Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, ocho (08) de abril de 2010

Años 199° y 150°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-000108

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 25/03/2010, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: A.A.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-11.899.735.

APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: Abogados DELLYA JOSERI MENDOZA y M.A.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 58.131 y 104.842 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el Nº 57, Tomo 34-ASGDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados L.A.R., J.A.Z., AURE, C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., M.B.A. y R.D.Q.F. inscritos en el IPSA bajo los números 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035 y 90.711 respectivamente.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora y demandada en contra de sentencia del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha dos (02) días del mes de febrero de dos mil diez (2010).

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios en fecha 08-07-2004, en el cargo de vigilante, que su horario era de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, durante 15 días al mes, que su horario era de 07:00 a.m. a 07:00 a.m. Alega que devengó un salario fijo menor al mínimo, dichos salarios fueron especificados en el libelo de demanda. El actor alega que por utilidades, vacaciones y bono vacacional le correspondía lo mínimo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a las vacaciones, el actor alega que nunca le fueron canceladas. En cuanto al bono Vacacional, el actor alega que nunca las disfrutó. En cuanto a las cestas tickets, el actor reclama que le correspondían 30 cestas tickets mensuales ya que laboraba 15 días al mes en jornada doble, durante toda la relación laboral. En cuanto a las retenciones del IVSS, el actor alega que no le fueron descontadas las cotizaciones correspondientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual reclama su reembolso. En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT, alega que en fecha 29-06-2007 se retiro justificadamente por el incumplimiento de las obligaciones laborales antes señaladas. En consecuencia, el actor reclama el pago de diferencia de salario mínimo, horas extras, días feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales, indemnización por IVSS, indemnización del artículo 125 de la LOT, cesta tickets, todos desde el 08-07-2004 al 29-06-2007.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Reconoce que el actor comenzó a laborar en fecha 08-07-2004 al 29-06-2007. Niega que la jornada de labores del actor fuera de 24 por 24horas, como hecho nuevo alega que prestó servicios durante 11 horas diarias con una hora de descanso, señala que el horario del actor era de 09:00 a.m. a 08:00 p.m. Niega que el actor laborara 360 horas mensuales. En cuanto al reclamo de diferencia de salario mínimo, la accionada alega que de los recibos de pago consignados en autos se evidencia que el actor siempre devengó el salario mínimo obligatorio, lo cual se refleja de las sumas de los montos cancelados por guardias efectivas, mas días de descanso, todo lo cual globalizado totaliza el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional. Reconoce que adeuda las vacaciones y el bono vacacional durante toda la relación laboral. Niega que adeude cesta tickets.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Alega que el Juzgado a-quo erró en la aplicación de norma al supuesto de hecho. Señala que en cuanto a los recibos de pago dedujo un elemento que no se evidencia de los mismos. Con relación a la jornada laboral, el actor señala que era de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, en tal sentido, alega que si laboraba horas extras. Reclama la procedencia de las diferencias de prestaciones sociales y del reclamo por reintegro al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Señala que no le corresponden al actor las horas extras. En cuanto a la cesta ticket invoca su pago por el valor correspondiente al momento en que nació el respectivo derecho, en tal sentido cita sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 30-07-07, caso J.G.C.. Alega que al folio 223 del expediente se evidencia que el a-quo incurrió en error al ordenar cancelar diferencia de salario mínimo ya que sumando todos los conceptos cancelados como días de descanso, bono nocturno, alcanzaba el monto correspondiente al salario mínimo, por lo cual no procede este reclamo. Alega que no procede la reclamación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el actor no fue despedido injustificadamente. Alega que resulta improcedente el reclamo por aporte del IVSS.

CONTROVERSIA:

Vistos los límites de la apelación, debe este Juzgado establecer si procede o no la demanda de horas extras, cesta tickets, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, cotizaciones al IVSS, salario base de cálculo de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y bono vacacional. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal.

Así las cosas, a los fines de la resolución del asunto debatido, acoge este Tribunal lo aclarado magistralmente por el maestro F.C., en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos y probados por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Recibos de pago de fecha julio a octubre de 2004, emanados de la demandada a favor del actor ( folios 60 al 82, 100 al 110, vuelto del folio 111) :

Estas pruebas son valoradas de acuerdo al articulo 78 de la LOPTRA, dejan constancia de todas las sumas ya canceladas por la demandada por concepto de horas extras, días feriados, pero estas sumas no pueden ser consideradas como parte del salario básico del actor, es decir, se trata de conceptos ajenos al salario mínimo Nacional Decretado por el Ejecutivo Nacional. Este último concepto esta destinado a cubrir las necesidades básicas de salud, vivienda, alimentación, vestido y otros del trabajador y de su familia. En tal sentido se observa que de tales recibos de pago que efectivamente el actor devengó sumas de dinero inferiores ha dicho salario mínimo obligatorio por lo cual resultará forzoso ordenar su cancelación. Se destaca que los conceptos de guardias, descansos, horas extras, son parte del salario normal e integral y difieren del salario básico cuya diferencia es demandada. Por otra parte, se evidencia que dichos recibos eran emitidos todas las quincenas, ello refleja la forma de pago, pero por si sola no evidencia la jornada de trabajo del actor, en otras palabras dichos recibos de pago por si solos no evidencian que el actor prestó servicios durante 11 horas diarias con una hora de descanso, en un horario de 09:00 a.m. a 08:00 p.m. Dichos recibos no son conducentes para probar el horario del actor. Y ASI SE DECLARA.

• Relación de pago de cesta tickets a favor del actor, emanados de la demandada ( folios 83 al 99, 111)

Estas pruebas son valoradas de acuerdo al articulo 78 de la LOPTRA, evidencia que la demandada cancelaba al actor entre 12 y 14 cesta tickets mensuales, a pesar que su jornada era de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. Las sumas allí reflejadas deberán ser deducidas del total a cancelar.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• C.d.T., emanada de la demandada a favor del actor

Esta prueba no es valorada por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para decidir la presente causa.

• Contrato de trabajo entre actor y demandada ( folio 115 al 116)

Esta prueba no es valorada ya que no se encuentra suscrito por la parte a quien se opone.

• Recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor desde el diciembre de 2004 hasta abril de 2007 (folio 117 al 163)

Estos documentos son valorados a tenor de lo dispuesto en el articulo 77 de la LOPTRA, no son conducentes para probar el horario del actor, si dejan constancia que el actor recibía sumas menores al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Deja constancia de las sumas ya canceladas por horas extras y de las sumas ya canceladas por días de descanso y feriados los cuales se consideran parte del salario normal base de cálculo de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y bono vacacional.

CONCLUSIONES:

Sobre los hechos que han quedado establecidos:

Ambas partes se encuentran firmes, contestes y conformes respecto a que el actor prestó servicios desde el 08-07-2004 al 29-06-2007 en el cargo de operador de vigilancia. Se pasa de seguidas a establecer la procedencia de los conceptos controvertidos:

En cuanto al salario mínimo:

Se puede evidenciar de los recibos de pago, que el actor recibía una asignación fija mensual, la cual fue inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo que lo cancelado por bonos de jornada, guardias, descansos, horas nocturnas, horas extras, no se computa dentro del monto correspondiente al salario mínimo, es decir, aquellos conceptos forman parte del salario normal además del salario mínimo y difieren de éste. En tal sentido, se observa que la demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución Nacional el cual establece lo siguiente:

Todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para si y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. El Estado garantizará a los trabajadores un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. Igualmente el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el salario en ningún caso pueda ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley. Así las cosas, se tiene como cierto que la demandada canceló los siguientes salarios al actor:

Salario Mínimo Mensual Decretado por el Ejecutivo Nacional:

Salario cancelado al actor:

Mes Julio año 2004 Bs. 296,50 Bs. 278,40

Mes Agosto año 2004 Bs. 321,25 Bs. 278,40

Mes Septiembre año 2004 Bs. 321,25 Bs. 278,40

Mes Octubre año 2004 Bs. 321,25 Bs. 278,40

Mes Noviembre año 2004 Bs. 321,25 Bs. 278,40

Mes Diciembre año 2004 Bs. 321,25 Bs. 278,40

Mes Enero año 2005 Bs. 321,25 Bs. 299,80

Mes Febrero año 2005 Bs. 321,25 Bs. 299,80

Mes Marzo año 2005 Bs. 321,25 Bs. 299,80

Mes Abril año 2005 Bs. 321,25 Bs. 299,80

Mes Mayo año 2005 Bs. 405,00 Bs. 299,80

Mes Junio año 2005 Bs. 405,00 Bs. 299,80

Mes Julio año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Agosto año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Septiembre año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Octubre año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Noviembre año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Diciembre año 2005 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Enero año 2006 Bs. 405,00 Bs. 378,00

Mes Febrero año 2006 Bs. 465,75 Bs. 378,00

Mes Marzo año 2006 Bs. 465,75 Bs. 378,00

Mes Abril año 2006 Bs. 465,75 Bs. 403,65

Mes Mayo año 2006 Bs. 465,75 Bs. 403,65

Mes Junio año 2006 Bs. 465,75 Bs. 403,65

Mes Julio año 2006 Bs. 465,75 Bs. 403,65

Mes Agosto año 2006 Bs. 465,75 Bs. 434,70

Mes Septiembre año 2006 Bs. 512,35 Bs. 444,00

Mes Octubre año 2006 Bs. 512,35 Bs. 444,00

Mes Noviembre año 2006 Bs. 512,35 Bs. 444,00

Mes Diciembre año 2006 Bs. 512,35 Bs. 444,00

Mes Enero año 2007 Bs. 512,35 Bs. 478,20

Mes Febrero año 2007 Bs. 512,35 Bs. 478,20

Mes Marzo año 2007 Bs. 512,35 Bs. 478,20

Mes Abril año 2007 Bs. 512,35 Bs. 444,00

Mes Mayo año 2007 Bs. 614,80 Bs. 461,10

Mes Junio año 2007 Bs. 614,80 Bs. 409,90

Visto que los salarios cancelados fueron inferiores al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, resulta forzoso condenar al pago de las siguientes diferencias por salario mínimo las cuales se especifican a continuación:

Mes Julio año 2004: Bs. 18,15

Mes Agosto año 2004: Bs. 42,85

Mes Septiembre año 2004: Bs. 42,85

Mes Octubre año 2004: Bs. 42,85

Mes Noviembre año 2004: Bs. 42,85

Mes Diciembre año 2004: Bs. 42,85

Mes Enero año 2005: Bs. 21,45

Mes Febrero año 2005: Bs. 21,45

Mes Marzo año 2005: Bs. 21,45

Mes Abril año 2005: Bs. 21,45

Mes Mayo año 2005:Bs. 105,20

Mes Junio año 2005: Bs. 105,20

Mes Julio año 2005: Bs. 27,00

Mes Agosto año 2005:Bs. 27,00

Mes Septiembre año 2005: Bs. 27,00

Mes Octubre año 2005:Bs. 527,00

Mes Noviembre año 2005: Bs. 27,00

Mes Diciembre año 2005: Bs. 27,00

Mes Enero año 2006: Bs. 27,00

Mes Febrero año 2006: Bs. 87,75

Mes Marzo año 2006: Bs. 87,75

Mes Abril año 2006: Bs. 62,10

Mes Mayo año 2006: Bs. 62,10

Mes Junio año 2006: Bs. 62,10

Mes Julio año 2006: Bs. 62,10

Mes Agosto año 2006: Bs. 31,05

Mes Septiembre año 2006: Bs. 68,30

Mes Octubre año 2006: Bs. 68,30

Mes Noviembre año 2006: Bs. 68,30

Mes Diciembre año 2006: Bs. 68,30

Mes Enero año 2007: Bs. 34,15

Mes Febrero año 2007: Bs. 68,30

Mes Marzo año 2007: Bs. 34,15

Mes Abril año 2007: Bs. 68,30

Mes Mayo año 2007: Bs. 153,70

Mes Junio año 2007: Bs. 204,95

En cuanto al reclamo de días feriados: Se declara improcedente su reclamo ya que no consta en la demanda la especificación de sus fechas, su formula de cálculo no es clara, expresa, es ambigua, en consecuencia, a los fines de no emitir un fallo congruente se declara improcedente tal pretensión. Y ASI SE DECLARA

En cuanto a las horas extras desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: La demandada niega que la jornada de labores del actor sea de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, como hecho nuevo, alega que el actor prestó servicios durante 11 horas diarias con una hora de descanso, señala que el horario del actor era de 09:00 a.m. a 08:00 p.m.

La demandada tenia la carga de la prueba del horario alegado en la contestación a la demanda, existe una presunción legal según la cual el patrono tiene en su poder las pruebas conducentes, idóneas, útiles y aptas, que además se encuentra obligado a llevar por ley, sobre las condiciones en las cuales se desarrollo la relación de trabajo. Dichas documentales son las que debe exhibir cuando se presenta un Inspector del Trabajo en la sede de la empresa, tales como el libro de horas extras, el registro de hora de entrada y salida de los trabajadores, los carteles de horario que debe colocar toda empresa a la vista de sus trabajadores. Visto que la demandada no produjo ninguna prueba que le favoreciera, resulta forzoso tener como cierto el horario alegado en la demanda respecto a que el actor prestó servicios 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso 15 días al mes desde el 08-07-2004 al 29-06-2007.

Ahora bien, el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al efecto dispone:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continúo…

   …Los trabajadores a que se refiere este articulo no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una (1) hora.” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)…”

   Disposición que al interpretar en forma concatenada y en base al significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si, y la intención del Legislador, todo ello de conformidad a lo establecido tal y como establece el artículo 4 del Código Civil Venezolano, se denota que la jornada máxima de un vigilante es de 11 horas diarias al no estar sometidos este tipo de trabajadores a las limitaciones de la jornada establecidas en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Es decir, un vigilante tiene una jornada máxima laboral de 11 horas diarias y tiene derecho al pago de horas extras cuando excede diariamente de dicho límite. Ahora bien, la jornada semanal ordinaria de un vigilante y de cualquier otro trabajador, es de 06 días por semana, por lo cual, en total la jornada limite para un vigilante por semana son 66 horas resultado de multiplicar 11 horas diarias por 06 días de la semana, y, por cada 04 semanas, es decir por cada mes, el limite ordinario de la jornada para un vigilante es de 264 horas, cuando excede de este limite, todo vigilante tiene derecho al pago de horas extras.

   De acuerdo a lo expuesto, el actor no debió laborar mas de 264 horas mensuales, sin embargo, prestó servicios durante 360 horas mensuales (24 horas de trabajo por 15 días de cada mes) durante toda la relación laboral. En consecuencia, se le adeuda el pago de 96 horas extras por cada mes transcurrido desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, las cuales se ordena cancelar.

   Se ordena la designación de experto a los fines de establecer el monto total por hora extra para lo cual deberá tomar en consideración que el articulo 155 de la LOT, establece que las horas extras deben ser canceladas con un 50% de recargo y el articulo 156 establece que si dichas horas extras, además son nocturnas, deben pagarse con un recargo del 30%. El experto deberá tomar en consideración que el horario del actor era de 07:00 am a 07pm y que las horas trabajadas en exceso luego de las 07:00 p.m. a 05:00 a.m. son las nocturnas.

   Del monto total a cancelar, se deberá deducir las sumas ya canceladas por horas extras y bono nocturno que se reflejan en los recibos de pago promovidos por la parte accionada que rielan desde el folio 60 al 82, 100 al 110 y vuelto del folio 111.

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de establecer los montos totales correspondientes por los conceptos condenados a pagar. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución, de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El experto deberá ajustarse a los periodos y salarios básicos especificados anteriormente para cada concepto a cancelar.

   En cuanto a las vacaciones desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: Se ordena su cancelación, visto que la demandada en la contestación a la demanda reconoció tal deuda, en base a lo dispuesto en el articulo 119 de la LOT, a razón de 15 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, en base al ultimo salario normal, el cual se encuentra compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado hora de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario no se tomará en cuenta la incidencia de utilidades ni bono vacacional.

   En cuanto al bono Vacacional desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: Se ordena su cancelación en base a lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT, visto que la demandada en la contestación a la demanda reconoció tal deuda, a razón de 07 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, en base al último salario normal, el cual se encuentra compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado hora de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario no se tomará en cuenta la incidencia de utilidades ni bono vacacional.

   En cuanto a las utilidades desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: Se ordena su cancelación, visto que la demandada en la contestación a la demanda reconoció tal deuda, en base a lo dispuesto en el articulo 174 de la LOT, a razón de 15 días anuales, en base al último salario normal, el cual se encuentra compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado hora de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario no se tomará en cuenta la incidencia de utilidades ni bono vacacional.

   En cuanto a la antigüedad desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: Se ordena su cancelación en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, es decir, a razón de 05 días mensuales del salario integral del respectivo mes, a partir del tercer mes de servicios. El salario base de cálculo estará compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del respectivo mes de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado hora de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva, la incidencia de utilidades y bono vacacional.

   En cuanto a las cesta tickets desde el 08-07-2004 al 29-06-2007: Se destaca que la Ley de Alimentación para los trabajadores, consagra en el Artículo 2, parágrafo Segundo: que los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Siendo que el actor no se encontraba en dicho supuesto tiene el derecho a tal beneficio, estando el empleador obligado al cumplimiento del beneficio, de acuerdo a las modalidades indicadas en el Artículo 4° el cual reza así:

   “Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2° de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

1. Mediante la instalación del beneficio de comedores propios de la empresa.

2. Mediante la contratación del servicio de comida elaboradas por empresas especializadas en el caso;

3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de “cupones” o “tickets”, con los que podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos similares, con los cuales la Empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicios especializadas;

4. Mediante la Instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios del Programa;

5. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutrición.

   Ahora bien en el caso de autos, la demandada probó el pago del mencionado beneficio pero de manera incompleta, es decir, no probó que su cancelación por la doble jornada cumplida cada 24 horas, ni probó la instalación de comedores, es decir, incumplió con el mandato de la ley, por lo que se declara procedente el pago de este concepto reclamado por el trabajador, en la forma que se especifica a continuación:

   Visto que el actor laboraba 15 días al mes de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., tenemos que le corresponden el siguiente número de cesta tickets:

   Mes Julio año 2004: 24 cesta tickets (ya que en dicho mes solo laboró 12 días)

   Mes Agosto año 2004: 32 cesta tickets (en dicho mes laboró 16 días)

   Mes Septiembre año 2004: 30 cesta tickets

   Mes Octubre año 2004: 30 cesta tickets

   Mes Noviembre año 2004: 30 cesta tickets

   Mes Diciembre año 2004: 32 cesta tickets

   Mes Enero año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Febrero año 2005: 28 cesta tickets

   Mes Marzo año 2005: 32 cesta tickets

   Mes Abril año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Mayo año 2005:32 cesta tickets

   Mes Junio año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Julio año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Agosto año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Septiembre año 2005: 32 cesta tickets

   Mes Octubre año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Noviembre año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Diciembre año 2005: 30 cesta tickets

   Mes Enero año 2006: 32 cesta tickets

   Mes Febrero año 2006: 28 cesta tickets

   Mes Marzo año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Abril año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Mayo año 2006: 32 cesta tickets

   Mes Junio año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Julio año 2006: 32 cesta tickets

   Mes Agosto año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Septiembre año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Octubre año 2006: 32 cesta tickets

   Mes Noviembre año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Diciembre año 2006: 30 cesta tickets

   Mes Enero año 2007: 32 cesta tickets

   Mes Febrero año 2007: 28 cesta tickets

   Mes Marzo año 2007: 30 cesta tickets

   Mes Abril año 2007: 30 cesta tickets

   Mes Mayo año 2007: 32 cesta tickets

   Mes Junio año 2007: 28 cesta tickets

   Se ordena su cancelación tomando en consideración que en los meses especificados precedentemente el actor laboró efectivamente 24 horas continuas cada 15 días. Por otra parte, de dicho cálculo ya fueron excluidos los días no laborables previstos en el artículo 212 de la LOT, así como los periodos de reposos y similares. El valor de cada cesta ticket es el establecido en el articulo 05 del Programa Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, 0.25 del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho al cobro de este concepto, por lo cual en este punto se declara procedente el reclamo de la parte demandada mediante el recurso de apelación ante esta Alzada. Y ASI SE DECLARA.

   Se ordena deducir, las sumas que se reflejan en la relación de pago de cesta tickets a favor del actor, emanados de la demandada que rielan a los folios 83 al 99 y 111 del expediente, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio. Y ASI SE DECLARA.

   En cuanto a las retenciones del IVSS: El actor alega que no le fueron descontadas las cotizaciones correspondientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solicita que se ordene a la demandada realizar las cotizaciones respectivas a favor del actor. Tenemos que se trata de cotizaciones previstas en la disposición transitoria quinta del titulo IX, Capitulo I de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, según la cual hasta tanto sea creada la Tesorería de Seguridad Social, prevista en dicha Ley, los empleadores deberán continuar cotizando al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en las condiciones previstas en la Ley del Seguro Social y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Así tenemos, que según la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nro 38.236, del 26-07-2005, articulo 6º, todos los empleadores estarán en la obligación de registrarse en la Tesorería de Seguridad Social, cuando la misma fuere creada. Pero como aún no ha sido creada, la demandada debió realizar las cotizaciones del actor ante el IVSS ya que los empleadores que contraten uno o mas trabajadores, estarán obligados a afiliarlos, dentro de los primeros 03 días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestaciones de Seguridad y Salud en el Trabajo.

   Ahora bien, luego de la anterior disquisición, este Juzgado establece que sea con el régimen previsto en la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social o en la vigente Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nro 38.236, del 26-07-2005, las cotizaciones que deba realizar el patrono luego de afiliar a sus trabajadores al ente encargado del sistema de salud, prevención y seguridad, se trata de una prestación que no tiene carácter salarial, es decir, no goza de naturaleza remunerativa, mas bien, se trata de un beneficio social, no otorgado a cambio del servicio, sino pora hacer el mismo mas productiva y eficiente, tanto para el patrono, como para la familia del trabajador y para la sociedad. En consecuencia, se desestima la solicitud de la parte actora de tomar como parte del salario normal las cotizaciones al HCM.

   En cuanto al a indemnización revista en el articulo 125 de la LOT: Se declara improcedente su reclamo por cuanto para la fecha del retiro, ya habían transcurrido 30 días de las causas que la justificaron, no procediendo la indemnización señalada en base a lo dispuesto en el literal “f” del articulo 103 de la LOT. Y ASI SE DECLARA

   En cuanto a los intereses de Mora:

   Según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008), expediente N° AA60-S-2007-002328:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

   Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

   En cuanto a la Indexación:

   Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

   En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela.

   DISPOSITIVO:

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación de la parte actora en contra de sentencia del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha dos (02) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación de la parte demandada en contra de sentencia del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha dos (02) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos laborales que fue interpuesta por el ciudadano A.A.G.A. contra SERENOS RESPONSABLES C.A. (SERECA); CUARTO: Se condena a la parte demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: diferencia de salario mínimo desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, horas extras desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, vacaciones desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, Bono Vacacional desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, utilidades desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, antigüedad desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, cesta tickets desde el 08-07-2004 al 29-06-2007, deduciendo las sumas ya cobradas por tales conceptos especificadas en la motiva del presente fallo; QUINTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre la prestación de antigüedad causados durante la vigencia del vinculo laboral, para lo cual el experto designado por el tribunal encargado de la ejecución habrá de tomar en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; SEXTO: Asimismo, el experto designado deberá cuantificar los intereses de mora desde la finalización de la relación de trabajo hasta la definitiva cancelación de los conceptos adeudados; SEPTIMO: Igualmente, el experto deberá determinar la indexación sobre las cantidades adeudadas desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, tomando en consideración el Índice de Precios al Consumidor, que al efecto señale el Banco Central de Venezuela, asimismo tomará en consideración lo dispuesto en el articulo 185 de la LOPTRA, desde el momento de su vigencia y no retroactivamente; OCTAVO: Se modifica el fallo recurrido; NOVENO: Vista la naturaleza de la presente decisión, no se condena en costas a ninguna de las partes.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 08 días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199 y 150°.

   LA JUEZ,

   Dra. Greloisida Ojeda Núñez,

   Abog. SAISBEL A.. PEÑA FARIÑAS

   LA SECRETARIA

   Nota: Siendo las 09:00 a.m. del día 08-04-2010, esta Juzgadora procedió a publicar el texto integro del fallo.

   Abog. SAISBEL A.. PEÑA FARIÑAS

   LA SECRETARIA