un incumplimiento de una obligación contractual sin realizar el debido examen y análisis de los verdaderos elementos existentes en las actas que conforman la presente causa y la apreciación de derecho que corresponde, aunado a la incongruencia advertida y/o contradicción manifiesta ut supra: incurriendo en lo previsto en el artículo 306 en sus numerales 2o y 3o, que si bien están referidos a los requisitos que debe contener la decisión del Sobreseimiento, no es menos cierto que le corresponde al Ministerio Público como deber procedimental y constitucional presentar las razones de hecho y de derecho en que se funda su solicitud, más aún como titular de la acción penal en interés del Estado…”. (Destacado de la Defensa).

La parte que recurrió, igualmente indicó: “…La decisión de la recurrida en lo atinente a este PARTICULAR, comporta dos pronunciamientos con efectos diferentes, de allí su incongruencia; por un lado refiere que "no está dado a este tribunal de control, entrar a resolver la solicitud de la profesional del derecho" y finalmente con una evidente ilogicidad e incomprensión de argumentos señala que no le asiste la razón a la referida abogada por no acudir, en su oportunidad legal, esta representación de la víctima al Juzgado de Control a presentar el "correspondiente escrito de CONTROL JUDICIAL" y por tal razón declara Sin Lugar la solicitud de la referida profesional del derecho…”. (Destacado original).

De igual manera, señalan las recurrentes que:”… la recurrida NO tomó en consideración las distintas decisiones de la Sala Constitucional que se anexaron al escrito en referencia y que en este acto se dan por reproducidas (Sentencia Nro. 712 de fecha 13-05-2011 en el Expediente N° 11-0050; Sentencia Nro. 991 de fecha 27-06-2008) donde enfáticamente se sostiene que resulta ajustada a derecho la decisión dictada por la Corte de Apelaciones al declarar la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público así como la decisión dictada por el Juez de Control que lo acordó, al no constar en actas que efectivamente se hayan practicado las diligencias de investigación que fueran ordenadas por la representación fiscal; donde el Tribunal de Control debió ejercer el control jurisdiccional correspondiente sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público sin haber practicado diligencia de investigación, y sin que se haya satisfecho lo contemplado en el artículo 283 -hoy 282- del Código Orgánico Procesal Penal y dictar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento de la causa; ordenando la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior de esa Circunscripción Judicial a los fines de que sea designado un Representante Fiscal distinto para que prosiga con la presente investigación…”.

Como medios de prueba la parte que apeló promovió los siguientes: “…1. Todas y cada una de las actas que conforman la Investigación signada bajo el Nro. MP-449575-2013 llevada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y donde se encuentra el Oficio signado con el N° 24-F39-1100-2014 de fecha 08 de julio de 2014 (el cual riela al folio 167 del expediente) donde se ordenara la práctica del Avalúo y/o Experticia Contable a fin de determinar el DAÑO PATRIMONIAL ocasionado a las "TIENDAS ACUARIO COL C.A; sin que el Ministerio Público diligenciara activamente el resultado de la misma. 2. Escrito de Solicitud de Decreto del Sobreseimiento de la Causa presentado en fecha 11-08-2014 por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. 3. Escrito de Solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentado por las ciudadanas M.C.G. y M.P.C.C. en fecha 29-08-2014, con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil "TIENDA ACUARIO COL. CA" víctima en la presente causa, con sus respectivos ANEXOS. 4. Decisión Nro. 7C-510-15 dictada en fecha 14-05-2015 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la que decreto (sic) el ilegal Sobreseimiento de la Causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.J. SOTO…”.

PETITORIO: Quienes ejercieron el recurso de apelación, solicitaron: “…Se declare ADMISIBLE en todas y cada una de sus partes el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión Nro. 7C-510-15 dictada en fecha 14-05-2015 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la que decreto el (sic) Sobreseimiento de la Causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V. y Declaró Sin Lugar la petición de la víctima, de NULIDAD ABSOLUTA de la Solicitud del decreto de Sobreseimiento de la Causa presentado por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; SEGUNDO.- Sea declarado y establecido EL GRAVAMEN IRREPARABLE, que la recurrida causó a nuestra representada la Sociedad Mercantil "TIENDA ACUARIO COL. CA" víctima en la presente causa, al incurrir en f.V.A.D.P., instituido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por NO HABER ACTUADO SEGÚN LAS FUNCIONES CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDAS DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS, en ejercicio del CONTROL JURISDICCIONAL y de una verdadera TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; TERCERO.- Declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN con las consecuentes Declaratorias de NULIDAD ABSOLUTA tanto de la Decisión Nro. 7C-510-15 dictada en fecha 14-05-2015 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la que decreto el Sobreseimiento de la Causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.; así como LA NULIDAD ABSOLUTA de la solicitud de decreto de Sobreseimiento de la Causa presentado en fecha 11-08-2014 por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado original).

III.

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA PRIVADA DE LOS IMPUTADOS J.T.S.O. y J.J.V.R. AL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA

La abogada M.C.H.D., en el carácter de defensora privada de los imputados J.T.S.O. y J.J.V.R., da contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Señala en primer lugar, la Defensa de los imputados de autos que: “…la relación de mis patrocinados con la supuesta víctima o representantes de las Tiendas Acuario Store, se inicio (sic) el día Nueve (09) de M.d.D.M.T. (2.013), con la entrega del diseño y presupuesto elaborado para la remodelación de la Tienda Acuario Store ubicada en el Centro Comercial El Sambil Punto Fijo, que consistió en el replanteo y planos de arquitectónicos, modelados en 3D del diseño general de la tienda, además del cálculo, diseño y realización de planos de las diferentes áreas de ingeniería como son: Estructura Mecánica, sanitaria, sistema contra incendios e instalaciones eléctricas, siendo aprobados por los representantes de la Tienda Acuario Store y entregando a mis patrocinados el adelanto del presupuesto correspondiente al inicio de la obra, comprometiéndose a cancelar el presupuesto correspondiente al diseño una vez iniciada la obra e igualmente asumió el compromiso de cubrir todos los gastos de hospedaje y comida en virtud que mis representados viven en esta Ciudad y el proyecto se debía realizar en el Estado Falcón, específicamente en el Sambil de Punto Fijo Paraguana, quedando comprometido que la obra se terminaría en Tres (03) a Cuatro (04) meses siempre y cuando no hubiera retraso en los pagos y en la existencia del material requerido para la remodelación del proyecto presentado, iniciándose la obra el día Ocho (08) de Abril del año Dos Mil Trece (2.013), en virtud que fueron obtenidos los permisos por el SEAC del Centro Comercial Sambil Paraguana el día Cinco (05) de Abril del año Dos Mil Trece (2.013)..”..

En ese orden de ideas, continua narrando la Defensa Privada que: ”… una vez terminada la obra el SEAC del Centro Comercial Sambil Paraguana, realiza una inspección a la obra correspondiente para la apertura del local, donde fue calificada de bueno a excelente en todos sus renglones, aprobando su apertura para el día Treinta y Uno (31) de Septiembre del año Dos Mil Trece (2.013); en dicha oportunidad las supuestas víctimas se negaron a cancelar a mis representados los compromisos asumidos de forma verbal como eran: El presupuesto de la obra civil, el presupuesto de diseño, las obras extras y los viáticos estadías y comidas que ascendían a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (BS. 430.348,00); esta situación incumplimiento (sic) llevo (sic)a que el proyecto realizado para la Tienda de Acuario Costa Mall Cabimas no se ejecutara o terminara de ejecutar, ya que mis patrocinados habían comenzado los trabajos de remodelación y se procedió a fabricar la ducteria (sic) del aire acondicionado de los tres locales propiedad de la supuesta víctima no efectuándose la instalación en virtud al comportamiento hostil y negativa a cumplir con el contrato aceptado por ambas partes…”.

En consecuencia, alega la Defensa de los imputados de autos que: “…esta defensa técnica procedió a solicitar por ante la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y así riela en la Investigación Fiscal signada con el N° MP-449.575-2013; la práctica de las siguientes diligencia (sic) y consigna las siguientes documentales que ponen en evidencia que se está en presencia de un INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO y cuya competencia es meramente Civil…”.

Así las cosas, la profesional del derecho quien contesta refiere que: “…se puede evidenciar que no se esta presencia de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462, en concordancia con el artículo 99, y 468, todos del Código Penal, cometidos en supuesto perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDA ACUARIO COL, C.A"…”.

En ese orden de ideas, explica quien ejerce la Defensa que: “…en el delito de estafa, el perjuicio consiste en lograr que la víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño. Conforme a lo anteriormente planteado, se puede señalar que la estafa consiste en una disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido. De tal manera que partiendo de ésta definición, podríamos decir que los ELEMENTOS de la estafa son: El perjuicio patrimonial; El ardid o engaño; El error; El perjuicio patrimonial para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, NO EXISTE ESTAFA. El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial; elemento este que no se cumple por cuanto la supuesta víctima no sufrió ningún perjuicio patrimonial como lo alegan las ABOG. MARIENELA CANGA GARCÍA y ABOG M.P.C.C., como si lo sufrieron mis representados los Ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Representantes de Tiendas Acuario Store, concretamente el Ciudadano A.M.E.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.141.275…”. (Destacado original).

De acuerdo a lo anterior, menciona la Defensa de los imputados de autos, que: “…El ardid y el engaño son el punto central de la estafa, entendiéndose por estos como que el Ardid es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero y el engaño es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer, o sea es dar a una mentira apariencia de verdad acompañándola de actos exteriores que levan a error..”.

Conforme a lo anterior, advierte la defensa de los imputados que: “…Este elemento tampoco se cumple en el presente caso, en virtud que mis patrocinados J.T.S.O. y J.J.V.R., cumplieron con entregar la remodelación de la obra de la Tienda Acuario Sambil Punto Fijo y autorizando el SEAC del Centro Comercial Sambil Paraguana, la apertura de dicho local el Treinta y Uno (31) de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2.013) y en cuanto a la TIENDA ACUARIO, ubicada en el Centro Comercial Costa Malí, avenida Intercomunal de Cabimas, al lado de Makro Cabimas; según la AUTORIZACIÓN DE TRABAJO, emitido por la ADMINISTRADORA CAMPO UNIDO C.A.; suscrita por el Ciudadano C.H., de fecha Dieciséis (16) de M.d.A.D.M.T. (2.013) hasta el día Veintitrés (23) de M.d.A.D.M.T. (2,013), otorgada al Ciudadano NEIDER BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.281.025, se evidencia que mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., actuando en representación de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA EN REFRIGERACIÓN, ELECTRICIDAD, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN C.A, (INFRIDECA); cumplieron con el cerramiento de los Locales L-51, y 131 con 133 con estructura de DRYWALL; propiedad de TIENDAS ACUARIOS, específicamente del Ciudadano A.M.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.141.275 y asimismo, quedo (sic) demostrado en actas que rielan en la Investigación Fiscal que mis (sic) representado J.T.S.O. y personal de la Sociedad Mercantil ATRIMECA, fue autorizado el día Veintiséis (26) de M.d.A.D.M.T. (2.013), por el Ciudadano C.L.H.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.863.554, actuando con el carácter de ESPECIALISTA SHA del Centro Comercial Costa Mall; a los fines de llevar a la TIENDA ACUARIO, propiedad del Ciudadano A.M.E.M., los ductos del aire central del local N° 51; y por ultimo (sic) existe un ACTA DE APROBACIÓN DE PROYECTOS Y OBSERVACIONES REALIZADAS AL PROYECTO DE ACUARIO N° 51, enviadas por correo del usac.costamall@gmail.com al correo de ivr304@hotmail.com (ARQ. J.V.; de fecha Nueve (09) de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2.013), en el cual se le señala que cumple con los requerimientos establecidos en las normativas técnicas para la adecuación del local de los siguientes aspectos: Arquitectura, Estructura, Instalaciones Sanitaria, Instalaciones Mecánicas, Instalaciones Eléctricas, Instalaciones Medios Contra Incendio y (sic) Instalaciones de Seguridad. Informando igualmente al locatario que el proyecto de arquitectura y estructura estaban aprobados para comenzar a ejecutar el proyecto…”.

Igualmente, la Defensa Privada agrega a dicho planteamiento que: “…Por lo que se evidencia que mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., cumplieron hasta el presupuesto sufragado y aportado por el Ciudadano A.M.E.M., en virtud que la realización del proyecto de diseño de los planos arquitectónicos no se culminaron, por no cumplir la supuesta víctima con el monto requerido para la compra de materiales por lo que no se puede imputar dicho INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO por parte de mis representados…”.

Así las cosas, indica la defensa que: “…Entonces, tenemos que la estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir error en la víctima; en este caso mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., no tenían ningún fin de engañar puesto que de las fijaciones fotográficas que reposan en la Investigación Fiscal signada con el N° MP-449.575-2013; se puede observar el proyecto que se presento (sic) y lo que se entrego (sic) y así autorizo (sic) para su apertura el organismo competente del referido centro comercial. Por lo que en el presente caso no hay error y si no hay error tampoco podría existir la estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima, entendiéndose por error el falso conocimiento; es decir, la víctima cree saber, pero sabe equivocadamente…”.

Por otra parte, quien contesta explica que: “…los hechos que anteriormente esta defensa técnica ha señalado y que coinciden con lo ocurrido en la realidad entre mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., y la supuesta víctima el Ciudadano A.M.E.M., quien funge como propietario de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A"; no son sustancialmente iguales a la de la descripción fáctica establecida en la ley penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica, ya que si se analiza, el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, prevista (sic) en el artículo 468 del Código Penal….En este orden de ideas, según el Doctrinario H.G.A., en su Manual de Derecho Penal, Parte especial: Apropiación Indebida Calificada, … Entonces, el fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Por eso la apropiación indebida calificada es un delito de acción pública, a diferencia de la simple…”.

Conforme a lo anteriormente señalado, la defensa agrega que: “…En palabras de Carrara, la apropiación indebida consiste en "la apropiación dolosa de una cosa ajena que se ha recibido del propietario mediante una convención que no transfiere el dominio y para un uso determinado". El dolo, provecho y ánimo de lucro lógicamente se infiere que si el sujeto actuó con la convicción de ejercer un derecho, aunque no le correspondiere, esto es con error de prohibición, se excluye el dolo, pudiendo solo corresponder si fuere el caso, por ejercicio arbitrario de la propias razones, según lo previsto en el artículo 270 del Código Penal. Irureta Goyena, al respecto cita el ejemplo de un obrero a quien le habían entregado materiales para ejecutar una obra y como no le pagaban su salario se negó a continuar ejecutando la obra y a devolver los materiales; asimismo el caso de la entrega de un documento de crédito para su cobro, siendo así que, habiendo resultado infructuosas las gestiones, exigida la devolución del documento, el encargado de la gestión se negó a ello mientras no le pagasen sus honorarios…".

Por lo tanto, la defensa de los imputados de autos, argumenta que: “…ni siquiera existe apropiación indebida, considerando que mis patrocinados J.T.S.O. y J.J.V.R., cumplieron con entregar la remodelación de la obra de la Tienda Acuario Sambil Punto Fijo y autorizando el SEAC del Centro Comercial Sambil Paraguana, la apertura de dicho local el Treinta y Uno (31) de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2.013); utilizando todo el material requerido para su remodelación y entrega de la obra tal como se había acordado y en cuanto a la TIENDA ACUARIO, ubicada en el Centro Comercial Costa Mall, avenida Intercomunal de Cabimas, al lado de Makro Cabimas; según la AUTORIZACIÓN DE TRABAJO, emitido por la ADMINISTRADORA CAMPO UNIDO C.A.; suscrita por el Ciudadano C.H., de fecha Dieciséis (16) de M.d.A.D.M.T. (2.013) hasta el día Veintitrés (23) de M.d.A.D.M.T. (2.013), otorgada al Ciudadano NEIDER BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.281.025, se evidencia que mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., actuando en representación de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA EN REFRIGERACIÓN, ELECTRICIDAD, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN C.A, (INFRIDECA); cumplieron con el cerramiento de los Locales L-51, y 131 con 133 con estructura de DRYWALL; propiedad de TIENDAS ACUARIOS, específicamente del Ciudadano A.M.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.141.275 y asimismo, quedo demostrado en actas que rielan en la Investigación Fiscal que mis representado J.T.S.O. y personal de la Sociedad Mercantil ATRIMECA, fue autorizado el día Veintiséis (26) de M.d.A.D.M.T. (2.013), por el Ciudadano C.L.H.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.863.554, actuando con el carácter de ESPECIALISTA SHA del Centro Comercial Costa Mall; a los fines de llevar a la TIENDA ACUARIO, propiedad del Ciudadano A.M.E.M., los ductos del aire central del local N° 51; y por ultimo existe un ACTA DE APROBACIÓN DE PROYECTOS Y OBSERVACIONES REALIZADAS AL PROYECTO DE ACUARIO N° 51, enviadas por correo del usac.costamall(a),gmail.com al correo de ivr304@hotmail.com (ARQ. J.V.; de fecha Nueve (09) de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2.013), en el cual se le señala que cumple con los requerimientos establecidos en las normativas técnicas para la adecuación del local de los siguientes aspectos: Arquitectura, Estructura, Instalaciones Sanitaria, Instalaciones Mecánicas, Instalaciones Eléctricas, Instalaciones Medios Contra Incendio y Instalaciones de Seguridad. Informando igualmente al locatario que el proyecto de arquitectura y estructura estaban aprobados para comenzar a ejecutar el proyecto. Por lo que se evidencia que mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R., cumplieron hasta el presupuesto sufragado y aportado por el Ciudadano A.M.E.M., en virtud que la realización del proyecto de diseño de los planos arquitectónicos no se culminaron, por no cumplir la supuesta víctima con el monto requerido para la compra de materiales por lo que no se puede imputar dicho INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO por parte de mis representados…”.

En consecuencia, a juicio de la defensa privada: “…se puede observar que la Jueza A quo interpretó correctamente los artículos 466 y 468 del Código Penal, pues analizó los elementos esenciales del tipo penal en estudio, como es la apropiación indebida; ya que para su configuración se requiere: "1.-Que haya sido confiada o entregada la cosa a un sujeto: En primer lugar, en su esencia, exige el tipo, como lo señala Crivellari, en que el culpable tenga posesión de la cosa de manera perfectamente lícita porque se le haya entregado o confiado, por lo cual, precisamente se distingue este delito de otros hechos punibles contra la propiedad, como el hurto y la estafa, en el sentido de que no hay violación de la posesión, ya que el culpable la tiene antes que se le plantee el título debido. 2.- Obligación de restituirla cosa o hacer de ella un uso determinado: En segundo lugar, quien posee la cosa debe haberla recibido por un título que comporte la obligación de restituir la o de hacer de ella un uso determinado. 3.-Apropiación Indebida en Beneficio Propio: Apropiarse de una cosa implica, sencillamente, hacerla propia, incorporarla a su dominio, privando de ello a su dueño, realizar actos de dominio o de disposición sobre la cosa con ánimo de señor y dueño...".

De tal manera que, a criterio de la Defensa Privada que: “…aun cuando las representantes de la victimas ABOG. MARIENELA CANGA GARCÍA y ABOG. M.P.C.C., arguyen e insisten en que la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y SU DECRETO POR PARTE DEL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; adolecen de vicios que acarrean su NULIDAD ABSOLUTA, fundamentándose en violaciones a la Garantía Constitucional del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso (Artículos 26 y 49 Constitucional), por incurrir en el vicio de falta absoluta de motivación (Articulo 157 en concordancia con el articulo 306 (sic) numeral 3o ambos del Código Orgánico Procesal Penal) y por falta de aplicación de los Artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal). De las actas que rielan en la Investigación Fiscal signada con el N° MP-449.575-2013, se puede constatar que estos hechos no sirven para fundar un acto conclusivo distinto al Sobreseimiento, por cuanto no se pueden ceñir a ningún tipo delictivo contemplado en la norma sustantiva penal, en virtud que dichos hechos no revisten carácter penal, sino que son de naturaleza eminentemente civil - mercantil, ello por existir un CONTRATO DE OBRA VERBAL entre mis defendidos J.T.S.O. y J.J.V.R. y la supuesta víctima el Ciudadano A.M. ESTELLER MEDINA…”.

Así las cosas, refiere la profesional del derecho que: “…la solicitud de Sobreseimiento de la Causa presentada por la representante de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y su decreto por parte del Juzgado Séptimo De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia; se encuentra cónsono con el criterio mantenido por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Publico; según se evidencia en Oficio N° DRD-14-016832, de fecha Seis (06) de Junio del Año Dos Mil Tres (2.003); …Asimismo, tenemos que en Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; en Sentencia N° 035, Expediente N° C09-304 de fecha Dos (02) de Febrero del Año Dos Mil Diez (2010), referido a la Acción Penal. Asunto. Cuando el hecho no revista carácter penal:…”.

En consecuencia, según señala la Defensa Privada que: “…en el caso de marras, tenemos que el supuesto invocado por la Representante del Ministerio Publico (sic) se refiere a que cuando el hecho imputado no es típico, se quiere resaltar que el hecho concreto investigado no se subsume en la descripción objetiva que hace el legislador en la norma jurídica, y que no existe por lo tanto razón para el ejercicio de la acción penal. Al no revestir carácter penal los hechos investigados, no existe delito alguno, todo lo cual tiene fundamento legal y constitucional respectivamente en el artículo 1 del Código Penal Venezolano vigente en concordancia con el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo la denominación principio de legalidad o reserva legal, que encuentra cabal expresión en el principio "nullum crimen milla poena sine lege" y que expresa diciendo que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible en la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido expresamente. De modo que si la acción de los individuos tal como lo señala el Ministerio Público no puede ser subsumida en la norma que castiga el hecho descrito por el legislador o simplemente, la acción como tal no ha sido tipificada ni castigada por una disposición legal preexistente, no cabe el ejercicio de la acción penal…”.

Concluye entonces la Defensa Privada que: “…tanto la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, COMO SU DECRETO POR PARTE DEL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, se encuentra ajustado a derecho y la decisión que recurren las Representantes de la víctima, cumple con el criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiocho (28) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Sentencia No. 1862; que consiste en la obligación del órgano jurisdiccional de que sean tomados en consideración todos los alegatos de las partes en el proceso…”.

Como medios de prueba promovidos por la Defensa Privada, se ofertaron: “…las actas contentivas de las testimoniales y documentales arriba mencionadas y que rielan en la Investigación Fiscal signada con el Nº MP-449.575-2013….”.

Como petitorio la Defensa solicita: “…declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por las Representantes de la Victima las ABOG. MARIENELA CANGA GARCÍA y ABOG. M.P.C.C., contra la Resolución N° 7C-510-2.015, de fecha Catorce (14) de Mayo del año Dos Mil Quince (2.015), emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante el cual DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) Y ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de mi representados J.T.S.O. y J.J.V.R. y como consecuencia de ello confirme dicha decisión N° 7C-510-2.015, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Catorce (14) de Mayo del año Dos Mil Quince (2.015)…”.

IV.

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Las abogadas A.M.S.G., ALJADYS E.C.C. y M.G.O., en el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de sentencia, en los siguientes términos:

En primer término, argumenta el Ministerio Público que: “…Tal y como se señalo (sic) en el escrito de Sobreseimiento presentado por estas Representantes del Ministerio Público, el fiscal debe evitar presentar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla: o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal. Como se evidencia en el caso de marras que a pesar de contar con pruebas las mismas no son suficientes para demostrar los delitos denunciados, por el contrario denotan que lo que existió fue un contrato a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron un negocio jurídico, así como también se evidenció el incumplimiento en el que aquéllos incurrieron al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato…”.

Por lo tanto, quien ejerce la pretensión punitiva señala: “En este mismo orden de ideas, es preciso hacer del conocimiento a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que esta Representación, al momento de emitir su Acto conclusivo, tomo (sic) en consideración cada una de las diligencias promovidas y evacuadas por cada una de las partes; que inclusive fueron señaladas en el escrito de Sobreseimiento, de donde efectivamente se evidencio que la relación existente en las mismas fue la celebración de un Negocio jurídico, donde el ciudadano denunciante conviene en contratar a los ciudadanos denunciados para la realización de los proyectos, así como también para la remodelación total del Local 51, ubicado en el Centro Comercial Costa Malí de la ciudad de Cabimas del municipio Cabimas, y la remodelación del Local Nro 74 del Centre Comercial Sambil Paraguaná Jurisdicción del estado Falcón, lo cual contó con la aceptación del ciudadano A.E., e inclusive gran parte de los trabajos fueron ejecutados; tal y como se evidencia de las pruebas que se encuentran insertas en las actas que conforman el expediente; es por lo que se entro (sic) al análisis de los delitos imputados ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículos (sic) 462 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 eiusdem y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 eiusdem; infiriéndose claramente del análisis de los tipos penales enunciados que efectivamente, no se encontraban configurados en el presente caso, ya que, al analizar cada uno de los elementos del delito en forma a separada en sus aspectos positivos y negativos sin afectar su unidad, recordando, que la constitución del delito lo compone una estructura objetiva (acción, tipicidad, antijuricidad, impugnabilidad) y otro subjetivo (culpabilidad), indiscutiblemente, al configurarse algún elemento negativo en estas estructuras, no habrá juicio de reproche…”.

En consecuencia, a juicio de quienes ejercen la acción penal, en el presente caso: “…del estudio de cada uno de estos elementos, abordaremos directamente la tipicidad, a.l.d.e. el artículo 462, el que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, vale decir, que uno de los elementos constitutivos del delito de estafa es el engaño, logrando a través de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe de una persona, lo cual requiere entonces que el dolo sea anterior al engaño y la ejecución de los medios y artificios empleados para ser incurrir a la victima en error y de esta forma obtener un provecho injusto….”.

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Por lo tanto el Ministerio Público señala al contestar que: “…la estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir error en la víctima; en este caso los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., no tenían ningún fin de engañar, ya que, de la Investigación Fiscal signada con el N° MP-449.: 75-2018; se puede observar claramente que lo que existió fue una clara voluntad de las martes de contratar, tanto así que existió aceptación de lo contratado y ejecutado por parte del denunciante A.E.; es por lo que una inadecuada ejecución o incumplimiento de parte del contratando, no se puede hacer ver como una activad fraudulenta que llevo a ENGAÑAR y por ende a inducir en el error a la victima (sic); por lo que en el presente caso no hay error y si no hay error tampoco podría existir la estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima, entendiéndose por error el falso conocimiento; es decir, la víctima cree saber, pero sabe equivocadamente….”.

Por otro lado, arguyen que: “…En cuanto a la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, es preciso establecer que los hechos denunciados no se encuentran dentro de los supuestos de procedencia establecidos por el legislador para la configuración del delito en mención; en el entendido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida son: que el agente se apropie de una cosa; que la apropiación sea en beneficio propio o de una persona; que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo (sic); que este comporte la obligación de restituir la cosa o le hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito (sic) necesario. Nos dice M.O.: "Es una acción dolosa intencional de retener como propia una cosa ajena recibida en deposito, comisión, administración de un titulo que produzca obligación de entregarla o devolver”…”.

En ese orden de ideas, continúan agregando respecto al tipo penal de apropiación indebida que: “…es una de las figuras delictivas que más confusiones suscita, debido, entre otras cosas, a que la definición literal y la común no coinciden con la que se desprende del código penal. En el entendido, que en la apropiación indebida, en cambio de otros tipos penales como el hurto, robo o estafa, es necesario, que quien en perjuicio de otro, se apropia o distrae dinero, efectos, valores o cualquier o; a cosas mueble o activo patrimonial, lo hace de aquellas cosas previamente ha recibido, bien en deposito, en comisión o administración, o por cualquier otro titulo (sic) que lo obligue a entregarlos o devolverlos. Es decir que en la apropiación indebida no hay desplazamiento patrimonial, ya que, la cosa mueble o el activo patrimonial ya se encuentra en poder del obligado a devolverlo...”.

Así las cosas, manifiesta quien ejerce la acción penal que: “…La interpretación de este tipo penal ha sido causa de error por muchos jueces y fiscales, por que se le ha dado una explicación extensiva, cuando es todo lo contrario, ya que la calificación de aprobación se agrega al tipo rector circunstancias agravantes que exigen una interpretación restrictiva, ya que debe ceñirse el interprete a los supuestos establecidos en las normas y no más allá, puesto que de lo contrario violenta el principio de legalidad contemplado en la CRBV art.49 num. 6, en concordancia con el art. 1 del CPV. Dicho todo esto, y circunscribiéndonos al caso en concreto, se evidenció de la denuncia, así como cada una de las diligencias de investigación que reposa en las actas que conforman la investigación y que fueron discriminadas en el escrito de sobreseimiento que los hechos que dieron origen a la apertura de la investigación plenamente enunciados en el escrito de sobreseimiento, se evidencio (sic) que no estaban llenos los extremos de ley para la configuración del delito en mención….”.

En este sentido, consideran las representantes del Ministerio Público que: “…el tribunal actuó conforme a lo dispuesto en las normas transcritas, ya que, ciertamente lo procedente en derecho era resolver la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público, acordando el mismo o en su defecto no aceptándola, para lo cual debería enviar las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante acto motivado ratifique o rectifique el petición fiscal. Dicho esto, considera estas representantes que no hay lugar la denuncia efectuada por las referidas abogadas. Por ultimo (sic), en cuanto a la solicitud de sobreseimiento efectuada sobre la base de lo que establece el numeral 2 primer supuesto, del articulo 300 de Código Orgánico Procesal Penal, el hecho imputado no es típico, por lo que nos permitimos traer al presente escrito lo ya planteado en el escrito de sobreseimiento en cuanto a esta causa…”.

Ahora bien, el Ministerio Público al contestar señala también que: “…Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 300. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal…”. (Subrayado original).

En consecuencia, afirman quienes representan al Ministerio Público que: “…tanto la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PRESENTADA POR ESTAS REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, COMO SU DECRETO POR PARTE DEL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, se encuentra ajustado a derecho y la decisión que recurren ABOG. M.C.G. y ABOG. M.P.C.C., en representación de "TIENDAS ACUARIO COL C.A", cumple con el criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiocho (28) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, Sentencia No. 1862; que consiste en la obligación del órgano jurisdiccional de que sean tomad' s en consideración todos los alegatos de las partes en el proceso….”.

Culminan quienes ejercen la pretensión punitiva solicitando que: “…decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de a¡ dación, y CONFIRME LA DECISIÓN N° 7C-510-2.015, de fecha Catorce (14) de Mayo de año Dos Mil Quince (2.015), del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto al Decreto de Sobreseimiento, de conformidad con lo establecido con el artículo 300 numeral 2 primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho imputado no es típico, a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V. REYES…”.

V.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.-

La decisión impugnada, quedó registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró Con Lugar la solicitud de la Fiscalía Octava del Ministerio Público y acordó el Sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468 del Código Penal, en concordancia con el articulo 99 eiusdem respectivamente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI.

DE LA AUDIENCIA ORAL.-

En fecha 20 de julio de 2015, se llevó a efecto por ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por las apoderadas judiciales de la víctima, con la comparecencia del profesional del derecho ALJADIS COQUIES CARO, en su carácter de Fiscal Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como las hoy recurrentes, las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.G., en el carácter de apoderadas judiciales de la víctima Sociedad Mercantil “TIENDAS ACUARIO COL C.A”. Igualmente, la Defensa Privada de los imputados de autos la Abogada M.H.D., así como sus defendidos los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R.. En tal sentido, se dio inicio a la audiencia con las formalidades de ley, escucharon los alegatos de las apoderadas judiciales de la víctima, como parte recurrente, así como de la Defensa Privada y el Ministerio Público. Se dejó constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica. Se dejó constancia que el imputado J.S.O., fue impuesto de sus derechos y manifestó su deseo de declarar, por lo que se dejó constancia en dicha audiencia. Acto seguido, esta Alzada se acogió al lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

V.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Para decidir esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo hace con fundamento en las denuncias que realizaran las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.C., con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Acuario Col C.A, contra la sentencia registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por haber decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con fundamento en el artículo 300.2° del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la falta manifiesta en la motivación y violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica”.

Denunció la falta de motivación, ya que la recurrida decretó el sobreseimiento de la causa, con fundamento en el artículo 300, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar en cuál de los supuestos del referido numeral se encontraba basada su decisión, y por otra parte, por cuanto la recurrida indicó que no le estaba dado entrar a resolver la nulidad absoluta solicitada, pero luego la declaró sin lugar, por no acudir en su oportunidad legal a solicitar el control judicial, lo que a criterio de las apelantes, violentó la tutela judicial efectiva y el debido proceso, traduciéndose en el vicio de falta de motivación, conforme lo establece el artículo 157, en armonía con el artículo 306, numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, consideraron las recurrentes que la jueza de control no examinó los elementos de convicción ni mucho menos los concatenó en su decisión, limitándose a referirse a doctrina y jurisprudencia; sin que exista una motivación racional, sino que se evidencia una absoluta omisión del debido análisis, valoración y concatenación de todas y cada una de las actuaciones cursantes en las actas de investigación.

Por lo que las representantes de la víctima consideraron que existe violación a los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, pues la declaratoria de sobreseimiento de la causa de actas en los términos que lo hizo la sentencia dictada por la instancia, se hace incompatible, debido a que los supuestos del numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal son distintos entre sí, lo que hace a su vez, que la decisión recurrida sea contradictoria e incongruente, y por ende, inmotivada.

En este misma dirección, alegaron quienes recurrieron, que el Ministerio Pùblico presentó una solicitud de sobreseimiento sin considerar o diligenciar de manera efectiva el resultado de la Experticia Contable sobre los daños patrimoniales ocasionados a su representada, violentado con ello la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al obviar en su actividad investigadora recabar dicha “prueba”; e igualmente, en sus “Fundamentos de Hecho” tomó en cuenta lo denunciado por el ciudadano A.M.E.m., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil “TIENDAS ACUARIO COL C.A”, pero agregó circunstancias no plasmadas en su denuncia, como ocurrió cuando señaló la cantidad de 120 vidrios y las especificaciones del material a utilizar para el revestimiento de los pisos, aunado a que el Ministerio Pùblico para solicitar el sobreseimiento de la causa de marras, no tomó en cuenta toda la documentación presentada por la víctima, lo que evidencia el resultado de su investigación, pero solicitó fue el sobreseimiento de la causa.

Por otra parte, denunció violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, por falta de aplicación de los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que también violó la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que a su criterio la decisión de la jueza de control quebrantó la expectativa de la víctima a ser verdaderamente oída y valorados sus argumentos y conclusiones, sin tomar en cuenta la nulidad absoluta solicitada, cuando hubo infracción de la Ley, por cuanto la recurrida no ejerció el control judicial de la investigación.

Considerando las representantes de la víctima que la recurrida no tomó en consideración las distintas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la nulidad de decisiones impugnadas por no constar la práctica de diligencias solicitadas al Ministerio Pùblico y el Tribunal de Control en esas decisiones, debió ejercer el control jurisdiccional.

Indican las apelantes que la recurrida les causó también, un gravamen irreparable, ya que su representada desconoce el análisis crítico-valorativo de la misma, lo que a su criterio no sólo se advierte en una incongruencia omisiva, sino también en el vicio de contradicción en la motivación; razones por las cuales solicitó como solución a su recurso, la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y de la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Pùblico, respectivamente.

Delimitados como han quedado los motivos de impugnación interpuestos, esta Alzada procede de seguidas a esgrimir los pronunciamientos de derecho siguientes:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444, numerales 2 y 5, establece los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia definitiva, señalando, entre otros, el siguiente:

Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

…Omissis…

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…

…Omissis…

5.- Violación de la ley por inobservancia…de una norma jurídica.

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De la norma jurídica ut supra expuesta, se coligen los motivos en los cuales deben fundamentarse las apelaciones de sentencia, encontrándose dentro de ellos, el citado vicio de “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”; es decir, de acuerdo a la norma in comento, existen tres (03) supuestos en este motivo de apelación de sentencia, conforme el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, esta Sala considera propicio señalar que tales supuestos no deben proponerse de manera conjunta, debido a que no puede haber contradicción o ilogicidad en una sentencia con ausencia de motivación, por cuanto, primero debe existir la motivación de la sentencia, para luego poder a.s.t.m. resulta contradictoria o ilógica, según sea el caso; de ahí, que cuando el recurso se interponga, deberá ser en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. En este mismo sentido, este Tribunal ad quem trae a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se estableció:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho o no; y por ello, esta Sala considera propicio señalar que tales supuestos no deben proponerse de manera conjunta, debido a que, por una parte, no puede haber contradicción o ilogicidad en una sentencia con ausencia de motivación, por cuanto, primero debe existir la motivación de la sentencia, para luego poder a.s.t.m. resulta contradictoria o ilógica, según sea el caso.

Por otra parte, cuando se alega violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, ésta se encuentra referida a la falta de cumplimiento de una norma o ley; es decir, que se ha obviado aplicar una norma jurídica o ley; de ahí, que cuando el recurso se interponga, deberá ser en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende.

En este mismo sentido, este Tribunal ad quem trae a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se estableció:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

Por lo que esta Sala considera que en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar (como lo ha hecho) el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho o no; y por ello, pasa a verificar si efectivamente se encuentra viciada por “falta manifiesta en la motivación”, para después verificar los demás supuestos que han sido denunciados por el Ministerio Público en su escrito de apelación.

En este sentido, este Tribunal Colegiado considera que siendo la falta de motivación de sentencia la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, y éste a su vez, con los hechos imputados por los que se acusó, con fundamento en el artículo 22, en concordancia con el artículo 346, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación de la sentencia, destacando lo planteado en sentencia No. 24, de fecha 28/02/2012, en la que se ratificó lo siguiente:

…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, …

(…)…. la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho….

(…)..la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…

.(…)…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…(…)…”(Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Por su parte, igualmente se ha pronunciando en diversas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que debe entenderse por motivación de las decisiones judiciales, entre ellos, de la sentencia, resultando oportuno reseñar la No. 718, de fecha 01/06/2012, en la que a tal efecto expresó:

…(…)…respecto del vicio de inmotivación de los fallos judiciales...(...) … se observa que los requisitos de toda decisión judicial … entre los cuales se haya la motivación, son de orden público…, razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo

…(…)…Asimismo, … esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes,… como garantía judicial,… referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. ….(…)…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” (Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Por ello, este Tribunal de Alzada debe verificar en inicio, si la recurrida se encuentra motivada o presenta ausencia total o insuficiente en sus argumentos de hecho y de derecho; es decir, un razonamiento lógico-jurídico entre los argumentos de hecho y de derecho, y la conclusión a la que el juez o jueza arriba en su decisión, que deben ser coherentes, para que las partes y quien se imponga del contenido del fallo, pueda entender los argumentos que llevaron al juez o jueza a dictar ese veredicto; ya que la motivación es de orden público, como garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, consideran las juezas de este Tribunal Colegiado, que se hace pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

Precisadas como han sido las consideraciones up supra, este Tribunal de Alzada considera pertinente en este caso, realizar un recorrido de las actas que conforman la investigación fiscal, signada bajo el N° MP-449.575-2013, que se encuentra como parte de la causa principal, en la cual, entre otras actuaciones, se observan las siguientes:

• OFICIO N° 24-F19-3026-2013, de fecha 16/12/2012, a través del cual, la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (con sede en la ciudad de Cabimas, estado Zulia), remite la investigación N° MP-449.575-2013, donde aparece como víctima A.M.E.M., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, debido a que los hechos ocurrieron en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 10/12/2013. Folio 1

• OFICIO N° 24-F39-2026-2013, de fecha 23/10/2013, mediante el cual la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remite adjunto al mismo, la investigación MP-449.575-2013, por considerar que se remita de nuevo a la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de esa misma Circunscripción, debido a que los hechos ocurrieron en su jurisdicción. Folio 2

• SOLICITUD DE ORDEN DE ALLANAMIENTO, por parte de la fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10/01/2014, en las instalaciones de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), ubicada en el Local N° 13A-100, en calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A, sector Belloso, ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Folios 5-8

• OFICIO N° 271-14, de fecha 16/01/2014, mediante el cual, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, remite adjunto al mismo, ORDEN DE ALLANAMIENTO, en las instalaciones de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), ubicada en el Local N° 13A-100, en calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A, sector Belloso, ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, solicitada por la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico. Folios 10-12

• COMUNICACIÓN DEL B.O.D., de fecha 14/01/2014, recibido en fecha 24/01/2014, dirigido a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitiendo copia del cheque (solicitado) N° 59000492, e informando que la cuenta corriente N° 0121-0214-34-00081132246 no existe en su sistema bancario. Folios 13-14

• DENUNCIA de la víctima, de fecha 21/10/2013, por parte del ciudadano A.M.E.M., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad V_15.141.275, comerciante, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “TIENDAS ACUARIO COL, C.A.”, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artìculos 462 y 468, en concordancia con el artículo 99, todos del Còdigo Penal, en contra de los ciudadanos J.T.S.O., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-19.214.149, Ingeniero, y J.J.V.R., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad N° V-16.987.071, Arquitecta. Folios 18-57

• OFICIO 24-F19-2765-2013, de fecha 21/11/2013, emanado de la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, informando que ordenó formalmente el inicio de la investigación MP-449.575-2013, por el delito de ESTAFA, previa denuncia, a los fines de la práctica de diligencias, tales como Inspección Técnica con fijaciones fotográficas y colectar evidencias de interés criminalístico, en el lugar de los hechos, tomar ampliación de entrevista a la víctima, citar y entrevistar a los testigos, pesquisas y colección de evidencias, entre otras. Folio 58

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el aseguramiento de los objetos pasivos y activos de este proceso, en particular, la incautación de los vidrios que se encuentran en la calle 79 (Dr. Quintero) con Av 13-A, Local 13A-100, sector Belloso, municipio Maracaibo del estado Zulia, donde funciona la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), así como cualquier evidencia de interés criminalístico y que se entrevisten a los ciudadanos RAINALY P.L.D., J.J.M. y M.A.G.V.. Folios 59-66

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la entrega de varios cheques, identificados en dicho escrito, y ratifica su escrito anterior. Folios 67-71

• OFICIO N° 24-F39-0017-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al BANCO EXTERIOR, copia de los cheques: 1.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Cuarenta mil bolívares (Bs. 40. 000, oo), identificado con el número 78714862, de fecha: 8/05/2013, correspondiente a la cuenta N° 0115-0083-8410-0111-2077; 2.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Cien mil bolívares (Bs. 100. 000, oo), identificado con el número 73885877, de fecha: 22/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro.: 0115-0083-8510-0111-2068; asimismo, que informara sobre el nombre de la empresa o persona a quienes les pertenecía las cuentas y los datos filiatorios de los beneficiarios. Folio 72

• OFICIO N° 24-F39-0018-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al BANCO PROVINCIAL copia de los cheques: 1.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Cincuenta mil bolívares (Bs. 50. 000, oo), identificado con el número de cheque: 500000479, de fecha: 08/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro.: 0108-0297-1501-0008-4135; 2.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Diez mil bolívares (Bs. 10. 000, oo), identificado con el número de cheque: 600000065, de fecha: 08/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro.: 0108-0297-1501-0008-4135; asimismo, que informara sobre el nombre de la empresa o persona a quienes les pertenecía las cuentas y los datos filiatorios de los beneficiarios. Folio 73

• OFICIO N° 24-F39-0019-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al BANCO MERCANTIL, copia de los cheques: 1.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Sesenta mil bolívares (Bs. 60. 000, oo), identificado con el número de cheque: 81832539, de fecha: 08/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro.: 0105-0177-6111-7706-3263; 2.- CHEQUE, girado por la cantidad de: Diez mil bolívares (Bs. 10. 000, oo), identificado con el número de cheque: 50700587, de fecha: 22/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro.: 0105-0177-6111-7702-2079; asimismo, que informara sobre el nombre de la empresa o persona a quienes les pertenecía las cuentas y los datos filiatorios de los beneficiarios. Folio 74

• OFICIO N° 24-F39-0020-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), copia del CHEQUE, girado por la cantidad de: Treinta mil bolívares (Bs. 30. 000, oo), identificado con el número de cheque: 59000492, de fecha: 22/05/2013, correspondiente a la cuenta Nro : 0121-0214-3400-0813-2246; asimismo, que informara sobre el nombre de la empresa o persona a quienes les pertenecía las cuentas y los datos filiatorios de los beneficiarios. Folio 75

• OFICIO N° 24-F39-0021-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), por pedimento de la representante de la víctima, se sirviera entrevistar a los ciudadanos J.J.M., M.A.G.V., R.A.M.L. y D.A.B.Q., identificados en actas, y remitirle las resultas. Folio 76

• OFICIO N° 24-F39-0021-2014, de fecha 10/01/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó a BANESCO, copia del CHEQUE, girado por la cantidad de: Ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000, oo), identificado con el número de cheque: 26792580, de fecha: 14/03/2013, correspondiente a la cuenta corriente Nro. 0134-0760-6376-0102-1471; asimismo, que informara sobre el nombre de la empresa o persona a quienes les pertenecía las cuentas y los datos filiatorios de los beneficiarios. Folio 75

• AUTO ACORDANDO ORDEN DE ALLANAMIENTO, de fecha 18(01/2014, dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a solicitud de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), ubicada en el Local N° 13A-100, en calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A, sector Belloso, ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Folios 80-81

• ACTA POLICIAL, de fecha 23/01/2014, donde funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), practicaron la ORDEN DE ALLANAMIENTO, en la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), ubicada en el Local N° 13A-100, en calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A, sector Belloso, ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, donde se dejó constancia que la empresa no ejerce actividad comercial desde hace más de un año y no se recabaron evidencias de interés criminalístico. Folios 87-88.

• SOLICITUD DE AUDIENCIA ORAL PARA IMPUTACIÓN FORMAL, de fecha 18/03/2014, por parte de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de los hoy imputados. Folios 95-96.

• COMUNICACIÓN SG-201400224 del BANCO PROVINCIAL, de fecha 23/01/2014, dirigido a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre las cuentas corrientes 0108-0297-1501-0008-4135 y 0108-0297-17-0100083503, que registran a nombre de Tiendas Acuario Enterprise C.A.. y Acuario Sport C,A., asi como de los cheques 00000479 y 00000065, de fechas 10/05/2013, que fueron pagados a INFRIDEC C.A./B.O.D.. Folios 97-99

• COMUNICACIÓN S/N del BANESCO, de fecha 08/04/2014, dirigido a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre la cuenta corriente 0134-0760-6376-0102-1471 que registra Tiendas Free Zone C,A., asi como el cheque 26782580, de fecha 14/03/2013 y como beneficiario es INFRIDEC C.A.. Folios 100-102

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, medidas asegurativas de INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS u OTROS ACTIVOS Y PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR en contra de los imputados de actas. Folios 103-105

• ACTA POLICIAL, de fecha 11/05/2014, suscrita por funcionarios del Instituto Público, Policía del municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), donde se dejó constancia que se pudo citar a los ciudadanos RAINALY P.L.D., J.J.M. y M.A.G.V., pero que no pudieron ser citados los ciudadanos R.A.M.L., D.A.M.Q. Y D.A.B.Q., ya que las direcciones no son exactas. Folio 107

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 21/01/2014, por ante el Instituto Público, Policía del municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), al ciudadano J.J.M., Administrador de las Tiendas Acuario Folio 108 y su vuelto

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 21/01/2014, por ante el Instituto Público, Policía del municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), al ciudadano RAINALY LÓPEZ, Gerente de las Tiendas Acuario. Folio 109 y su vuelto

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 21/01/2014, por ante el Instituto Público, Policía del municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), a la ciudadana M.A.G.V., propietaria de la empresa VIDRIOS C.A.. Folio 112 y su vuelto

• OFICIO N° 24-F39-1071-2014, de fecha 30/06/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, realizar AVALÚO PRUDENCIAL, a fin de determinar el DAÑO PATRIMONIAL ocasionado a la empresa TIENDAS ACUARIO COL C.A., ubicada n Local 51 del C.C. Costa Mall, Av. Intercomunal, sector Las Morochas (al lado de MAKRO), ciudad y municipio Cabimas del estado Zulia. Folio 114

• OFICIO N° 24-F39-1072-2014, de fecha 30/06/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, realizar Inspección Técnica en la empresa TIENDAS ACUARIO COL C.A., ubicada n Local 51 del C.C. Costa Mall, Av. Intercomunal, sector Las Morochas (al lado de MAKRO), ciudad y municipio Cabimas del estado Zulia, a fin de dejar constancia de la existencia o no de las ducterías para aires acondicionados. Folio 115

• ESCRITO DE LA DEFENSA, por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que se sirva entrevistar a los ciudadanos YUSMALI C.S.M., A.L.C.T., NEIDER BASTIDAS y R.A.M.L., consignando copia simple del proyecto de diseño e instalaciones de la remodelación al Local 51, C.C. Costa Mall, por sus defendidos a TIENDAS ACUARIO, presupuesto de diseño e instalaciones y demás recaudos. Folios 116-254

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que se entreviste a los ciudadanos W.H.R.B., C.E.L.P., R.A.M.L., D.A.M.Q. Y D.A.B.Q., B.D.R.Q.C.; asimismo, que se practique AVALÚO REAL y/o EXPERTICIA CONTABLE, a fin de que se determine el DAÑO PATRIMONIAL, ocasionado a su representada TIENDAS ACUARIO COL, C.A., por los hoy imputados; INSPECCION TÉCNICA del Local 51, C.C. Costa Mall, a fin de dejar constancia de la inexistencia de la ducteria para aires acondicionados, para desvirtuar lo expuesto por el imputado J.T.S.O. en la audiencia oral de presentación y cualquier otra diligencia pertinente. Folios 255-257

• COMUNICACIÓN S/N del BANCO EXTERIOR, de fecha 19/06/2014, dirigido a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre los cheques de las empresas ACUARIO SPORT y ACUARIO ENTERPRISE. Folios 258-261

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitando que se entreviste a los ciudadanos D.A.M.Q., D.A.B.Q. y donde se demuestra que la víctima cumplió con el contrato. Folios 262-263

• OFICIO N° 24-F39-1110-2014, de fecha 08/07/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó a la Guardia Nacional Bolivariana, realizar Inspección Técnica en la empresa TIENDAS ACUARIO COL C.A., ubicada n Local 51 del C.C. Costa Mall, Av. Intercomunal, sector Las Morochas (al lado de MAKRO), ciudad y municipio Cabimas del estado Zulia, a fin de dejar constancia de la existencia o no de las ducterías para aires acondicionados. Folio 261

• OFICIO N° 24-F39-1100-2014, de fecha 08/07/2014, donde la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó a la Guardia Nacional Bolivariana, realizar AVALÚO DE DAÑOS y/o EXPERTICIA CONTABLE, a fin de determinar el DAÑO PATRIMONIAL ocasionado a la empresa TIENDAS ACUARIO COL C.A., ubicada n Local 51 del C.C. Costa Mall, Av. Intercomunal, sector Las Morochas (al lado de MAKRO), ciudad y municipio Cabimas del estado Zulia. Folio 262

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitando que se oficie al SENIAT, a fin de verificar las obligaciones tributarias por parte de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.). Folios 268-269

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que oficiara al SENIAT, a fin de verificar las obligaciones tributarias por parte de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.). Folios 268-269

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 28/07/2014, a la ciudadana YUSMILI C.S.M., Ingeniera de proyectos en la empresa ATRIMECA C.A., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folios 271-272

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 28/07/2014, a la ciudadana A.L.C.T., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administradora de la empresa ATRIMECA C.A.. Folios 274-275

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 28/07/2014, al ciudadano NEIDER E.B., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folios 277-278

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 28/07/2014, al ciudadano R.A.M.L., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folios 280-281

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con fijaciones fotográficas, en fecha 18/07/2014, por funcionarios adscritos del Instituto Público, Policía del municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), en las instalaciones de la empresa TIENDAS ACUARIO COL, C.A., local 51 en el C.C. Costa Mall, donde se observó que estaba en construcción, que existía sistema de instalación de ducteria para aires acondicionados, etc, y que no se recabaron evidencias de interés criminalístico. Folios 282-288

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, le solicitaron a la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitando se entreviste a los ciudadanos C.D., K.L., A.N. y R.A.. Folios 301-302

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 04/08/2014, al ciudadano W.H.R.B., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folios 303-304

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 04/08/2014, al ciudadano J.C.P.R., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folio 306

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 04/08/2014, al ciudadano C.E.L.P., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folios 308-310

• ACTA DE ENTREVISTA, en fecha 05/08/2014, a la ciudadana B.D.R.Q.C., por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Folio 312

• ACTA POLICIAL, de fecha 04/08/2014, suscrita por los funcionarios adscritos a POLIMARACAIBO, cumpliendo órdenes de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que se trasladaron a la empresa GRUPO HAUS recabar facturas de los imputados y de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), siendo infructuosa la incautación. Folios 315-316

• REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA, de fecha 04/08/2014, de las evidencias recabadas. Folios 322-323

• DICTAMEN PERICIAL DE REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 06/08/2014, practicado por Expertos Reconocedores, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; motivo: REGULACIÓN PRUDENCIAL DE DAÑOS PATRIMONIALES con base a los bienes no recuperados, pero descritos por la víctima, ciudadano A.M.E.M., por ante el Ministerio Pùblico, referido a los cheques identificados en actas, suministrados a los imputados de actas, bajo las circunstancias denunciadas. Folios 324-326

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, ratifican la denuncia por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que sacaron 121 vidrios (el imputado), cuando requería 31 vidrios, causando grave daño moral a la víctima y patrimonial que asciende al monto de 3.381.000.807, 28. Folios 327-330

• ESCRITO DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, por ante la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para consignar facturas varias. Folios 331-349

• SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por parte de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por atipicidad del hecho, primer supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Folios 345-368

• ESCRITO DE NULIDAD ABSOLUTA POR PARTE DE LA VÍCTIMA, donde sus representantes legales, solicitan por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declare la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento de la causa. Folios 373-406

• RESOLUCIÓN N° 7C-510-2015, de fecha 14/05/2015, mediante la cual, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar el sobreseimiento de la causa y sin lugar la nulidad solicitada por la víctima. Folios 407-413; y

• AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, de fecha 12/06/2014, por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde el representante de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, imputó formalmente a los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 462, en armonía con el artículo 99 y 468, todos del Còdigo Penal, respectivamente; en perjuicio del ciudadano A.M.E.M., solicitando Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad, conforme el artìculo 242, numerales 3 y 4, del Còdigo Orgànico Procesal Penal, y solicitó el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal; resolviendo el Tribunal dichos pedimentos, así como los de la víctima y de la defensa de los imputados. Folios 36-48 del cuaderno anexo, denominado “Cuaderno de Imputación”

En este mismo orden de ideas, a los fines de ilustrar el contenido de las actas, para luego a.l.d.c. respecto a la decisión recurrida, este Tribunal de Alzada, considera pertinente, transcribir la decisión recurrida, la cual data de fecha 14/05/2015, signada bajo el N° 7C-510-2015, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en la cual se resolvió lo siguiente:

“(…Omissis…)

DESCRIPCIÓN CIRCUNSTANCIAL DE LOS HECHOS PLANTEADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

...El día 19-12-2013, este despacho fiscal da formalmente inicio al caso N.° MP-449575-2013, con ocasión de la denuncia que interpusiera el ciudadano A.M.E.M., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil "TIENDAS ACUARIO COL C.A", con Registro de Información Fiscal (R.I.F) J- 401899198-5, empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de enero de 2013, bajo el N° 10, Tomo 1-A, con domicilio fiscal en la Avenida Intercomunal Centro Comercial Costa Malí Nivel Planta Baja, Local 51, sector las Morochas en la Ciudad de Cabimas, municipio Cabimas del estado Zulia; en contra de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., plenamente identificados en el capitulo I del presente escrito, alegando los siguientes hechos:

Que dada la compra de un local comercial en el Centro Comercial Costa Malí Nivel Planta Baja, Local 51, sector las Morochas en la Ciudad de Cabimas, municipio Cabimas del estado Zulia, lugar donde funcionaría "TIENDAS ACUARIO COL C.A", se hacia necesario emprender los trabajos de remodelación del mismo, por lo que contrato con la sociedad Mercantil CRISTALERÍA RIVERA, cuyo propietario es el ciudadano W.H.R.B., para la instalación de la fachada en vidrios de seguridad, tanto en la Tienda de Sambil Punto Fijo como en Costa Malí, pero antes de ejecutar este trabajo era necesario contratar los servicios de un Arquitecto por lo que el referido ciudadano le recomienda a la ciudadana J.J.V.R., para que la misma le realizara el proyecto en 3D, previa comunicación y acuerdo con la mencionada ciudadana procede a contratar sus servicios- no solo para la realización del proyecto, para lo cual había sido recomendada; sino también para la remodelación total del Local en referencia, así como la remodelación del Local Nro 74 del Centro Comercial Sambil Paraguaná Jurisdicción del estado Falcón; para lo cual la prenombrada ciudadana presentó un proyecto-presupuesto emitido por la Empresa Ingeniería en Refrigeración Electricidad Diseño y Construcciones (INFRIDEC, C.A.), la cual según documentación se encuentra ubicada entre la calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A Local Nro. 13A-100, del Sector Belloso de esta Ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, con RIF Nro. J-40045649-5, de la cual refirió ser socia conjuntamente con el Ciudadano J.T.S.O., siendo este ultimo quien se encargaría de los trabajos contratados; en virtud de la contratación existente el ciudadano J.T.S.O., le manifiesta al ciudadano A.M.E.M., que debería procederse a la adquisición inmediata de los materiales a utilizar, es por lo que el referido ciudadano le hizo entrega de la cantidad de CUATROSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES, desglosado de la siguiente manera: l.-La cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES {120.000,oo), mediante cheque Nro. 26792580 de fecha 14/03/2013 de la cuenta corriente Nro. 0134-0760-6376-0102-1471 del Banco Banesco, para adquisición de Ciento Veinte Metros Cuadrados (120 mts2) de Porcelanato para piso, el cual fue adquirido siempre en la Tienda "HAUS" (donde labora la mencionada J.V.). 2.- La cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (40.000,oo), mediante cheque Nro. 78714862 de fecha 08/05/2013 de la cuenta Nro. 0115-0083-8410-0111-2077 del Banco Exterior. 3.- La cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (50.000,oo), mediante cheque Nro. 500000479 de fecha 08/05/2013 de ¡a cuenta Nro. 0108-0297-1501-0008-4135 del Banco Provincial. 4.- La cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (10.000.oo), mediante cheque Nro. 600000065 de fecha 08/05/2013 de la cuenta Nro. 0108-0297-1701-0008-3503 del Banco Provincial. 5.-La cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (60.000,oo), mediante cheque Nro. 81832539 de fecha 08/05/2013 de la cuenta Nro. 0105-0177-6111-7706-3263 del Banco Mercantil. 6.- La cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (100.000.oo), mediante cheque Nro. 78885877 de fecha 22/05/2013 (reposición cheque Nro. 78885876) de la cuenta Nro. 0115-0083-8510- 0111-2068 del Banco Exterior. 7.- La cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (40.000, 00), de la siguiente manera: mediante cheque Nro. 50700587 de fecha 22/05/2013 de la cuenta Nro. 0105-0177-6111-7702-2079 del Banco Mercantil por un monto de DIEZ MIL BOLÍVARES (10.00C OO; y cneque Nro. 59000492 de fecha 22/05/2013 de la cuenta Nro. 0121-0214-3400-0813-2246 del Banco Corp Banca por un monto de TREINTA MIL BOLÍVARES (30.000,oo); (ambos en reposición del cheque Nro. 75520333) del Banco Exterior.

Por otra parte, por cuanto en el presupuesto dado a los ciudadanos J.V. Y J.S.O., para la adquisición de todo el material de vidrios para la Tienda de Acuario Free Zone Sambil Punto Fijo era muy elevado; el ciudadano A.E., le refirió sobre la línea de crédito que su persona mantenía con la empresa VIDRIOSCA ubicada en la avenida 17 [Los Haticos) con calle 107-12 de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, acordando que dicho material se adquiría a crédito, y al establecer comunicación con dicha empresa lo autorizó para realizar dicho pedido y asimismo retirarlo; este posteriormente le solicito a la empresa la relación de vidrios que le fueron entregados al ciudadano J.S.O., percatándose tanto las facturas como las notas de entrega la cantidad de más de Ciento Veinte Vidrios (120), dicha cantidad de vidrios era superior a los instalados en la Tienda de Sambil Punto Fijo que en total fueron Treinta y Un vidrios; por lo que procedió a comunicarse con dicho ciudadano a exigirle la devolución inmediata tanto del, Porcelanato blanco de 60x60, granito pulido negro en formato de 30x60 y Espacato de Piedra Natural (el cual se presumía lo habían adquirido en la Tienda "Grupo HAUS C.A"); así como de los vidrios, y adquiridos con dinero propios del Grupo de empresas de TIENDAS ACUARIO, requerimiento que se hizo de manera insistente no logrando que los ciudadanos imputados J.V. y J.S.O. devolvieran dichos materiales lo que hace en evidencia que éstos se han apropiado indebidamente de los mismos.

En fecha Doce (12) de junio de 2014 se celebró por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia la Audiencia de Imputación de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., portadores de las cédulas de identidad Nros. V-19.214.149 y V-16.987.071 por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículos 462 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 eiusdem y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 99 eiusdem; ambos en perjuicio de la Sociedad Mercantil "TIENDAS ACUARIO COL C.A".

PUNTO PREVIO

El Artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

"El o la Fiscal solicitará el Sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varías de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el tramite previsto en el Artículo 305 de este Código."

Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la victima aunque no se haya querellado..."

Sostiene la doctrina patria, el Sobreseimiento "... es una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso por la comprobación de que el hecho punible investigado no existió, o, de haber ex/sí/do, no puede atribuirse al imputado de forma alguna (sobreseimiento negativo), o bien porque habiéndose acreditado la existencia del hecho punible y la participación del imputado, el hecho no es típico, o no es antijurídico o concurren causas de inculpabilidad o de no punibilidad en el imputado (sobreseimiento positivo)..." (Eric L.P.S.. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. Caracas, Hermanos Vade// Editores, C.A., 1998: p. 212). Por lo tanto, éste Tribunal de Control, tomando en cuenta los principios de celeridad y economía procesal consagrados en el nuevo sistema acusatorio, considera que en base a lo alegado por la Fiscal Superior del Ministerio Público y visto el escrito presentado por la Fiscalía Trigésima Novena (39°) del Ministerio Publico, en donde solicita el Sobreseimiento, ha de tomarse en consideración que "El sobreseimiento procede cuando el hecho que motivó la apertura de la averiguación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos por la lev penal sustantiva, así como cuando se compruebe la existencia de causas que impidan sancionar, tales como excusas absolutoria, causales de justificación o eximentes de la responsabilidad penal. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Igualmente tenemos que entre las Atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal, tal y como lo establece el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores y participes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de

investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación.

6. Solicitar autorización al Juez o Jueza de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado o imputada.

8. Imputar al autor o autora, o participe del hecho punible.

9. Proponer la recusación contra los funcionarios o funcionarías judiciales. 10. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República.

11. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito.

13. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia.

14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga.

15. Velar por los intereses de la víctima en el proceso y ejercer su

representación cuando se le delegue o en caso de inasistencia de ésta en

juicio.

16. Opinar en los procesos de extradición;

17. Solicitar y ejecutar exhortos, cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, en coordinación con el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores.

18. Solicitar el tribunal competente declare la ausencia del evadido o prófugo sobre el que recaiga orden de aprehensión y que proceda a dictar medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas.

19. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.

Por otra parte NUESTRA CARTA MAGNA en su preámbulo define lo que es el Derecho de Igualdad, y en su Artículo 21, lo reafirma de una manera muy acertada lo que es el principio de IGUALDAD. "Todas las personas son iguales ante la Ley, en consecuencia: PRIMERO - No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social, o aquellos que en general, tenga por objeto o por resultado, anular, menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona - SEGUNDO - La ley garantizará las condiciones jurídicos y administrativas para que la igualdad ante la Juez real y efectiva De igual manera. Sostiene el Doctor y Especialista en la materia Dr. A.A.S.:- DERECHO PENAL VENEZOLANO PARTE GENERAL 2o Edición, CARACAS, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA - Pág. 27) "los intereses que tutela el Derecho Penal son públicos y cuando resultan afectados corresponde al Estado intervenir y decidir el conflicto", aun cuando esta potestad pueda depender de su ejercicio de la voluntad de los particulares. Es evidente como asevera el ilustre Doctrinario Venezolano, cuando los conflictos de intereses Jurídicos Generales los cuales hay que resolver, nos corresponde a los Jueces como órganos representativos del Estado entran a decidir dichos conflictos y darle la solución más acertada basándonos en la Justicia y la equidad Ahora bien, como ya pudimos observar hay principios y garantías constitucionales que el Estado tiene que velar por que estos se cumplan y se observen, es así como en el articulo 21 de nuestra Constitución nos impone el principio de igualdad de todas las personas ante la Ley y así como el de igualdad nos impone el de oportunidad, extensión etc.

Por lo tanto nuestra legislación patria en sintonía con los pactos internacionales acogidos por nuestra República los cuales se hacen de obligatorio cumplimiento en su contenido han establecido la igualdad de todos nuestros ciudadanos ante el Estado, la Ley y los demás a tal efecto. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS DE 1948, prevé de manera muy potencial y significativa El Derecho de Igualdad.

Articulo 1 - Del Derecho a la Libertad e Igualdad. Todos los seres humanos Nacen libres en

dignidad y derecho

Artículo 2 - Toda persona tiene los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna.

Articulo 7 - De la Protección de la Igualdad, todos son ¡guales ante la Ley y tienen, Sin distinción derechos a igual protección contra la discriminación.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948 BOGOTÁ COLOMBIA.TODOS LOS HOMBRES NACEN UBRES IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PACTO DE SAN JOSÉ 1969

ARTICULO 21 Todas las personas son iguales ante la Ley, en consecuencia tienen derecho sin discriminación, a igual protección de la Ley.

En definitiva el principio de la igualdad entre los seres de nuestro país además de tener rango constitucional lo es supra constitucional. Razón suficiente para que este Juzgador proceda a impartir justicia en paridad de condiciones a todas las personas que acuden ante este órgano.

En consecuencia nos toca o corresponde en la presente causa dar a cada quien lo suyo lo que le corresponde según su mérito o desmerito (ULPIANO) es por lo que la Justicia como acto es una condición indefectible hacia la equidad con el animo de sentar y sustentar otro gran principio como es de la equidad. En este orden de ¡deas podemos decir que Justicia significa ponderar los pesos de los diversos factores de la oralidad táctica y por lo tanto mantener un equilibrio valorativo solo posible en el mantenimiento de otro principio como lo es el de la PROPORCIONALIDAD. Es allí en donde este órgano jurisdiccional le corresponde establecer el equilibrio en aras de mantener la paz social. La ratio juris de las normas, es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho. Proceda a impartir justicia en paridad de condiciones a todas las personas que acuden ante este órgano.

De igual forma nuestra Jurisprudencia Patria reciente ha establecido con respecto al Principio de

Igualdad -" Se entiende por igualdad ante la Ley, sanamente entendida, el derecho de los ciudadanos

a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que concede a ios otros en paridad de circunstancias; a que no se establezcan diferencias entre quienes se encuentran en las mismas condiciones; y de allí que una disposición legal no pueda jamás violar la garantía constitucional de la igualdad sino cuando en situaciones de identidad establezca desigualdades entre los ciudadanos sin razón alguna que la amerite". (Sentencia 8 de junio de 1954, Corte Federal y de Casación).

"La no discriminación es un principio fundamental relativo a todos los derechos humanos que impide toda distinción, exclusión, restricción o preferencia y que tengan por objeto o por resultado menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos de todas las personas. No obstante debe precisarse que una diferenciación de trato, basado en criterios razonables y objetivos no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional." (Sentencia No.00606 de la Sala Político-Administrativa del 14 de abril del 2002, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIÓN ZERPA, expediente no. 15953.

Por lo tanto nuestro más alto Tribunal también ha dejado claro sanamente en que consiste el Derecho de Igualdad que tenemos como Ciudadanos Venezolanos amparados por nuestra Legislación. El principio de Igualdad ya analizado por este Juzgador a los efectos de imponer la JUSTICIA en la presente causa, se complementa con los principios de oportunidad y el de extensión o extensivo que impone el beneficio de uno de los acusados se hace extensivo a los demás. Articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Basándonos en este principio tan elemental nuestro M.T. ha expuesto que debe entenderse por encontrase en la misma situación. Como una situación de hecho y no procesal a tal efecto el M.t. en decisión reciente estableció y reafirmo lo que es el efecto EXTENSIVO. Este principio es parte integrante y complementaria del principio de legalidad ya que viene a constituir una garantía para el respeto y vigencia de los Derechos Humanos fundamentales debido a su carácter, a la vez es una exigencia de la Seguridad Pública demandada por el conglomerado social. La Sede de Casación Penal se pronunció sobre la relevante función del Derecho Penal dentro de la Sociedad, en los siguientes términos: "La obligación principal de la Sala es la de garantizar la L.d.P. y el de defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza de la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la L.d.S.H." (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal - Sentencia No. 445, del 7 de abril del 2000).

De tal manera podemos concluir que en la presente causa no nos está dado como representantes de los órganos de Administrar Justicia Segregar y Discriminar Persona alguna que esta siendo juzgada por los mismos, en este sentido valoradas como han sido las presentes actuaciones y dando cumplimiento al requerimiento fiscal, de DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, que ha de entenderse como tal que es una decisión judicial en la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva...la cual no sólo se por terminada en esta fase, sino el proceso mismo, pues, definitivamente firme, tal resolución tiene fuerza de sentencia definitiva y, por tanto, produce efectos de cosa juzgada, por lo que impide toda nueva persecución contra imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo en lo dispuesto en el artículo 20 del Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas...pero no solo procederá el sobreseimiento como acto conclusivo de la fase preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, sino que, igualmente, puede ser decretado tanto en curso de ésta, como de oficio en la fase intermedia, y durante la etapa de juicio o en la oportunidad de dictar sentencia en cualquiera de las instancias. En este sentido entiéndanse lo que contempla el artículo 300 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho imputado por el Ministerio Público en fecha Doce (12) de junio de 2014, ante este Juzgado de Control NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD, causal ésta que contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes de sobreseimiento entre sí, por lo que el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.-Cuando la conducta a pesar de ser foscamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en ¡os casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad. La atipicidad establecida en el artículo 300. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal, de todo lo cual se observa que el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal. Así pues, se evidencia de actas que a pesar de contar con pruebas las mismas no son suficientes para demostrar los delitos imputados por el Ministerio Público en fecha Doce (i2) de junio de 2014, a los ciudadanos J.T.S.O., titular de la cédula de identidad N° V.- 19.214.149, y J.J.V.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.987.071, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, y 468 del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem, respectivamente, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", por el contrario denotan que lo que existió fue un contrato a través del cual los imputados y la supuesta victima celebraron un negocio jurídico, como de igual manera se evidencia que también hubo incumplimiento de obligaciones que nacieron del referido contrato, suscrito entre las partes.-

En cuanto al escrito presentado por la ABG. M.C.G., mediante el cual solicita la NULIDAD ABSOLUTA del sobreseimiento de la causa, presentado por la Fiscalía 39° del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que no esta dado a este tribunal de control, entrar a resolver la solicitud de la profesional del derecho, toda vez que transcurrido el lapso de ley, esto es, finalizó la fase preparatoria, por lo que el Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo, tal como se observa en actas, sobreseimiento de la causa, por lo que considera esta Juzgadora que el tiempo, para resolver en relación al control judicial de las diligencias propuestas por la representante de la victima precluyeron, y asi se establece de la siguiente manera:

"...La preclusión regula la actividad de las parles conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se Interrumpa Indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extrallmitación Intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior". (Sentencia N° 158 de la Sala de Casación Civil del 25 de mayo de 2.000)."

Así decimos que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

La preclusión ha sido definida como el efecto de un estado del proceso que al abrirse clausura definitivamente el anterior. De acuerdo a las enseñanzas del Maestro P.C., la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa, C) Por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que está prevista conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos. Y así señala la Sentencia N° 443 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 días del mes de mayo de 2010, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente N° 20 09-01197, la cual expresa, en cuanto al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien no es la norma aplicable al caso concreto, el análisis que la Alzada realiza respecto a ésta norma, resulta aplicable al caso en estudio a los fines de comprender la preclusión del lapso de promoción de pruebas una vez arribado el proceso a la fase intermedia:

"...La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del Imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer os argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal. (…) 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado podrán realizar por escrito los actos siguientes (…)Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia No. 2532(2002 del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está hoy sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar el beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes del proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal¡, a saber, "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar,.,"; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)...". (Subrayado del tribunal).

Esta fase conocida como fase preparatoria, tiene precisamente por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y sólo la supervisión de la recolección de todos los elementos de convicción suficientes que permitan al Ministerio Público formular un acto conclusivo de la investigación; así el Juez en Función de Control está llamado a vigilar y garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales, por tener la competencia natural, según lo expresa el legislador en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces, como es sabido, en esa fase preparatoria, el proceso está dirigido por la Fiscalía por ser el órgano titular de la acción penal pero, el órgano encargado de controlar esa actividad de investigación, cuando existan desviaciones que puedan conducir a la amenaza o a la violación concreta, real y efectiva de un derecho constitucional es el Juez de Control.

Por lo antes expuestos, considera quien aquí decide que no le asiste la razón a la referida abogada, toda vez que desde la fecha en que fueron imputados los ciudadanos J.T.S.O., titular de la cédula de identidad N° V.- 19.214.149, y J.J.V.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.987.071, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, y 468 del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem, respectivamente, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", firma que representa, que ésta acudió al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación en el referido lapso, siendo proveídas por el órgano investigador, sin que ésta acudiera a este Juzgado de Control a presentar el correspondiente escrito de CONTROL JUDICIAL, como lo establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en su oportunidad legal, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la referida profesional del derecho. Y ASI SE DECIDE.-

En este sentido en el caso que nos ocupa, hoy, y toda vez que encontrándonos en presencia y atención a los principios que rigen nuestro sistema penal acusatorio, considera quien aquí decide que es procedente EN DERECHO DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO, y como en efecto se hace ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos 1.- J.T.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 19.214.149, fecha de nacimiento 25-05-1988, residenciado en la: Urbanización la lomas calle 80c- numero de la casa 70b-85, v 2.- J.J.V.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.897,071, fecha de nacimiento 30-04-1984, residenciado en la: Urbanización la lomas calle 80c- numero de la casa 70b-85, por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, y 468 del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem, respectivamente, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", toda vez que el hecho imputado por el Ministerio Público en fecha 25 de Noviembre de 2014, ante este Juzgado de Control NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD, causal ésta que contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes de sobreseimiento entre sí, por lo que el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de tas causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilldad, inexigibllldad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.-Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, y como consecuencia no se cuenta con la presencia del elemento de culpabilidad para la constitución de delito alguno, como lo contempla el Artículo 300 Ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, y con los efectos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal penal, cesando todas las medidas de coerción que se hubiesen dictado tanto sobre el imputado de autos como los bienes asegurados de manera preventiva, toda vez que en fecha Doce (12) de junio de 2014, mediante decisión No. 795-15, les fuera otorgada una libertad sin restricciones y procedimiento de delitos menos graves, de conformidad con lo establecido en el Articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana De Venezuela Y Autoridad De La Ley, es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO Y ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos 1.- J.T.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 19.214.149, fecha de nacimiento 25-05-1988, residenciado en la: Urbanización la lomas calle 80c- numero de la casa 70b-85, y 2.- J.J.V.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.897.071, fecha de nacimiento 30-04-1984, residenciado en la: Urbanización la lomas calle 80c- numero de la casa 70b-85, por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, y 468 del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem, respectivamente, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", toda vez que el hecho imputado por el Ministerio Público en fecha 25 de Noviembre de 2014, ante este Juzgado de Control NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD, causal ésta que contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes de sobreseimiento entre sí, por lo que el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de tas causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, y como consecuencia no se cuenta con la presencia del elemento de culpabilidad para la constitución de delito alguno, como lo contempla el Artículo 300 Ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, y con los efectos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal penal, cesando todas las medidas de coerción que se hubiesen dictado tanto sobre el imputado de autos como los bienes asegurados de manera preventiva, toda vez que en fecha Doce (12) de junio de 2014, mediante decisión No. 795-15, les fuera otorgada una libertad sin restricciones y procedimiento de delitos menos graves, de conformidad con lo establecido en el Articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

(Destacado de la Instancia)

Una vez hechas las anteriores consideraciones y analizada la decisión impugnada, las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, consideran en cuanto a la denuncia sobre que la jueza de control en su decisión, cuando decretó el sobreseimiento de la causa, con fundamento en el artículo 300, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no especificó en cuál de los supuestos del referido numeral se basó su decisión; se observa que la jueza de instancia analizó el escrito de solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Pùblico, citó parte del contenido de la solicitud hecha por la Vindicta Pública, para de seguidas, transcribir el contenido de los artículos 302 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal; expresar lo que la doctrina patria considera sobre la institución del sobreseimiento, haciendo referencia al artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, así como expresar lo referente al derecho a la igualdad, con fundamento en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas de rango supranacional.

Asimismo, la recurrida se refirió a la jurisprudencia patria sobre dicho principio, como el de justicia para considerar que valoradas las actuaciones que le presentó el Ministerio Pùblico, consideró procedente decretar el sobreseimiento de la causa, de manera definitiva, produciendo los efectos de cosa juzgada, en los términos solicitados por el representante del Estado, ya que si bien es cierto, parafraseó los supuestos del artículo 300 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al hecho imputado por el Ministerio Público en fecha doce (12) de junio de 2014 (en audiencia oral de presentación de imputado), ante ese juzgado de control, no es menos cierto, que también expresó que evidenció de las actas, que a pesar de contar con pruebas las mismas no son suficientes para demostrar los delitos imputados por el Ministerio Público a los ciudadanos J.T.S.O., titular de la cédula de identidad N° V.- 19.214.149, y J.J.V.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.987.071, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462, en concordancia con el artículo 99 y artículo 468, todos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la Sociedad Mercantil "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", que por el contrario, lo que existió fue un contrato a través del cual los imputados y la victima celebraron un negocio jurídico y que hubo incumplimiento de obligaciones que nacieron del referido contrato suscrito entre las partes; por lo que para esta Alzada se hace evidente, que la jueza de control fundamentó debidamente los motivos por los cuales estuvo de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento de la causa hecha por el Ministerio Público, quien lo solicitó al considerar que el hecho imputado no es típico, conforme el primer supuesto del numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, a diferencia de lo afirmado por las recurrentes, la jueza de control expresó en su decisión que valoró las actuaciones que le presentó el representante del ius puniendi, ya que como se ha verificado, la solicitud de sobreseimiento se presentó con la investigación fiscal, por lo que al expresar que comparte lo afirmado por el Ministerio Público sobre que a pesar de las pruebas presentadas, éstas sólo confirmaron que se trata de un hecho que no constituye delito en materia penal, lo que comparte esta Alzada, luego de verificar a través de una síntesis de las actuaciones que practicó el Ministerio Público en su investigación y de la recurrida, donde se establecieron las razones de hecho y de derecho por lo que consideró procedente la solicitud fiscal, la jueza de instancia cumplió con la adecuada motivación; por lo tanto, no se constató violación a los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, ni que la misma sea contradictoria e incongruente, y por ende, inmotivada, ni mucho menos, la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, ya que la jueza de instancia razonó los fundamentos de su decisión debidamente, distinto a lo afirmado o denunciados por las representantes de la víctima, porque como ya estableció, la recurrida se encuentra razonada en atención a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado, en cuanto al argumento de la parte que apeló, sobre que la recurrida indicó que no le estaba dado entrar a resolver la nulidad absoluta solicitada, pero luego la declaró sin lugar, por no acudir en su oportunidad legal a solicitar el control judicial, lo que a criterio de las apelantes, violentó la tutela judicial efectiva y el debido proceso, traduciéndose en el vicio de falta de motivación, conforme lo establece el artículo 157, en armonía con el artículo 306, numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Pena.

Sobre este argumento o denuncia, esta Sala ha constatado que la recurrida recibe la solicitud de sobreseimiento en fecha 11 de agosto de 2015 y posterior a esta fecha, las representantes de la víctima presentaron escrito en fecha 29 de agosto de 2015, mediante el cual solicitaron la nulidad absoluta del escrito de solicitud de sobreseimiento de actas, por lo que la recurrida estableció, que en este caso, que había finalizado la fase preparatoria, donde el Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo, en este caso, el sobreseimiento de la causa, por lo que el tiempo para resolver en relación al control judicial de diligencias propuestas por la representante de la víctima había precluído, ya que las representantes de la víctima solicitaron la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento de la causa presentado por el Ministerio Pùblico, alegando que éste último no diligenció debidamente la Experticia Contable del daño patrimonial causado a la víctima, ni la valoró, por lo que solicitó dicha nulidad.

Sin embargo, a diferencia de lo afirmado por la parte apelante, la jueza de control le indicó que finalizó la fase preparatoria, por lo que el Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo, en este caso, el sobreseimiento de la causa, por lo que el tiempo para resolver en relación al control judicial de las diligencias propuestas por la representante de la victima precluyeron; considerando que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa; por lo que consideró que no le asiste la razón a la solicitante, toda vez que desde la fecha en que fueron imputados los ciudadanos J.T.S.O., titular de la cédula de identidad N° V.- 19.214.149, y J.J.V.R., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.987.071, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 99 ejusdem, y 468 del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem, respectivamente, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL "TIENDAS ACUARIO COL, C.A.", firma que representan, ésta acudió al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación en el referido lapso, siendo proveídas por el órgano investigador, sin que la misma acudiera a este ese juzgado de control a presentar el correspondiente escrito de “CONTROL JUDICIAL”, como lo establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en su oportunidad legal, razón por la cual DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de la referida profesional del derecho.

De dichos fundamentos, a criterio de esta Sala la recurrida no es contradictoria ni inobservó disposiciones referidas a las nulidades, las cuales pueden ser solicitadas en cualquier estado del proceso, pero no debe confundirse cuando lo que se solicita como en este caso, es el control judicial de la fase preparatoria y que efectivamente, ya había precluído la misma cuando se solicitó, aunado a ello, la jueza de instancia al analizar el acto conclusivo presentado y expresar que la víctima había acudido a solicitar por ante el Ministerio Público diligencias de investigación en el referido lapso, siendo proveídas por el órgano investigador, sin que ésta acudiera ante ese juzgado a solicitar el control judicial de la investigación, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya no podía hacerlo y por ello, declaró sin lugar la solicitud de las representantes de la víctima; no es una decisión confusa o contradictoria, ni mucho menos inmotivada, sino por el contrario, razonada de manera lógica-jurídica, debido a que como se ha indicado, la jueza de control le explicó las razones por las cuales no le asistía la razón, lo que en modo alguno se traduce como falta de motivación ni mucho menos de violación de garantías ni derechos de rango constitucional, como lo denunció la parte apelante, en particular, por inobservancia de los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, esta Alzada no se evidencia violación a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso. Asi se decide.

Con respecto a los alegatos de la parte que recurrió, respecto que el Ministerio Pùblico presentó una solicitud de sobreseimiento sin considerar o diligenciar de manera efectiva el resultado de la Experticia Contable sobre los daños patrimoniales ocasionados a su representada, violentado con ello la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al obviar en su actividad investigadora recabar dicha “prueba”; e igualmente, que en sus “Fundamentos de Hecho” tomó en cuenta lo denunciado por el ciudadano A.M.E.m., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil “TIENDAS ACUARIO COL C.A”, pero agregó circunstancias no plasmadas en su denuncia, como ocurrió cuando señaló la cantidad de 120 vidrios y las especificaciones del material a utilizar para el revestimiento de los pisos, aunado a que el Ministerio Pùblico para solicitar el sobreseimiento de la causa de marras, no tomó en cuenta toda la documentación presentada por la víctima, lo que evidencia el resultado de su investigación, pero solicitó fue el sobreseimiento de la causa.

Sobre los argumentos del párrafo anterior, considera esta Sala, luego de analizada la recurrida conjuntamente con los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento y de la verificación de los elementos que recabó durante la investigación, que el Ministerio Público proveyó todas las diligencias de investigación solicitadas por la víctima y sus representantes legales, entre los cuales, constan los cheques emitidos por la víctima a los imputados por el acuerdo u obligación mercantil a la que habían llegado, a fin de realizar remodelaciones en las empresas Tiendas Acuario, los cuales, de acuerdo a la información que suministró cada entidad bancaria, se corresponden a las diferentes tiendas con ese nombre y de acuerdo a las facturas y al DICTAMEN PERICIAL DE REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 06/08/2014, practicado por Expertos Reconocedores, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; motivo: regulación prudencial de daños patrimoniales con base a los bienes no recuperados, pero descritos por la víctima, ciudadano A.M.E.M., por ante el Ministerio Pùblico, referido a los cheques identificados en actas, suministrados a los imputados de actas, bajo las circunstancias denunciadas (ver folios 324-326 de la investigación) por la víctima, se estableció el daño patrimonial, por lo que sí se proveyó lo solicitado; además, el hecho que se solicitara y se acordara, no obligaba al representante del Estado a establecer que de tales elementos de convicción, por solo mencionar algunos, debiera establecer que se trataba de un hecho punible, cuando de su análisis, se trató de un acuerdo de naturaleza mercantil y no penal, como lo estableció el Ministerio Público y avaló la jueza de instancia.

Sumado a lo anterior, el Ministerio Público analizó la denuncia de la víctima y los elementos que recabó, por lo que su análisis no modificó en modo alguno los hechos denunciados por la víctima, solo que luego de investigarlos, concluyó con un acto conclusivo distinto al deseado por la víctima, pero ello no constituye violación de derechos y garantías constitucionales ni procesales en este proceso; por lo tanto, se declara sin lugar.

En relación al argumento de la parte apelante, que la decisión de la jueza de control quebrantó la expectativa de la víctima a ser verdaderamente oída y valorados sus argumentos y conclusiones, sin tomar en cuenta la nulidad absoluta solicitada, cuando hubo infracción de la Ley, debido a la falta de aplicación de normas procedimentales, tales como las establecidas en el artículo 265, en armonía con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público; así como que no consideró las distintas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la nulidad de decisiones impugnadas por no constar la práctica de diligencias solicitadas al Ministerio Público y porque el Tribunal de Control debió ejercer el control jurisdiccional; así como que la recurrida les causó un gravamen irreparable, ya que su representada desconoce el análisis crítico-valorativo de la misma, lo que a su criterio no sólo se advierte en una incongruencia omisiva, sino también en el vicio de contradicción en la motivación; razones por las cuales solicitó como solución a su recurso, la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y de la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, respectivamente.

Respecto a tales argumentos, esta Sala debe ratificar que del contenido de la decisión impugnada, así como de la investigación llevada por el representante del Estado, que también ha verificado, que la víctima le fue garantizado la tutela judicial efectiva y el debido proceso, no sólo fue escuchada, sino que se le dio respuesta a todos sus pedimentos; el Ministerio Público proveyó todas las diligencias de investigación propuestas por las representantes de la víctima, entre ellas, el avalúo de daños y/o experticia contable, como lo solicitó y consta en actas, siendo obtenido el avalúo del DAÑO PATRIMONIAL, ocasionado la empresa TIENDAS ACUARIO COL, C.A., por los hoy imputados; así como la INSPECCION TÉCNICA del Local 51, C.C. Costa Mall, a fin de dejar constancia de la inexistencia de la ducteria para aires acondicionados; la cual se realizó en fecha 18 de julio de 2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, los mismos dejaron constancia que el local se encuentra en fase de construcción, observando, entre otras particularidades, sistema de instalación de ducteria para aires acondicionados, propias de ese tipo de edificación, pero que no recabaron evidencias de interés criminalístico y que realizaron fijaciones fotográficas del sito inspeccionado (ver folios 282-288 de la causa principal).

Al igual que según ACTA POLICIAL, de fecha 23/01/2014, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), practicaron la ORDEN DE ALLANAMIENTO, en la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), ubicada en el Local N° 13A-100, en calle 79 (Dr. Quintero) con Av. 13-A, sector Belloso, ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, donde se dejó constancia que la empresa no ejerce actividad comercial desde hace más de un año y que no se recabaron evidencias de interés criminalístico y según el ACTA POLICIAL, de fecha 04/08/2014, funcionarios adscritos a POLIMARACAIBO, cumpliendo órdenes de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se trasladaron a la empresa GRUPO HAUS a fin de recabar facturas de los imputados y de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.), siendo infructuosa la incautación, por cuanto no existen facturas comerciales emitidas a nombre de los imputados de actas ni de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.); asimismo, que la imputada de actas para ese momento ya no laboraba en REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.) y la consignación de tres (03) facturas emitidas por la empresa AMERICAN ENTERPRISE, C.A. a favor de la empresa INFRIDEC, C.A., de fechas 12-06-2013, 01-07-2013 y 15-08-2013, respectivamente; como consta en cadena de custodia que riela a los folios 321 y 322 de la causa principal; y en total, cada diligencia propuesta por la víctima y/o sus representantes legales, fue proveída por el Ministerio Pùblico.

No obstante ello, el Ministerio Pùblico no pudo establecer que tales hechos debieran ser punibles penalmente y mucho menos que configuraran los delitos imputados, lo cual avaló la recurrida. En este sentido, este Tribunal de Alzada considera pertinente analizar los delitos de ESTAFA y de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artìculos 462, en concordancia con el 99 y 468, todos del Còdigo Penal, respectivamente, que de acuerdo al legislador patrio establecen lo siguiente:

Artículo 462. Estafa:. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la bena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena erá de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

(Destacado de la Sala)

Artículo 99 Delito Continuado: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. .

(Destacado de la Sala)

Artículo 468 Apropiación Indebida Calificada. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio .

(Destacado de la Sala)

De acuerdo a la doctrina, para el tratadista J.R.M. (Troconiz Curso de Derecho Penal Venezolano. Compendio de la Parte Especial, Tomos I y II, páginas 548-549, y 576 y 577, respectivamente, año 1987), los define así:

Delito de Estafa…La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error.

En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aun cuando este haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito.

El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. El sujeto pasivo es únicamente la persona a quien se ha ocasionado el error, induciéndola en engaño. Los medios de comisión delinean el delito. El inter criminis de la estafa supone primero una relación entre el estafador y su víctima en la cual entra la sugestión psicológica, la persuasión. Es estafador hace entrar en el ánimo de una persona una idea o especie, insinuándola, inspirándola o haciéndola creer en ella, pero esa idea engañosa en el sentido que el estafador da a la mentira una apariencia de verdad, induce al otro a creer o tener por cierto lo que no es asi, valiéndose de palabras, de obras aparentes, de cosas fingidas. Poe eso estos medios son artificios…Las trampas…Hay estafa por disposición de cosa ajena como propia y por disposición y gravamen fraudulentos de cosa propia…Por los medios usados se diferencia la estafa del simple dolo civil…

(Destacado de la Sala)

“Delito de Apropiación indebida calificada: (…)..para la calificación de la apropiación se agregan al tipo rector circunstancias agravantes que exigen una interpretación restrictiva. En efecto, cuando la apropiación se hubiere cometido “sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario”, la responsabilidad penal se aumenta y el enjuiciamiento se seguirá de oficio. Aquí la acción consiste en violar un particular deber de confianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, no el deber de confianza corriente o común…asimismo, lo explica la doctrina de los autores, que sólo aceptan la calificante “cuando el propietario fue constreñido a entregar por la necesidad sus cosas a la fe ajena”, y no cuando hubo una traslación voluntaria, espontánea, escogida por el dueño, que aparece víctima de su escogencia o de su condescendencia (Carrara)…Se califican los actos de apropiación de los transportistas…de los cajeros de Bancos…de los corredores…esto es, de todos aquellos que la ley enumera y a quienes la cualidad que tienen interviene para exigirles un deber especial de fidelidad…por la confianza especial que se asigna…por razón de su profesión, industria, comercio, oficio o servicios, o de depósito necesario …” (Destacado de la Sala)

Por su parte, para los tratadistas H.G.A. y A.G.F. (Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, Vigésima Tercera Edición, páginas 299, 230, 231, 343 y 344, respectivamente, año 2009), los define así:

Delito de Estafa (…)…En el Derecho Penal moderno no hay delitos indefinidos, ni por tanto indefinibles.

Para Antón Oneca… estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

Según Soler… la estafa es una disposición patrimonial perjudicial tomada por error, el cual ha sido logrado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido.

A su vez, Fontán Balestra… define la estafa…una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero.

En síntesis, la estafa entraña una lesión patrimonial causada por fraude. La estafa es un fraude…

(Destacado de la Sala)

Delito de Apropiación indebida calificada: (…)..El fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista…

(Destacado de la Sala)

De las nociones antes transcritas sobre lo que se debe entender por ambos delitos, que estafar es inducir en error con engaño, con actos fraudulentos, mientras que la apropiación indebida calificada va dirigida a personas que determina la ley, a quienes se les confía un bien o cosa y se apropian del mismo traicionando la confianza otorgada, de acuerdo a la ley, pero en el caso de actas, lo que existió fue, como bien lo indicó la recurrida, conjuntamente con la investigación que realizó el Ministerio Pùblico y la cual concluyó con el acto conclusivo de sobreseimiento de la causa, fue un negocio jurídico de una prestación de servicios, ya que TIENDAS ACUARIO COL C.A. requería unas remodelaciones y los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., a través de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, C.A.) las realizaron y en el caso que no haya sido realizados en los términos acordados, ello no significa estafa y/o apropiación indebida como delitos a imputar, ni ningún otro tipo penal, ya que no es un hecho punible tal relación comercial.

De allí que esta Alzada considere ajustada la decisión apelada que consideró procedente el sobreseimiento de la causa solicitado por el Ministerio Pùblico , conforme al primer supuesto del numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal ad quem considera que la recurrida cumplió con su deber de dar motivar su decisión conforme lo exige la ley, garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso; asimismo, el Ministerio Pùblico, por su parte, proveyó todo lo solicitado y de los elementos de convicción que recabó llegó a la conclusión que la relación que nació entre la empresa TIENDAS ACUARIO COL C.A. y los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., a través de la empresa REFRIGERACIÓN ELECTRICIDAD DISEÑO Y CONSTRUCCIONES (INFRIDEC, no configura un hecho punible, sino un negocio jurídico, que compartió la recurrida y esta Sala, dado que de lo analizado, se hace evidente que se trató de un negocio jurídico de índole mercantil, donde si hubo algún incumplimiento en las obligaciones, debe dirigirse quien se considere afecto por ante la jurisdicción civil y mercantil a dilucidar su derecho, pero no es la jurisdicción penal; por lo tanto, se declaran sin lugar todos los argumentos dados en el recurso de apelación. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones anteriormente expuestas, las integrantes de este Tribunal ad quem, consideran ineludiblemente que no le asiste la razón a la parte recurrente, debiendo ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.409 y 183.573, respectivamente, en el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Acuario Col C.A, y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró Con Lugar la solicitud de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Público y acordó el Sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem respectivamente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se resolvió, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

VII.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.C.G. y M.P.C.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.409 y 183.573, respectivamente, en el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Acuario Col C.A.

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia registrada bajo el No. 7C-510-2015, de fecha 14.05.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró Con Lugar la solicitud de la Fiscalía XXXIX del Ministerio Público y acordó el Sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos J.T.S.O. y J.J.V.R., por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem respectivamente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se resolvió, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

D.N.R.

Jueza/Presidenta de Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Jueza Profesional-Ponente Jueza Profesional

LA SECRETARIA,

J.R.G.

En la misma fecha se publicó la presente sentencia y se registró bajo el No. 027-15 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA,

J.R.G.