Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Marzo de 2007

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 07 de diciembre de 2006, por el abogado A.J.H.V., actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante, ciudadano J.A.M., contra el auto dictado en fecha 05 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de secuestro, embargo y prohibición de enajenar y gravar obre bienes muebles e inmuebles que pertenecieran a la parte demandada, en el juicio por cobro de bolívares, seguido por el prenombrado ciudadano, contra la ASOCIACIÓN CIVIL CONDUCTORES CASALTA- CHACAITO- CAFETAL, expediente Nº 03-0074 (nomenclatura del mencionado juzgado).

El aludido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo el 13 de diciembre de 2006, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 01 de febrero de 2007, fue asignada para su conocimiento y decisión a este Juzgado Superior la mencionada apelación, recibiendo las actuaciones el 12 de febrero del año en curso. Por auto dictado el 13 de febrero de 2007, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentarán Informes, dejándose constancia que una vez vencido dicho lapso y en caso de que alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de Observaciones.

El 02 de marzo de 2007, oportunidad indicada para la presentación de Informes, compareció el abogado A.J.H.V., en su condición de apoderado judicial del accionante, y consignó escrito en cuatro (04) folios útiles, en el cual adujo que los fundamentos de derecho que arguyó el juez a quo en el auto apelado no son suficientes desde el punto de vista jurídico para negar las medidas precautelativas solicitadas sobre bienes propiedad de la accionada. Que en este caso existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto en esta litis no ha existido por parte de la autoridad jurisdiccional, el mínimo conocimiento respecto de la verdadera naturaleza jurídica de la demanda, violando las disposiciones contenidas en los artículos 12, 15, 19 y 590 del Código de Procedimiento Civil. Que desde el año 2003, la juez del tribunal a quo ha mantenido en inercia la litis en contravención al principio de economía y celeridad procesal, resultando afectados los derechos e intereses de su defendido, todo lo cual fundamenta en el contenido de los anexos que soportan su escrito de informes, siendo esa la causa por la cual su representado solicitó la inhibición de la juez del tribunal de mérito, una vez que emitió el fallo recurrido.

En el caso que se examina no hubo Observaciones, y se entró en el lapso para emitir el fallo respectivo a partir del día 14 de marzo de 2007, exclusive.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente acción de cobro de bolívares mediante libelo de demanda interpuesto por el abogado A.J.H.V., actuando en su condición de apoderado judicial del demandante, ciudadano J.A.M., con fundamento en los siguientes hechos: i) Que a partir del día 08 de marzo de 1994 y hasta el día 29 de enero de 2002, se desempeñó como socio conductor transportista de pasajeros de la línea de conductores Casalta- Chacaito-Cafetal. ii) Que el 29 de enero de 2002, la Asociación Civil ya aludida en forma inconsulta con la asamblea de socios y en forma verbal despidió a su defendido, retirándolo de la línea con el vehículo propiedad de su mandante placa: 316518, marca Alcon, año 1988, y a partir de esa data resultó afectado en sus derechos encontrándose en reposo médico laboral por una enfermedad denominada “Tuberculosis Pulmonar. Atelectasia Lóbulo Inferior Derecho Fibrosis”, lo que se evidencia en la evaluación médica Nº 329 de fecha 09 de abril de 2002. iii) Que habiendo resultado infructuosas todas las gestiones efectuadas para que su defendido fuese reincorporado como socio a dicha línea de conductores, sin que hasta la presente data le hayan reconocido sus derechos previstos en los estatutos de la mencionada Asociación Civil, en la cual debe reconocérsele la incapacidad genérica, pago de medicamentos y reposos, tomografías entre otros, es por lo que procede a demandar a la ASOCIACIÓN CIVIL CONDUCTORES CASALTA- CHACAÍTO- CAFETAL en la persona de su Presidente ciudadano A.G.A., y en forma conjunta al ciudadano J.V.R.P., en su cualidad de Secretario de Finanzas, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal al pago dejado de percibir por daño emergente y lucro cesante, desde el momento en que se produjo el despido de su representado hasta la fecha en que se produzca la sentencia definitiva, e igualmente demandó a dichos ciudadanos a fin de que convengan en lo siguiente: 1º) Que se condene a la parte demandada a pagar la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo), por concepto de lucro cesante desde el momento del despido de su mandante como socio de la Asociación Civil, hasta la fecha actual, o sea, hasta el momento de la sentencia definitiva. 2º) Que la demandada sea condenada al pago de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo), por concepto de valoración del daño emergente, ocasionado al patrimonio personal y familiar de su defendido. 3º) Que se condene a la demandada al pago de los intereses producidos por el capital dejado de percibir por su defendido despedido ilegal e injustificadamente, calculados a la tasa promedio anual del 20% sobre el capital de NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000,oo), lo cual asciende a CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo). 4º) Que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo), por concepto de pago de honorarios profesionales del abogado del actor más los costos del juicio. Solicitó el apoderado libelista se decretara medida de secuestro y embargo sobre todos los bienes muebles e inmuebles que pertenecieran a la ASOCIACIÓN CIVIL DE CONDUCTORES CASALTA – CHACAITO – CAFETAL, con la subsiguiente prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo previsto en los artículos 590 y 591 del Código de Procedimiento Civil.

El juzgado a quo por auto dictado el 05 de diciembre de 2006, negó decretar las medidas de secuestro y embargo requeridas por la parte actora.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso para fallar, procede a ello con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 07 de diciembre de 2006, por el abogado A.J.H.V., en su condición de apoderado judicial de la demandante, contra el auto dictado el 05 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, que negó decretar las medidas peticionadas sobre los bienes muebles e inmuebles propiedad de la demandada, decisión que en extracto es como sigue:

“…En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga posible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.

En conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador por el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito de la cautelar que se a.y.a.s.d. Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA las medidas solicitadas por la parte demandante, en su libelo de la demanda.- Y ASÍ SE DECIDE.-

(Énfasis de la cita).

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador el thema decidendum el cual se circunscribe a determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión dictada por el juez de primer grado de conocimiento el 05 de diciembre de 2006, que negó decretar las medidas de secuestro, embargo y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la demandada.

Al respecto, quien aquí decide debe destacar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en tres grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, las prohibiciones de enajenar y gravar sólo aplicables a bienes inmuebles y, el secuestro de bienes determinados, cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589...

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Ahora bien, la doctrina ha establecido en cuanto a las medidas precautelativas que se trata de una cuestión de hecho donde deberán analizarse los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. La tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) e indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris) lo que se traduce en que deben satisfacerse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, en relación al primer presupuesto relativo al “fomus bonis iuris”, mejor conocido como olor a buen derecho caracterizado por la presentación de medios de pruebas contundentes que deduzcan y comprueben el derecho que se reclama, se observa que la pretensión que se ha hecho valer en el presente juicio deviene de la demanda por cobro de bolívares incoado por el ciudadano J.A.M. con ocasión de que dicho ciudadano fue despedido –señala el apoderado libelista- ilegal e injustificadamente de la línea de conductores Casalta- Chacaito-Cafetal, en la cual era socio conductor transportista de pasajeros de la mencionada ruta desde el 08 de marzo de 1994, y que el día 29 de enero de 2002 en forma inconsulta con la asamblea de socios de la prenombrada Asociación Civil, en forma verbal fue despedido como socio y quedó retirado de la referida línea con el vehículo propiedad del accionante placas: 316518, marca: Alcon, Año 1988, y que resultó afectado el accionante con tal despido ya que se encontraba en reposo médico laboral por padecer de la enfermedad denominada “Tuberculosis Pulmonar. Atelectasia Lóbulo Inferior Derecho Fibrosis”, lo que se evidencia en la evaluación médica Nº 329 de fecha 09 de abril de 2002; lo que sin entrar a realizar un análisis de fondo de lo ya señalado por ser ese el thema decidendum de la acción principal, estima este Juzgado que de una revisión a las instrumentales anexadas se puede ejercer el derecho reclamado, es decir, existe presunción de la existencia del derecho que se reclama, por lo tanto se encuentra satisfecho en opinión de este juzgador, tal y como lo señaló el juez a quo uno de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el fumus bonis iuris. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. En el caso que se a.e.q.a. decide que el accionante no demostró en estas actas elemento alguno que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo ello así, se determina que no se ha dado cumplimiento con el segundo requisito. ASÍ SE DECLARA.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., dejó establecido lo siguiente:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

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Así las cosas, estima este ad quem que en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que determine claramente el cumplimiento en forma concurrente de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas cautelares requeridas por el demandante, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, el demandante no probó en este caso uno de los requisitos concurrentes exigidos por la disposición legal ya aludida. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara: