Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.A.H.P..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: O.D.B. y G.G.G.P..

INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO MIRANDINO DE LA CULTURA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADO JUDICIAL DE LA GOBERNACIÓN QUERELLADA: G.J.D.R.R..

OBJETO: DESTITUCIÓN.

En fecha 14 de julio de 2008 los abogados O.D.B. y G.G.G.P., Inpreabogado Nros. 79.486 y 84.456, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana J.A.H.P., titular de la cédula de identidad Nº 8.679.616, interpusieron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) la presente querella, contra el INSTITUTO MIRANDINO DE LA CULTURA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la misma.

En fecha 18 de enero de 2008 este Juzgado le solicitó a la parte querellante consignar los documentos indispensables en los cuales fundamenta la querella, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho. En fecha 21 de julio de 2008 fueron consignados ante este Juzgado los referidos documentos.

En fecha 21 de julio de 2008 se ordenó corregir un error material en cuanto a la fecha del auto que ordenó consignar los documentos fundamentales a la querella.

En fecha 29 de julio de 2008 se ordenó reformular la querella. En fecha 07 de agosto de 2008 se admitió la querella interpuesta y se ordenó citar al Presidente del Instituto Mirandino de la Cultura de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 10 de noviembre de 2008 el apoderado judicial del Instituto Mirandino de Cultura de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la querella.

En fecha 10 de noviembre de 2008 el apoderado judicial del Instituto querellado consignó el expediente administrativo de la querellante, constante de ciento noventa y ocho (198) folios útiles. En fecha 12 de noviembre de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente.

En fecha 18 de diciembre de 2008 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 AM). En fecha 13 de enero de 2009 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia que ninguna de las partes compareció al acto, razón por la cual se declaró desierto el acto.

En fecha 14 enero de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 A.M).

Cumplidas las fases procesales en fecha veintiséis (26) de enero de 2009 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia que ninguna de las partes asistió al acto, razón por la cual se declaró desierta dicha audiencia, seguidamente el Juez dictó el dispositivo del fallo. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Los apoderados judiciales de la querellante solicitan la nulidad del acto administrativo de destitución, su reincorporación al cargo que venía desempeñando y que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, igualmente solicita se le reconozca el tiempo transcurrido desde la destitución hasta la reincorporación, a los efectos de la antigüedad, para el cálculo de sus prestaciones sociales.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Alega la querellante que fue destituida del cargo que desempeñaba en el Instituto Mirandino de Cultura de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por haber incumplido lo establecido en el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por el reiterado incumplimiento a su horario de trabajo, además de estar incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 2 de la referida Ley. Sostienen los apoderados judiciales de la querellante que ciertamente en el expediente administrativo instruido a su representada se refleja el atraso que tuvo la misma en los días señalados por la institución, pero igualmente manifiestan que dicho retraso haya afectado de manera alguna el desempeño de su representada en los deberes inherentes al cargo que desempeñaba en el Instituto querellado. Igualmente señalan los representantes legales de la ciudadana J.A.H., que su Supervisora Inmediata, ciudadana L.R., quien desempeñó el cargo de Coordinadora del Museo de Miranda y Casa A.M. hasta el 31 de enero de 2008, conocía su situación y por ello lo manifestó al Presidente del Instituto. Sostiene la querellante que en cuanto al alegato de que incumple con el horario de trabajo establecido por el Instituto querellado, rechaza el mismo por cuanto aún y estando de reposo debidamente emitido por el Ipasme, asistía a su lugar de trabajo, trabajando corrido, por lo que considera que no está incumpliendo con sus deberes o funciones encomendadas, y que hay una gran diferencia entre el deber de cumplir con las funciones inherentes al cargo y el deber de cumplimiento de horario. Por su parte el abogado G.J.D.R.R., actuando como apoderado judicial del Instituto querellado rechaza los alegatos de la querellante alegando que la ciudadana J.A.H. jamás presentó oportunamente los justificativos médicos ni ninguna otra constancia que avalara sus continuas faltas, además de que la referida ciudadana de manera continua y reiterada estableció su propio horario de trabajo, incumpliendo con ello con el horario de trabajo establecido por la Institución; alegando para tal incumplimiento falta de transporte público, daños en las vías entre otros, argumentos éstos que no podría ni el Instituto que representa ni otro ente público o privado aceptar, aunado al hecho de que su vivienda quedaba relativamente cerca al lugar de trabajo, comparado con empleados que laboran en las oficinas de San Antonio y Los Teques, que viven en Guatire, Guarenas, Charallave y Caracas y cumplen puntualmente con su jornada de trabajo. Sostiene el representante del Instituto que la querellante hizo caso omiso a las comunicaciones y llamados de atención que le efectuaron sus supervisores. Señala el referido abogado que aunado al hecho del retardo de la querellante para el cumplimiento de su horario de trabajo la misma incumplió reiteradamente con los deberes que tenía como empleada de la Institución y con las funciones encomendadas, toda vez que el cumplimiento del horario de trabajo establecido por la Institución a sus empleados, además de ser un deber de estricto cumplimiento para todo el personal es una obligación, y al incumplir con ello está claramente entendido que está incumpliendo con los deberes inherentes a su cargo. Que la negativa de cumplimiento a las labores encomendadas por sus superiores, además de manera reiterada es un incumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas.

Para decidir al respecto observa este Tribunal, que de la revisión exhaustiva del expediente administrativo de la querellante ciudadana J.A.H., se puede evidenciar que ciertamente el Instituto querellado en el procedimiento administrativo realizado demostró que la actora había incumplido el horario de trabajo establecido por el Instituto para sus empleados, observando un continuo retraso en su hora de llegada a su lugar de trabajo, sin que se pueda evidenciar de ninguno de los documentos que conforman el expediente administrativo de la querellante que en razón de ese retraso en su llegado a la Institución hubiese la querellante dejado de cumplir las funciones que le fuesen asignadas, igualmente destaca este Tribunal que al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo consta comunicación que realizara la ciudadana L.R. en su condición de COORDINADORA DEL MUSEO DE MIRANDA y CASA A.M., dirigida al ciudadano J.A.H.P.d.I. querellado, en la cual le manifestó a dicho ciudadano, que la querellante siempre la mantuvo informada de sus retrasos en la llegada a su lugar de trabajo, y que ella conocía el problema de transporte público que aqueja a las zonas rurales de esa ciudad, igualmente manifestó en su comunicación que “estuv(o) de acuerdo cuando ella (l)e planteó quedarse trabajando horario corrido y después de la hora de salida, ya que como funcionaria y responsable, colocando como prioridad brindar un buen servicio a la comunidad, consider(ó) oportuno aprovechar que ella atendiera en ese lapso de tiempo a (sus) usuarios”. De lo antes transcrito se puede evidenciar que la imputación que le hizo la Administración en el acto de destitución a la querellante se basó en un falso supuesto, ya que su Supervisora Inmediata en el transcurso del procedimiento seguido a la actora, manifestó que en ningún momento los retrasos de la ciudadana J.A.H., le impidieron cumplir con sus obligaciones, cuestión ésta que tampoco fue demostrada en la oportunidad probatoria correspondiente por el Instituto querellado Así mismo observa este Tribunal que las causales en la que se fundamentó la Administración para proceder a destituir a la querellante fueron las contenidas en el numeral 2 del artículo 86 y artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales rezan:

Artículo 33. Además de los deberes que impongan las Leyes y los reglamentos, los funcionarios y funcionarias públicos estarán obligados a:

…/…

3. cumplir con el horario de trabajo establecido.

   …/…

   Artículo 86. Serán causales de destitución:

   …/…

2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

   La primera de las normas antes transcritas, no está prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como una causal de destitución, pues tales causales están expresamente contenidas en el artículo 86 ejusdem, de manera pues que aunque en el artículo 82 Ibidem se prevea que a los funcionarios públicos pudiese imponérsele otras sanciones distintas a la Amonestación y Destitución, siempre y cuando estas estén consagradas en otras leyes, la imposición de la medida disciplinaria de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública debe adecuarse al procedimiento establecido en la misma y los hechos imputados deben subsumirse dentro de alguna de las causales taxativamente previstas en dicho cuerpo normativo.

   La medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida, la Administración Pública y específicamente el ente que impone la medida debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala como responsable, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva, ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una subsunsión entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios que llevarían consigo la nulidad del acto.

   Uno de los vicios de los actos administrativos que producen la nulidad absoluta de estos sin que esté previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se encuentra consagrado en el artículo 12 de la antes mencionada Ley, el cual se materializa cuando la Administración aplica erróneamente el contenido de una norma, es decir, subsume los hechos en el supuesto de hecho de la norma que no se corresponde o que no guarda relación alguna con ellos, viciando así el acto en la causa o motivo, pues bien, el acto está motivado pero de manera errada en lo que se refiere a su fundamentación jurídica.

   En el presente caso, el ente querellado, procedió a destituir a la querellante aduciendo que esta incumplía con los deberes inherentes al cargo que ejercía o las funciones encomendadas y por el reiterado incumplimiento de su horario de trabajo. En ese sentido hay que acotar que el incumplimiento del horario de trabajo no esta tipificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como una causal de destitución en forma expresa, por supuesto que parte de los deberes de los funcionarios públicos es el cumplir con la carga horaria fijada por el ente para el cual se presta servicio, pero cuando el Legislador en el artículo 86 numeral 2 de la Ley in comento, prevé como causal de destitución el hecho de incumplir reiteradamente con los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas, no se está refiriendo al incumplimiento del horario, sino a las tareas o funciones asignadas al cargo, tareas éstas que le son encomendadas a través de los objetivos de desempeño individual que el supervisor inmediato esta en la obligación de asignárselas por escrito debiendo el funcionario manifestar su conformidad o no con las mismas.

   El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia la ha considerado como falta de rendimiento en las labores ordinarias asignadas al funcionario, en todo caso presupone la presencia física del funcionario en su sitio de trabajo, pero desatiende las tareas encomendadas a su cargo por sus superiores inmediatos. Es por ello que para determinar si la persona está incursa en esta causal, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas, el funcionario ha tenido un retraso grave en la conclusión de los mismos, tal como se mencionara ut supra, esto se visualizará con el cumplimiento o no de los objetivos de desempeño individual, donde el supervisor debe constantemente verificar que el funcionario está o no cumpliendo con el estándar promedio de trabajo que normalmente realizaría un funcionario en las mismas condiciones, de no estar cumpliendo con ellos ha de realizarse las observaciones pertinentes a fin de corregir tal conducta y de ser reincidente en la misma, es lo que convierte esa actuación en incumplimiento reiterado de sus deberes, lo cual puede subsumirse en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o que puede arrojar una evaluación negativa para momento que se verifique si el funcionario alcanzó o no los objetivos asignados.

   La Falta de rendimiento a los deberes inherentes al cargo debe ser notaria, evidente u objetiva. En el presente caso, este Órgano Jurisdiccional, al realizar una análisis minucioso del expediente disciplinario que el ente querellado trajo a los autos, constata que no existe elemento probatorio alguno que demuestre que la querellante haya incumplido reiteradamente los deberes inherentes a su cargo a las funciones encomendadas, solo existen pruebas que verifican que había incumplido reiteradamente con el horario de trabajo de lo cual estaba en conocimiento su supervisora inmediata, retardos estos que compensaba con su hora libre de alimentación. Por lo que en criterio de este Tribunal el ente querellado incurrió en los vicios de Falso Supuesto de hecho y de derecho al momento de dictar el acto administrativo destitutorio cuestionado, y así se decide.

   Sostiene la querellante que le fué violado el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto quedó evidenciado y asentado en la evacuación de su testigo, cuando compareció el abogado O.D., y no se le permitió ni la representación ni la asistencia para evacuarlo, alegando que no tenía valor el poder apud acta otorgado. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado se opone a tal argumento, señalando que el procedimiento disciplinario de destitución fue cumplido a cabalidad. Para decidir al respecto, observa este Tribunal que del expediente administrativo consignado a los autos se denota que el procedimiento administrativo fue sustanciado conforme a derecho, otorgándole a la querellante oportunidad para que presentara su escrito de descargo y las pruebas que considerare pertinentes para sustentar su defensa, lo cual así realizó, pues al folio 125 del expediente administrativo de la querellante, consta notificación del inicio del procedimiento en su contra, al folio 133 del referido expediente riela escrito suscrito por la querellante y a los folios 135, 136 y 137 del mencionado expediente administrativo consta la formulación de cargos notificada a la querellante, al folio 138 acta donde se deja constancia de habérsele permitido el acceso al expediente, a los folios 145 al 149 escrito de descargo y a los folios 161 al 165 escrito de pruebas, de manera pues, que la querellante tuvo una participación activa en la sustanciación del expediente disciplinario que se le instruyó, cumpliendo así el ente querellado con los lapsos y procedimientos establecidos en la Ley, razón por la cual este Tribunal desecha el alegato de la querellante, y así se decide.

   En cuanto al alegato de la querellante de que no le fue admitido por el área de recursos humanos presentar el poder apud acta respectivo, el apoderado judicial del Instituto querellado rechaza tal argumento, manifestando que el referido poder no cumplía con los requisitos que exige la Ley para que tenga validez un poder apud acta, fue por lo que se le solicitó en su oportunidad que presentara un poder autenticado por un notario público. Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante no se desprende que se haya consignado tal poder y que la Administración se haya negado a recibirlo, aún y cuando de lo manifestado por la parte querellada se desprenda que si se presentó en alguna oportunidad un poder, por lo que este Tribunal no puede decidir en base a elementos que no consten en el expediente administrativo, por cuanto si no consta en dicho expediente se entiende como no existente dentro del procedimiento, por lo tanto se desecha dicho argumento, y así se decide.

   II

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados O.D.B. y G.G.G.P., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana J.A.H.P., contra el INSTITUTO MIRANDINO DE LA CULTURA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

Se declara nulo el acto administrativo contenido en la P.A. Nº IMIRC/067/08, dictada en fecha 14 de abril de 2008 por el Presidente del Instituto Mirandino de la Cultura de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó a la querellante del cargo que ostentaba, por lo tanto se ordena al referido Instituto reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Promotor Cultural II, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

TERCERO

Se ordena reconocerle a la querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad sólo para el cómputo de su jubilación. En lo que se refiere a las prestaciones sociales, se niega tal solicitud, ya que para ser acreedor de este derecho se requiere la prestación efectiva del servicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Mirandino de la Cultura de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha veintiocho (28) de enero de 2009, siendo las doce meridiem (12:00 M), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 08-2281