Aquiles Antonio Méndez Bembeni contra Zaramella & Pavan Construction Company, S.A.

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ

En el procedimiento que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, sigue el ciudadano A.A.M.B., representado judicialmente por los abogados E.C.D., M.C.D., G.M.A., N.G.C. y R.A.S.R., contra la sociedad mercantil ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A., representada judicialmente por los abogados L.F.M., D.F.B., C.A.M.G. y Joandres J.H.V.; el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 28 de febrero de 2008, mediante la cual declaró: 1°) con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 16 de mayo de 2002, por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y 2°) sin lugar la demanda incoada, quedando revocado el fallo apelado

Contra la decisión emitida por la Alzada, en fecha 6 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 8 de abril de 2008, se presentó por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social el escrito de formalización. No hubo impugnación.

En fecha 24 de abril de 2008, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 8 de octubre de 2009, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves cinco (5) de noviembre de 2009 a la una y media de la tarde (1:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, en virtud a que según alega la parte formalizante, se desprende del texto de la recurrida, una total omisión de pronunciamiento o apreciación, respecto de la instrumental contentiva de la notificación dirigida a la empresa demandada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 17 de noviembre de 1992, mediante la cual se le informa a ésta, el resultado del examen practicado al actor por el médico legista, redactándose en el cuerpo de la misma lo siguiente: “MEDICATURA LEGISTA: RESÚMEN: Enfermedad Bronco pulmonar con compromiso respiratorio moderado, por aspiración de material ambiental contaminante relacionado con su trabajo. Se anexa informe del Médico especialista Neumonólogo tratante. Debe ser retirado de medios contaminados con humo producto del escape de motores de combustión interna. Incapacidad Parcial y Permanente”.

Agrega que el documento cuya valoración fue omitida por la recurrida, tiene capital importancia, ya que de haber sido apreciada por la recurrida, la decisión hubiese sido totalmente diferente, en el sentido que a partir de dicho documento quedó demostrada la enfermedad y su carácter profesional, así como el nexo de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado. Destaca que la prueba en cuestión, no resultó enervada por la parte contraria, motivo por el cual ha debido considerarse en todo su valor probatorio.

Para decidir, la Sala observa:

Aduce el formalizante que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto la Sentenciadora de Alzada omitió analizar la instrumental contentiva de la notificación dirigida a la empresa demandada, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 17 de noviembre de 1992, mediante la cual se le indicó a la demandada, el resultado del examen practicado al actor por el médico legista.

Al respecto, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho que la recurrida omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, ya que es un deber impretermitible de los jueces examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto.

Siguiendo lo anterior, de la revisión de las actas del expediente, así como de la lectura de la sentencia impugnada, se verifica que, en efecto, dicha instrumental consignada conjuntamente con el escrito libelar, no fue valorada, ni siquiera mencionado su contenido por la Juzgadora de Alzada. Asimismo, tal y como lo menciona la parte formalizante, de la misma se desprende una trascripción efectuada por la Inspectoría del Trabajo, mediante la cual se hace constar el resultado del examen médico efectuado al trabajador accionante, por el médico legista Dr. F.P., en los siguientes términos:

A.A.M. (sic), Edad: 33ª. C.I.V. 7.842.294; Fecha No. S/N MEDICATURA LEGISTA: RESÚMEN: Enfermedad Broncopulmonar con compromiso respiratorio moderado por aspiración de material ambiental contaminante relacionado con su trabajo. Se anexa informe del médico especialista neumonólogo tratante. Debe ser retirado de medios contaminados con humo produsto (sic) del escape de motores de combustión interna. Incapacidad Parcial y Permanente. Monto: treinta por ciento. Según art. 317 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Aplicar cláusula 44 del contrato petrolero. Dr. F.R.P.. El médico Legista.

Por lo tanto, visto que la prueba silenciada por la Alzada tiene una incidencia decisiva en la resolución de la controversia, toda vez que de la apreciación que a esta probanza se le asigne, derivaría el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el accionante establecido por el médico legista, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente delación. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala declara con lugar el recurso de casación incoado por la parte demandante, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, resultando inoficioso revisar el resto de las denuncias formuladas en el escrito de formalización, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alegó, en su escrito libelar, que prestó servicios para la empresa demandada desde el 30 de noviembre de 1987, desempeñándose en el cargo de “Maquinista de Bongo”, devengando un salario diario de cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 483,00 o Bs.f. 0,48).

Aduce que, en fecha 8 de noviembre de 1993, le fue diagnosticada una incapacidad total y permanente, tal y como se determina de la constancia médica suscrita por los Dres. N.R.M., C.A.P. y H.G.G., adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, Región Zuliana, siendo que, en ningún momento, fue informado de los riesgos a que estaría sometido en su lugar de trabajo y a consecuencia de las actividades desempeñadas con ocasión al cargo.

Al describir los hechos que originaron la enfermedad profesional padecida, señaló que en fecha 14 de octubre de 1992, mientras cumplía con sus labores habituales de trabajo, en el área del Lago de Maracaibo, presentó un cuadro de fiebre de 40°, esputando partículas de un color negruzco, siendo trasladado en la lancha de pasajeros al puerto y en virtud del mal estado de salud presentado, se dirigió a la emergencia de la Administradora de Servicios, C.A. (ADSERCA), clínica de la empresa, donde fue atendido por el Dr. R.R., quien lo remitió al Centro Médico de Cabimas.

El Dr. Argenis D´ Windt, médico especialista, luego de haberlo examinado encontró “un cuadro clínico con tos-dolor torxcico posterior, intenso intermitente, punzante, fiebre intermitente y expectoración de partículas sólidas negruzcas compatibles con carbón”. Agrega que el examen pulmonar practicado, posteriormente, reveló “un defecto ventilatorio mixto (obstructivo-restrictivo), con repercusión en la capacidad vital que traduce un compromiso moderado de su función respiratoria”.

Por otra parte, alega que la enfermedad profesional padecida fue reconocida por la patronal, según se desprende de acta levantada por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, en fecha 23 de febrero de 1993, donde el representante de la empresa reconoció, abiertamente, que el actor estuvo activo como “Maquinista de Bongo”, hasta el 11 de de febrero de 1993 y solicitó se declarara sin lugar la solicitud de reenganche, por cuanto éste -el actor- presentaba una enfermedad bronco pulmonar que le había generado una incapacidad parcial y permanente.

Indica, que la enfermedad profesional le sobrevino por la exposición e inhalación de sustancias en un ambiente contaminado por humo de combustible diesel, por espacio prolongado de tiempo, es decir, durante el tiempo que duró la relación de trabajo, aunado a la ausencia de medidas de seguridad industrial en el medio ambiente de trabajo y por no haber dado cumplimiento la empresa a las normas de seguridad previstas en el Reglamento sobre Seguridad Industrial y la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo.

En virtud de las consideraciones expuestas, reclama: a) Daño Material producto del Lucro Cesante, por haber incurrido la empresa en un hecho ilícito, un total de 27 años que resulta de la diferencia entre los 33 años que tenía para el momento de la constatación de la enfermedad y los 60 años de edad hasta los que hubiera disfrutado, a razón de Bs. 483,00 (salario diario), lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.759.965,00; b) Por concepto de lucro cesante, reclama también los conceptos laborales correspondientes hasta cumplir los 60 años de edad, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en el Contrato Colectivo de Trabajo; así: Antigüedad Legal: 30 días por año, que multiplicados por los 27 años que constituyen la diferencia entre los 33 años que tenía y los 60 años de vida útil laboral, que multiplicados por el salario diario estimado en Bs. 483,00, alcanzan la cantidad de Bs. 391.230,00; Antigüedad Adicional: 15 días por año, multiplicados por los mismos 27 años, tomando para ello el salario diario estimado en Bs. 483,00, para un total de Bs. 195.615,00; Antigüedad Contractual: 15 días por año, multiplicados por los mismos 27 años, tomando para ello el salario diario estimado en Bs. 483,00, para un total de Bs. 195.615,00; Vacaciones: 30 días multiplicados por los 27 años, lo cual alcanza la suma de Bs. 391.230,00; Ayuda para Vacaciones o Bono Vacacional: 30 días multiplicados por los 27 años, lo cual alcanza la suma de Bs. 391.230,00; y Utilidades: 120 días de salario multiplicados por los 27 años, para un total de Bs. 1.564.920,00; c) Daño Moral: Bs. 75.000.000,00. Total demandado: Bs. 82.889.805,00.

Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación, admite como cierto que el accionante prestó servicios como “Maquinista de Bongo”, desde el 30 de noviembre de 1987 y que es cierto que devengaba cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 483,00 o Bs.f. 0,48) diarios.

Niega que no le hubiere informado, advertido y adiestrado en forma verbal o escrita al accionante, sobre los riesgos a los cuales estaría expuesto por la prestación de sus servicios, en virtud a que existe una Gerencia de Seguridad Industrial, encargada de vigilar y darle cumplimiento a toda la normativa existente sobre Higiene y Seguridad Industrial, ordenada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, adicional a los cursos que el demandante hizo en la empresa.

Niega que el accionante haya sufrido o esté sufriendo una enfermedad profesional sobrevenida que se pudiera haber traducido en una incapacidad absoluta y permanente, pues, actualmente presta sus servicios como chofer de tráfico en la línea Corito de Cabimas.

Señala que las labores del demandante como maquinista, siempre se realizaban en un ambiente de trabajo normal y adecuado, conformado por el muelle donde embarcaba y chequeaba la batería y el nivel del aceite de las máquinas de los remolcadores, el cual se encuentra descubierto o al aire libre y con la ventilación normal del área del Lago de Maracaibo. Agrega que a bordo de la unidad, el ambiente de trabajo era un remolcador con todas las normas técnicas típicas de una unidad de ese tipo, con dos máquinas diesel de combustión interna, que se encontraban en la sala de máquinas, a la cual el demandante entraba, como era su deber y obligación, antes de iniciar cada viaje, para verificar el estado general de las máquinas, el nivel de aceite y el estado de las baterías. En todo caso, alegan que de haber humo en la sala de máquinas, el propio motorista era el encargado de denunciar tal irregularidad, por lo que a todo evento invocan el hecho de la víctima.

Por otra parte, aduce la demandada que no consta en ninguna parte del libelo que tipo o clase de padecimiento aqueja al accionante. Invoca la aplicación del artículo 319 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por no aparecer “carbón” en el cuadro que el mismo artículo describe, como una sustancia que causa enfermedad profesional, así como por no aparecer la profesión, industria o faena que realizó el demandante.

Rechaza que hubiera convenido en que el demandante padeciera alguna enfermedad profesional, que le hubiere sobrevenido por la exposición e inhalación de sustancias en un ambiente contaminado con humo de combustión diesel, así como que la enfermedad fuera causada por la exposición a algún riesgo, además que existiera ausencia de medidas de seguridad en el medio ambiente de trabajo.

En tal sentido, niega que el demandante se haya hecho acreedor a la cantidad de cuatro millones setecientos cincuenta y nueve mil novecientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 4.759.965,00), por concepto de daño material por lucro cesante, y que le corresponda algún pago por lucro cesante correspondiente al tiempo hábil que le faltó hasta cumplir sesenta (60) años de edad, incluso los conceptos laborales también reclamados por concepto de lucro cesante.

Finalmente, niega tener alguna responsabilidad en el presunto daño alegado, ni que algún bien que se encuentre bajo su propiedad o posesión, le haya causado al accionante daño físico o moral, en consecuencia, niega la cantidad de setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 75.000.000,00) reclamados por concepto de daño moral.

Para decidir, la Sala observa:

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo de fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio seguido por el ciudadano Jesús Henríquez Estrada contra la empresa Administradora Yuruary, C.A., en la cual textualmente se expresó:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos (…)

Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la prestación de servicio, el cargo desempeñado, el salario diario y la fecha de inicio de la relación laboral. En consecuencia, la controversia queda delimitada ha determinar el origen profesional u ocupacional de la enfermedad padecida por el actor y la procedencia de las indemnizaciones que por daño moral y lucro cesante fueron peticionadas.

Una vez establecido como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos, de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto para el momento de su promoción y evacuación no se encontraba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

De las pruebas de la parte actora:

a) Conjuntamente con el libelo de demanda:

Cursante al folio 25 de la primera pieza del expediente, fue consignada en copia simple, acta de matrimonio suscrita por el P. delM.A. deC. delE.Z., a la cual se le otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento público, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que en fecha 18 de diciembre de 1982, los ciudadanos A.A.M.B. y M.R.C.C. contrajeron matrimonio.

Cursante a los folios 26 al 29 de la primera pieza del expediente, fueron consignadas en original, partidas de nacimiento de los ciudadanos A.J.M.C., Airelys del C.M.C., Airenys del C.M.C. y A.A.M.C., hijos de los ciudadanos A.A.M.B. y M.R.C.C., las tres primeras suscritas por el P. delM.A.C. delE.Z. y la última por el Jefe Civil de la Parroquia J.H. delM.A. deC. delE.Z., a las cuales se le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Cursante al folio 30 de la primera pieza del expediente, fue consignada copia fotostática de oficio N° 1366, de fecha 17 de noviembre de 1992, contentivo de notificación dirigida a la empresa, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Cabimas, mediante la cual se le indicó a la demandada, el resultado del examen practicado al actor por el médico legista, en los términos siguientes: “A.A.M. (sic), Edad: 33ª. C.I.V. 7.842.294; Fecha No. S/N MEDICATURA LEGISTA: RESÚMEN: Enfermedad Broncopulmonar con compromiso respiratorio moderado por aspiración de material ambiental contaminante relacionado con su trabajo. Se anexa informe del médico especialista neumonólogo tratante. Debe ser retirado de medios contaminados con humo produsto (sic) del escape de motores de combustión interna. Incapacidad Parcial y Permanente. Monto: treinta por ciento. Según art. 317 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Aplicar cláusula 44 del contrato petrolero. Dr. F.R.P.. El médico Legista”. Encuentra la Sala que dicha instrumental, se trata de un documento público administrativo que, al no ser impugnado, goza de una presunción de veracidad y legitimidad, por lo que merece pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando evidenciada que la enfermedad broncopulmonar con compromiso respiratorio moderado, por aspiración de material ambiental contaminante padecida por el ciudadano A.A.M.B., está relacionada con su trabajo y que por tanto presenta una incapacidad parcial y permanente, en razón de lo diagnosticado.

Cursante al folio 31 de la primera pieza del expediente, fue consignada original de informe médico emitido por la Unidad de Neumonología y Terapia Respiratoria Dres. A.E.U., R.U., V. deB. y Argenis D’ Windt, al cual esta Sala no le confiere valor probatorio, ya que al emanar de médicos privados ha debido ser ratificado en juicio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Cursante al folio 32 de la primera pieza del expediente, fue consignada copia fotostática de constancia médica expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, Región Zuliana, de fecha 8 de noviembre de 1993, mediante la cual se hace constar lo siguiente: “A.A.M. (sic) BEMBENI, Títular (sic) de la Cédula de Identidad N° 7.842.294; de 34 años de edad a quien se le elaboró su historial clínico comprendiendo ésta anamnesis, examen físico, exámenes complementarios e interconsultas especializadas, llegándose a la conclusión que el ciudadano antes mencionado, presentando en la actualidad cuadro compatible con enfermedad profesional adquirida en su puesto de trabajo (Maquinista) tal como lo demuestran los diferentes estudios practicados a dicho trabajador: exámenes de esputo, RX de Torax, Broncoscopio, exámenes de laboratorio, etc; todos estos exámenes nos llega a concluir que estamos en presencia de una Enfermedad Respiratoria obstructiva-Restrictiva producida por el Carbón, estando el señor A.M. (sic) en los momentos actuales con una incapacidad total y permanente para su profesión habitual”. Encuentra la Sala que dicha instrumental, se trata de un documento público administrativo que, al no ser impugnado, goza de una presunción de veracidad y legitimidad, por lo que merece pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando evidenciada el origen profesional de la enfermedad padecida por el accionante, debidamente diagnosticada por la autoridad médica administrativa, quien finalmente le certificó una incapacidad total y permanente.

Cursante a los folios 33 al 101 de la primera pieza del expediente, fue consignada copia certificada del expediente relacionado con el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano A.M. contra Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, por lo que al tratarse de un documento público administrativo que no resultó impugnado por la parte contraria, esta Sala le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a los hechos controvertidos en el presente asunto, esta Sala extrae de la instrumental bajo análisis, los alegatos expuestos por la parte patronal, en el acta levantada el día 25 de febrero de 1993, mediante la cual señaló que el ciudadano A.M. estuvo activo como “Maquinista de Bongo” hasta el día 11 de febrero de 1993, dándole cumplimiento a la orden médico legal, por lo que no podía reengancharlo, en virtud de la enfermedad brocopulmonar que le generó una incapacidad parcial y permanente.

b) En el escrito de promoción de pruebas:

Promovió la testimonial de los ciudadanos E.C.C. y J.P., cuyos actos de declaración quedaron desiertos, motivo por el cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos W.Z., E.J.L., A.D., y Yasmeira de Reyes, cuyas declaraciones se analizan a continuación:

En la oportunidad de la evacuación del testigo W.Z. manifestó que trabajó en la empresa demandada conjuntamente con el accionante, ocupando el cargo de capitán de lanchas, remolcadores, bongos y barcazas. Señaló que en la época que laboró en la empresa demandada, nunca recibió charlas de seguridad industrial, ni le suministraron implementos de seguridad para prestar el servicio. Expresó que en la Sala de Máquinas de los bongos, había acumulación de humo y gases producto de la combustión diesel, haciéndose difícil laborar en dichas condiciones, lo cual fue manifestado a la empresa, situación que no fue resuelta. Alegó que el ciudadano A.M. traía problemas respiratorios y que en una ocasión haciendo sus labores, tuvo que salirse inmediatamente porque le dolía la espalda y el pecho, teniendo dificultad para respirar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio al no haber incurrido en contradicción, en el momento de rendir su declaración, quedando evidenciada la degeneración física del accionante, producto de encontrarse expuesto a la acumulación de humo y gases derivados de combustión diesel.

En su oportunidad legal, la testigo E.J.L., manifestó conocer al ciudadano A.M., ya que vivía cerca de su casa y por ello le consta que éste padece de una enfermedad respiratoria, pues, se le ve como si tuviera un ahogo. Agrega que en dos oportunidades lo vio como lo subieron a un carro casi desmayado. Añadió que en una oportunidad tuvo que llevar a un familiar al Centro Médico de Cabimas y allí consiguió al señor A.M., a quien le estaban haciendo terapia respiratoria. Indicó que le consta que el señor A.M., se encuentra atravesando una difícil situación económica con su familia, pues, según dice, presenció cuando éste -A.M.- y su esposa llegaban pidiendo fiado en la bodega de la cuadra. A esta testimonial, la Sala le resta valor probatorio, ya que no aporta elementos suficientes para el esclarecimiento de la controversia planteada.

En cuanto a la declaración rendida por el ciudadano A.J.D., se desprende que éste manifestó que conocía a las partes del presente juicio, que vio al actor trabajando en los muelles de la empresa, específicamente, en un remolcador, y que, sin emitir un veredicto médico, ha visto como el actor se estaba ahogando teniendo dificultad para respirar. Respecto a esta testimonial, la Sala le resta valor probatorio, ya que tampoco aporta elementos suficientes para el esclarecimiento de la controversia planteada.

Finalmente, en la oportunidad de evacuación de la testimonial rendida por la ciudadana Yasmeira de Reyes, manifestó conocer al ciudadano A.M., ya que vivían en el mismo vecindario, que lo ha visto teniendo problemas para respirar y que lo han sacado de su casa casi desmayado por esos mismos problemas. Agregó que en dos oportunidades tuvo que llevar a un familiar al Centro Médico de Cabimas y allí consiguió al señor A.M., a quien le estaban haciendo terapia respiratoria. Sobre su declaración, la Sala le resta valor probatorio, ya que no aporta elementos suficientes para el esclarecimiento de la controversia planteada.

De las pruebas de la parte demandada:

Reprodujo el mérito favorable de los autos, lo cual como ya ha establecido esta Sala de Casación Social, en reiteradas oportunidades, atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos León López, L.F., Ediover Pacheco, E.A., J.S., E.R., G.G. y J.C.M., cuyos actos de declaración quedaron desiertos, motivo por el que esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

Efectuado el análisis probatorio que antecede esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, evidencia la Sala que el demandante, en el desempeño de su cargo prestado en la empresa Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., estuvo expuesto a humo y gases tóxicos producto del escape de los motores, por lo que tenía contacto con la combustión interna diesel que los mismos producían, tal y como se desprende de la testimonial rendida por el ciudadano W.Z..

También quedó demostrado en autos, específicamente, de la notificación dirigida a la empresa Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas (folio 30), mediante la cual se le indicó a la demandada, el resultado del examen practicado al actor por el médico legista y de la constancia médica expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, Región Zuliana, en fecha 8 de noviembre de 1993 (folio 32), que el trabajador contrajo una enfermedad brocopulmonar con compromiso respiratorio moderado de origen profesional, por la exposición a un medio ambiente contaminado.

Por otra parte, resultó demostrado que, el demandante, como consecuencia de la enfermedad contraída, padece una incapacidad total y permanente para el ejercicio de su profesión habitual, debidamente certificada por la autoridad médica administrativa competente, según se desprende de la instrumental cursante al folio 32 de la primera pieza del expediente.

Es decir, que el demandante, quien se desempeñaba como “Maquinista de Bongo” en la empresa accionada, estando en contacto permanente, por la naturaleza de su labor, con humo y gases altamente contaminantes, contrajo una enfermedad cuya causa le ocasionó dificultad para respirar, lo que configura una enfermedad de origen profesional, puesto que se trata de un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en el que el trabajador se encontraba obligado a prestar el servicio; y que fue originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, tal cual lo establece el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, como quiera que el actor con ocasión de la enfermedad profesional contraída, pretende el pago de indemnizaciones por daño moral y lucro cesante, esta Sala considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

En reiteradas oportunidades esta Sala de Casación Social, ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo -vigente para la época-, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) Se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva, por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

Tal clasificación -a juicio de la Sala- resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos, debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presenta sus propias particularidades.

Así las cosas, del escrito libelar se observa que el accionante, primeramente, reclamó una indemnización por lucro cesante, por haber incurrido la empresa en un hecho ilícito, equivalente al monto de sus salarios y los sucesivos aumentos, hasta cumplir 60 años de edad. Reclama también por lucro cesante, los conceptos laborales correspondientes, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en el Contrato Colectivo de Trabajo, hasta cumplir los 60 años de edad.

Con relación a ello, ha dicho la Sala que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

Con base al análisis probatorio efectuado en acápites anteriores y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante precedentemente especificado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

Así pues, pese a que de la carga probatoria que soportaba el actor, se logró demostrar que el daño sufrido por éste (enfermedad broncopulmonar con compromiso respiratorio), es producto directo de la prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye, inequívocamente, una enfermedad de origen profesional, de las actas que cursan en el expediente no se encontró prueba alguna tendiente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono.

Por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, se declara improcedente las reclamaciones por lucro cesante fundadas en el hecho ilícito de la demandada y así se decide.

Por otra parte, aprecia la Sala que el actor reclamó una indemnización por daño moral, la cual estimó en la cantidad de setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 75.000.000,00 o Bs.f. 75.000,00), en virtud de los daños y secuelas sufridas a consecuencia de la enfermedad profesional, las cuales le impidieron un desenvolvimiento moral, laboral y familiar acorde con su juventud.

Al respecto, resulta pertinente puntualizar lo establecido por esta Sala en múltiples ocasiones, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

Por tanto, dado que el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono se extiende también al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, esta Sala considera procedente la indemnización reclamada, toda vez que habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, la enfermedad profesional, ello indudablemente repercutió en la esfera moral del demandante. Así se decide.

Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, por lo que este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha señalado lo siguiente:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.).

En mérito de las anteriores consideraciones y en torno al quantum por daño moral, la Sala considera ajustado acoger el criterio establecido por la Juez de la Primera Instancia, con relación a los supuestos objetivos que le sirvieron de fundamento para motivar el daño moral sufrido por el actor, esto son, entre otros, la privación de su fuente de trabajo, en virtud de la incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual y las dificultades física que experimenta derivado de las secuelas causadas por la enfermedad que le impiden al actor un normal desenvolvimiento moral, laboral y familiar acorde con su juventud; más no así el monto estimado en treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00 o Bs.f. 35.000,00), toda vez que ya han pasado más de siete (7) años, aproximadamente, desde que se estableció tal condenatoria, no siendo la misma sujeta a indexación acorde al inveterado criterio jurisprudencial de la Sala.

En tal sentido, la Sala por vía de equidad considera prudente elevar la cantidad condenada a cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 50.000,00) como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide

Por las razones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano A.A.M.B., contra la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. y se le condena a pagar la cantidad antes especificada por concepto de daño moral. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Quinto del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la sociedad Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. a cancelar al actor el monto ante señalado por concepto de daño moral.

No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

_____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

________________________ ______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

________________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-000745

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,