Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 23 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

   PARTE ACTORA: ciudadanos ARACELYS M.T.O. y A.J.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.642.585 y 2.941.411, respectivamente, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado M.M.V., inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 7.408.

   PARTE DEMANDADA: CONDOMINIO DEL EDIFICIO C.S., se constituyó según documentos de Condominio registrados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 30.7.1980, bajo el Nro.17, Tomo 3, Protocolo Primero; el 30.7.1980, bajo el Nro.2, Tomo 4, Protocolo Primero, y de fecha 18.9.1986, bajo el Nro.168, Tomo 2 adicional Nro.2, Protocolo Primero, representada por la ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de este Estado en fecha 2.3.2006, bajo el N°. 8, Tomo 10-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A: abogado I.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6.981.

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Suben estas actuaciones a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el abogado I.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A en contra de los autos dictados en fecha 28 y 29 de septiembre de 2009 por el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, oída en ambos efectos por auto de fecha 9.12.2009.

   Recibida para su distribución en fecha 15.12.2009 (f. 310) por ante este Tribunal a quien correspondió conocer y se le asignó la numeración particular de este despacho en fecha 16.12.2009 (f. Vto.310).

   Por auto de fecha 7.1.2010 (f.311) se fijó el décimo día de despacho siguiente a ese día exclusive para dictar el fallo correspondiente.

   Por auto de fecha 22.1.2010 (f.313 al 314) se ordenó corregir la carátula como el auto de fecha 7.1.2010 en el sentido de que la parte actora es ARACELYS M.T. y A.A. en el juicio de nulidad de asamblea (cita de saneamiento) (apelación) en contra de Condominio del Edificio C.S.. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   Por auto de fecha 22.1.2010 (f.315) se difirió por un lapso de treinta días consecutivos a partir de ese día exclusive para dictar sentencia.

   En fecha 17.2.2010 (f. Vto. 315) el abogado I.G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se abocara al conocimiento de la causa y pronunciarse sobre la sentencia.

   Por auto de fecha 22.2.2010 (f.316) me aboqué al conocimiento de la presente causa en mi condición de Jueza Titular de este despacho.

   Por auto de fecha 25.2.2010 (f.317) se ordenó cerrar la pieza por encontrase en estado voluminosa y se dispuso la apertura de una segunda pieza.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 25.2.2010 (f.1) se aperturó la segunda pieza del cuaderno separado por cuanto la anterior se encontraba en estado voluminoso.

   En fecha 5.4.2010 (f.6) el abogado I.G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se dictara sentencia sobre la apelación interpuesta en la presente causa.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace tomando en consideración los siguientes términos:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Se inició por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA interpuesta por los ciudadanos ARACELYS M.T.O. y A.J.A., en contra del CONDOMINIO DEL EDIFICIO C.S., ya identificados.

   En fecha 21.5.2009 (f.181 al 182) el Dr. M.M.L. se inhibió de seguir conociendo la presente causa de conformidad con el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 26.5.2009 (f.183) se ordenó remitir al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado el expediente vencido como fue el lapso de allanamiento.

   En fecha 27.5.2009 (f.188) correspondió previo sorteo conocer de la mismo al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   Por auto de fecha 2.6.2009 (f.190) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento del CONDOMINIO DEL EDIFICIO C.S. en la persona del vicepresidente de la ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A, ciudadano L.O.P., a fin de que diera contestación a la demanda.

   En fecha 3.6.2009 (f.192) los actores asistidos de abogado confirieron poder apud acta al abogado M.M.V..

   Por auto de fecha 5.6.2009 (f.196) se ordenó se librara la compulsa de citación de la parte demandada para lo cual se comisionó al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado a los fines de que se practique la misma. Se libró compulsa, comisión y oficio en esa misma fecha. (f.197 al 198).

   En fecha 11.6.2009 (f.199) el abogado M.M.V. en su carácter acreditado en los autos por diligencia manifestó poner a disposición del ciudadano Alguacil de ese Juzgado los medios de transportes necesarios para llevar la comisión al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado.

   Por auto de fecha 1.7.2009 (f.200) se ordenó cerrar la primera pieza cuanto se encontraba en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 1.7.2009 (f.1) se aperturó la segunda pieza por cuanto la anterior había cerrado por encontrarse en estado voluminoso.

   En fecha 29.7.2009 (f.2 al 19) se agregó a los autos las resultas de la inhibición propuesta por el Dr. M.M.L. en su condición de Juez Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado la cual fue declarada sin lugar.

   En fecha 30.7.2009 (f.20) se ordenó remitir el expediente al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado en virtud que la inhibición propuesta por el Juez del referido Tribunal fue dictada sin lugar.

   En fecha 4.8.2009 (f. 23) el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado le dio el correspondiente reingreso en los libros respectivos para que prosiguiera su curso normal.

   En fecha 6.8.2009 (f. 24 al 38) el abogado M.M.V. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de reforma de la demanda.

   Por auto de fecha 21.9.2009 (f.40) se admitió la demanda por no ser contraria al orden público a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. Y por auto complementario de ese mismo día (f.41) se ordenó el emplazamiento de la parte demandada. Se libró boleta de citación en esa misma fecha, comisión al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado para su formal práctica y oficio. (f.42 al 45).

   En fecha 21.9.2009 (f.46 al 52) el abogado I.G.M. por diligencia confirió el poder que le fuera conferido por la Administradora Onnis Margarita, C.A.

   En fecha 23.9.2009 (f.53 al 246) el abogado I.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la ADMINISTRDORA ONNIS MARGARITA, C.A quien es administradora del Condominio del Edificio C.S., presentó escrito dando contestación a la demanda y donde solicita se cite en saneamiento a los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., propietarios de los apartamentos distinguidos con los números 03-11 y 01-06 del Edificio C.S..

   Por auto de fecha 28.9.2009 (f.247) se ordenó la apertura de un cuaderno separado para tramitar y decidir las incidencias que surgieran en la tercería planteada.

   Por auto de fecha 5.10.2009 (f.248 al 273) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado con motivo de la citación de la parte demandada.

   Por auto de fecha 9.10.2009 (f.274) se le aclaró a las partes que una vez constara en los autos las resultas de la apelación interpuesta por el abogado I.G.M. en el cuaderno de tercería, escuchada el 6.10.2009, se procediera a dictar sentencia.

   Por auto de fecha 9.11.2009 (f.277) se ratificó el contenido del auto de fecha 9.10.2009.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 2.6.2009 (f.1 al 2) se aperturó el cuaderno de medida y el Tribunal Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado se abstuvo de decretar la medida solicitada por considerar que no estaban llenos los extremos exigidos en la Ley.

   En fecha 11.6.2009 (f.3) el abogado M.M.V. en su carácter acreditado en los autos solicitó se repusiera la causa al estado de de que se señale o determine en que consiste la insuficiencia en que se incurrió al solicitar la medida.

   Por auto de fecha 15.6.2009 (f.4 al 5) se repuso la causa al estado de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora.

   Por auto de fecha 16.6.2009 (f.6 al 7) se consideró que no existía el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora y por lo tanto improcedente decretar la medida cautelar solicitada.

   Por auto de fecha 21.9.2009 (f.8) el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado difirió el pronunciamiento correspondiente al decreto de la medida innominada solicitara en la reforma de la demanda por un lapso de tres días de despacho.

   Por auto de fecha 24.9.2009 (f.9 al 11) se ordenó ampliar la prueba en torno al periculum in mora a los fines de proveer sobre la medida solicitada.

   CUADERNO SEPARADO.-

   Por auto de fecha 28.9.2009 (f.1) se aperturó el cuaderno separado para tramitar y decidir las incidencias que surjan de la medida de tercería planteada.

   Por auto de fecha 29.9.2008 (f.2 al 3) (sic) (según sello de diarizado corresponde al 29.9.2009) se inadmite la acción de tercería propuesta por el abogado I.G.M. en su carácter de apoderado judicial de Administradora Onnis Margarita, C.A.

   En fecha 1.10.2009 (f.4) el abogado I.G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia apeló del auto de fecha 29.9.2009.

   En fecha 2.10.2009 (f.5 al 8) el abogado I.G.M. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito mediante el cual solicita se escuchara la apelación ejercida en ambos efectos toda vez que le causa a su representada un gravamen irreparable y tiene efectos de sentencia definitiva en cuanto a la cita de saneamiento interpuesta.

   En fecha 6.10.2008 (en el sello diarizado 06/10/09) se dictó auto escuchando la apelación en un solo efecto.

   Por auto de fecha 7.12.2009 (f.17 al 306) se ordenó agregar a los autos el expediente Nro. 09-1228 procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado contentivo del recurso de hecho interpuesto por el abogado I.G.M., donde consta que se resolvió con lugar el recurso de hecho y se ordenó escuchar las apelaciones en ambos efectos.

   Por auto de fecha 9.12.2009 (f.307 al 308) se escuchó la apelación en ambos efectos en contra de los autos de fecha 28 y 29 de septiembre de 2009.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   DE LOS AUTOS APELADOS.-

   Los autos objetos del recurso de apelación los constituyen los pronunciados por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 28.9.2009 y 29.9.2009, mediante los cuales el primero, ordenó abrir un cuaderno separado de tercería y el segundo, declaró inadmisible la acción de tercería, basándose en los siguientes motivos, a saber:

   Auto del 28.9.2009:

   ...Visto el escrito de fecha 23 de septiembre de 2009, constante de setenta y uno (71) folios útiles, suscrita por el abogado en ejercicio I.G.M.,....en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA OMNIS MARGARITA, C.A, MARGARITA COMPAÑAÍA ANÓNIMA,..., mediante el cual interpone demanda de tercería contra los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C.,... propietarios y residenciados en los apartamentos distinguidos con los números 03-11 y 01-06, del EDIFICIO C.S., ubicado en la Calle San Rafael, Sector Llano Adentro de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta., este Tribunal ordena abrir cuaderno separado para tramitar y decidir las incidencias que surjan en la tercería planteada.....

   Auto del 29.9.2009

   ...Visto el escrito de Demanda Tercería presentado..., mediante el cual la parte actora en el (Cuaderno de Terceria), fundamenta su pretensión en cita de saneamiento este Tribunal a los fines de proveer observa lo siguiente:

   RIMERO: La parte actora en el libelo de demanda del (Segunda Pieza), fundamenta su pretensión en el Capítulo I, del petitorio, donde solicita la Nulidad de la Asamblea del Edificio C.S.. SEGUNDO: Que el Decreto N°. 39.152, vigente de fecha 18 de marzo de 2009, en la cual resuelve en su artículo 2, que la cuantía que no exceda de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T); e llevara por el procedimiento breve, y a partir de mil quinientos uno (1.501 U.T), el procedimiento aplicable es el ordinario, competencia en razón de la cuantía para los Juzgados de Municipios, es para conocer los juicios hasta CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.165.000,00), equivalente a Unidades Tributarias 3.000 U.T: TERCERO: Consta de auto que la presente demanda fue admitida por el procedimiento breve, así como lo solicitó la parte demandante en el libelo de demanda....donde solicita su pretensión en cita de saneamiento, en el (Cuaderno de Tercería)....se evidencia en el escrito interpuesto en el (Cuaderno de Tercería) la estimación a solicitar es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00), equivalente a UN MIL OCHOCIENTAS DIECIOCHO UNIDADES TRIBUTARIAS CON DIECIOCHO CENTÉSIMAS (U.T. 1.818,18), CUARTO: Consta que la presente demanda se esta ventilando por el procedimiento breve y la cita de saneamiento da en razón al punto anterior debe ventilarse por el procedimiento ordinario. Ambos procedimientos, contenidos en Ley Adjetiva, son distintos entre sí e incompatibles, en consecuencia se tendría que admitir por el procedimiento ordinario, Con fundamento en las anteriores observaciones, en aplicación a la lógica, este Tribunal INADMITE la acción de Tercería Propuesta.....

   A este respecto el apelante fundamento su apelación en el hecho de que el procedimiento de nulidad de asamblea se tramita según lo dispone el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal por el procedimiento del juicio breve, no importa cual sea la cuantía de la demanda y la cita de saneamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no es una demanda aparte como lo es la del ordinal 1° del artículo 370 eiusdem, pues no va dirigida contra la parte actora propiamente dicha sino como su nombre lo indica cuando se pretenda del tercero un derecho de saneamiento respecto al tercero y se pida su intervención y no se tramita en cuaderno separado como lo ha ordenado el Juez en este caso, de lo cual también se apela, sino que se tramita dentro del mismo expediente principal, solo se suspende el curso de la causa principal por el lapso de noventa (90) días dentro del cual debe realizarse todas las citas y sus contestaciones, pero si no se produjesen nuevas citas el proceso sigue su curso normal el día siguiente a la última contestación, según lo establece el artículo 386 del Código adjetivo que no ha sido tomado en consideración por los actos atacados.

   Ahora bien se observa que en la oportunidad de dar contestación a la demanda el abogado I.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A, la cual actúa como Administradora del Condominio del Edificio C.S., señaló – entre otros aspectos -, lo siguiente:

   - que los causantes de la grave falta que dio como consecuencia la convocatoria acordada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macando de este Estado y las asambleas que se impugnan son los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C. pidió su intervención forzada en la presente causa (cita de saneamiento) de los referidos ciudadanos.

   - que el ciudadano A.B.C. como propietario del apartamento distinguido con los números 03-11 del Edificio C.S. y A.F.F.C. como propietario del apartamento distinguido con los números 01-06 del mismo edificio, solicitaron se acordara la convocatoria de una asamblea ordinaria de copropietarios del citado edificio que incluye en sus puntos a discutir: 1) Elección de la Junta de Condominio; 2) Nombramiento del administrador y 3) Informe de gestión de los ciudadanos A.T. y A.A., alegando que la Junta de Condominio actual elegida en abril del 2007 era incompleta, habida cuenta de la muerte de uno de los integrantes, la renuncia de otro y el cambio de domicilio a exterior de un tercero y que había falta de administrador.

   - que solicitaba se citara en saneamientos a los ciudadanos A.B.C. y A.F.F.C., para que convinieran o en su defecto fuesen condenados en la nulidad de la asamblea del condominio de Edificio C.S. de fecha 14 de abril del 2009, la nulidad de la asamblea del condominio del Edificio C.S., en fecha 22 de abril del 2009, y en las costas y costos que se causen con motivo del presente proceso, inclusive honorarios de abogados.

   Antes de entrar en materia conviene puntualizar el trámite que debe seguirse cuando se propone una demanda de tercería, antes o después de la demanda, o una cita de saneamiento, y al respecto conviene traer a colación un extracto de la sentencia Nro.00729 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27.7.2004, expediente Nro.02-562, a saber:

   “…La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.). Acorde con ello, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento). En aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto, la Sala observa que consta de la segunda y tercera pieza del expediente que los codemandados O.P.G. y C.R.Z.R., presentaron por separado escritos de contestación de la demanda, en el que cada uno de ellos solicitó la intervención forzosa de L.M.P.C., J.A.P.C. y J.R.P.C., con fundamento en los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la causa es común a ellos. Estas contestaciones no están en el expediente principal, sino que constan cada una de ellas en cuadernos separados y diferentes, por cuanto el juez de la primera instancia optó por dar un trámite autónomo a cada solicitud de intervención forzosa de tercero, en razón de lo cual dictó dos autos de admisión y sustanció de forma paralela en dos cuadernos la cita de los mismos terceros, lo que constituye una grave alteración del procedimiento y de todas sus fases. En efecto, la intervención de terceros está prevista en el Libro Segundo, Título I, Capítulo VI, el cual comprende dos secciones, la primera relacionada con la participación voluntaria, y la segunda con la forzosa, y el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil que ordena sustanciar la tercería por cuaderno separado, está incluido en la primera, y no en la segunda. Por consiguiente, esta norma no es aplicable en ningún caso de intervención forzosa del tercero en el proceso, uno de los cuales está previsto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual el tercero puede ser llamado al juicio “...por ser común a éste la causa pendiente...”. La disposición legal citada consagra el derecho de lograr la debida integración del litisconsorcio necesario o facultativo, y permite la cita del tercero para que éste acuda al proceso no de forma voluntaria, sino forzosa. La oportunidad para que pueda ser propuesta esta citación del tercero precluye con el lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, y en el supuesto de que ésta sea propuesta, debe ser cumplido el trámite fijado en el > de > Civil, el cual prevé: “Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran. Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.” Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que una vez admitida y ordenada la citación forzosa del tercero, el juicio principal queda suspendido ope legis por noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado proponga nuevas citas de terceros antes del vencimiento de dicho lapso, y en el supuesto de que ello no suceda, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas, lo cual elimina toda duda de que deba ser tramitada por separado esta petición de intervención forzosa del tercero. Por el contrario, la norma es clara en precisar que existe una causa legal de suspensión del juicio, la cual opera de pleno derecho, y al cesar ésta, se abre un único lapso probatorio, en que tiene derecho de participar el tercero llamado a juicio. Por consiguiente, la Sala considera que esta intervención forzosa de terceros no ha debido ser tramitada por separado. Menos aún se justifica que se hubiesen abierto dos cuadernos, a pesar de que en ambos casos los terceros a citar eran los mismos, causando mayor recargo de la actividad jurisdiccional. Además, el juez de la causa siguió sustanciando el juicio principal a pesar de que éste había quedado en suspenso de pleno derecho, por mandato del citado > de > Civil, por haber sido propuesta la cita de los terceros, y en consecuencia, fueron promovidas y evacuadas pruebas sin que el juicio se hubiese reanudado, lo que implica un grave trastorno procesal, que impidió a los terceros su derecho de intervenir en estas actividades probatorias y causó confusión a las partes respecto de la oportunidad en que éstos podían promover y evacuar pruebas, actos procesales éstos que por haber sido practicados en un proceso paralizado, carecen de toda eficacia y deben ser declarados nulos. Por consiguiente, la Sala advierte esta irregularidad procesal ocasionada por el juez, en lesión del derecho de defensa de las partes y los terceros, y declara de oficio la infracción de los artículos 386, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece….”

   Así pues, se tiene que la cita de saneamiento puede proponerse por vía principal tal como lo reza el artículo 387 del Código de Procedimiento Civil o por vía incidental, o sea durante el curso de un proceso.

   De acuerdo a las previsiones del artículo 370 numeral 5° y 382 del Código de Procedimiento Civil resulta factible que cualquiera de los sujetos procesales propongan la cita de saneamiento o de garantía de terceros para que concurran al proceso que se encuentra en curso siempre que, si fuera el demandante lo haga dentro de la oportunidad de dar contestación a la demanda una vez citado el demandado y cuando se trate del demandado, éste la proponga no conjuntamente con las cuestiones previas, sino al momento de dar contestación a la demanda so riesgo de que quede extinguido su derecho para realizar ese acto. Sin embargo esta circunstancia no le impide al demandado proponer la demanda de saneamiento o garantía por vía principal en contra de ese tercero que en su criterio tiene la obligación de sanear o garantizar la obligación que se le demanda.

   Con respecto al procedimiento para su tramite (por la vía incidental) el artículo 386 eiusdem es claro al señalar que admitida la cita y ordenada la citación del tercero el proceso quedará de pleno derecho suspendido por un lapso de noventa (90) días dentro del cual deberán cumplirse todos los tramites y formalidades necesarias para la citación y contestación de la cita o citas propuestas, todo con el propósito de que cumplidas dichas formalidades aun antes del vencimiento de dicho lapso se aperture la oportunidad probatoria la cual será común tanto para las partes como para el tercero que fue forzosamente traído al juicio.

   Lógicamente que los tramites para obtener la citación del tercero le corresponden a la parte que promueve la cita la impulse so riesgo de que vencidos los noventa (90) días sin que esta se haya consumado sufra las consecuencias de la perención breve con fundamento en el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 06.07.2004 para el caso de que sea aplicable o bien, que la misma se considere desistida y la causa continúe el curso normal.

   Sobre la admisión del llamado de terceros con fundamento en el artículo 370 del código de procedimiento civil, contemplada en sus numerales 4 y 5, la Sala Político – Administrativa mediante sentencia n° 103, emitida en día 30 de enero del 2007, en el expediente signado con el n° 1072 estableció en torno a la admisión:

   …Ahora bien, visto que lo resuelto en forma precedente implica que corresponde decidir la apelación planteada por los apoderados judiciales de la parte actora y cuya admisión fue negada por el Juzgado de Sustanciación, en aras de una tutela judicial efectiva pasa esta Sala como alzada de dicho juzgado, a verificar las razones esgrimidas por el apelante para sustentar la proposición de dicho recurso y en tal sentido son pertinentes las siguientes consideraciones:

   Según los apoderados de la parte actora no debió admitirse la intervención de los terceros planteada por la demandada, por cuanto no se demostró fehacientemente su interés y cualidad para comparecer a este juicio, incumpliendo así lo previsto en el > del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4° y 5° del artículo 370, se hará en la contestación (…) no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental”.

   En este orden de ideas se aprecia que lo previsto por la norma citada a fin de determinar la admisibilidad de la intervención de los terceros se circunscribe a exigir a quien la propone, la prueba escrita de la cual se deduzca la necesidad de efectuar el referido llamamiento y respecto de este requerimiento el Juzgado de Sustanciación estableció:

   (…) de la revisión efectuada a la documentación consignada por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual consta a los folios 39 hasta el 352 de la pieza N° 4, y a los folios 2 hasta el folio 142 de la pieza N° 5, ambas piezas de este expediente, contentiva de copias certificadas, que dichos instrumentos identificados como ‘Certificado de Adjudicación’, de inmuebles (viviendas)- construidos, de acuerdo al dicho de los accionantes, sobre terrenos objeto del presente litigio- ubicados en la ‘Urbanización Villa Chinita’, Municipio San Francisco del estado Zulia, fueron efectivamente otorgados a los terceros que se pretende traer a este proceso. Ahora bien, estudiada como ha sido la documentación antes referida, estima este Juzgado que la intervención de los terceros llamados a juicio por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se encuentra, además de fundamentada, justificada, toda vez que la situación jurídica de los mismos pudiera verse afectada por la decisión que eventualmente se dicte en este juicio; asimismo, respecto del alegato relacionado con la falta de ‘autenticación’ de los documentos antes descritos, considera este Juzgado que el indicado >, no prevé tal exigencia, por lo que mal podría este Juzgador requerirlo; en razón de lo cual, se declara improcedente la oposición formulada por los apoderados judiciales de la sociedades mercantiles Molinos Sagra, C.A. e Inversora Contival, S.A.(…)

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   De un examen de las actas que integran el expediente se aprecia que la parte demandada produjo junto con su escrito de contestación los documentos que el Juzgado de Sustanciación verificó a fin de admitir en este proceso la intervención de los terceros propuesta, los cuales a juicio de esta Sala son suficientes para considerar ajustada a derecho la admisión de la mencionada intervención, toda vez que presuntamente la ubicación de los inmuebles adjudicados a cada uno de los terceros llamados a juicio según se evidencia de los instrumentos producidos, coincide con el lote de terreno objeto de reivindicación por la parte actora (vía que conduce a Perijá, Estado Zulia), lo cual implica que los derechos de estos últimos pudieran verse afectados con este juicio, aunado al hecho de que la misma parte que se opone a la admisión de la referida intervención sostuvo: “(…) cuyo derecho ni siquiera está consolidado, sino que por el contrario se encuentra condicionado (cláusulas quinta, sexta y séptima de los documentos de adjudicación (…)”. Es decir, no discute que los mencionados terceros tengan el derecho que la parte demandada alega para solicitar su intervención en este proceso, sino que éste se encuentra condicionado, lo cual en caso de resultar cierto, no es objeto de análisis para determinar su admisión, sino para el momento en que corresponda decidir el mérito del asunto. Así se decide…..”

   Del extracto copiado se desprende con claridad que se requiere que se haga en la oportunidad de dar contestación a la demanda, cuando la propone la parte accionada, y que además se sustente en prueba escrita de la cual se deduzca la necesidad de efectuar el referido llamamiento.

   Por otra parte, con respecto a la posibilidad legal de que las demandas de tercería o bien, la cita de saneamiento o garantía sean tramitadas durante el procedimiento breve, en donde conforme a lo preceptuado en el artículo 894 del Código de Procedimiento Civil se establece que: “…Fuera de las aquí establecidas, no habrá más incidencias en el procedimiento breve, pero el Juez podrá resolver los incidentes que se presenten según su prudente arbitro. De estas decisiones no oirá apelación…”, se advierte que dicha regla no es absoluta, ya que “…el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva…” (vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1888, de fecha 11 de julio del 2003, en el expediente 02-1736)

   Sobre este punto se ha pronunciado la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, como por ejemplo la sentencia Nro. 2466 emitida en fecha 20 de diciembre del 2007, en el expediente 07-1301, en donde se precisó lo siguiente:

   ….Decidido lo anterior, esta Sala procede a decidir sobre el amparo interpuesto, y al respecto se observa que se alegó la presunta violación al derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, cuando la parte dispositiva del fallo accionado omitió pronunciarse acerca de la apelación por él interpuesta y se pronunció sobre el fondo de la tercería sin aplicar el procedimiento breve, por lo que al desechar la tercería se le privó de ejercer cualquier recurso contra dicha sentencia ya que fue dictada por el juez superior; y además, que se le vulneró el derecho al juez natural junto con el derecho al debido proceso ya que no era el juez competente para conocer en primera instancia sobre la tercería al no ser el juez de la causa principal de desalojo que conoció primigeniamente.

   Sobre este particular se debe observar que la intervención en la causa de los terceros se efectúa en aras de la economía procesal –evitar daños a terceros por los efectos reflejos o indirectos de la sentencia– y para evitar sentencias contradictorias, por lo que se permiten variadas formas de intervención.

   Cuando el tercero interviene en primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, la tercería debe continuar su curso hasta llegar a dicho punto –aunque exista en espera de homologación un medio de autocomposición procesal el cual ha de resolverse su procedencia o no con la tercería–, una vez concluya el término de pruebas, y de esa forma proceder a acumular ambos expedientes y pronunciarse sobre ambas causas en una sola sentencia para que posteriormente continuaren fusionadas ambas causas y pretensiones en la alzada (artículo 373 del Código de Procedimiento Civil).

   En el caso particular, el accionante en amparo intervino en el juicio de desalojo como tercero voluntario principal (artículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil) y antes de producirse la homologación del medio de autocomposición, por lo que aparece con una nueva pretensión, la cual debe ser resuelta simultáneamente con la causa principal en una sola sentencia. Esta forma de tercería no se ha de confundir con la forma de la oposición a las medidas preventivas o ejecutivas de embargo de bienes propiedad del tercero, sino que se trata de una demanda dirigida contra las partes contendientes, siendo una demanda autónoma (artículos 371 al 376 del Código de Procedimiento Civil).

   De esta forma, el juez competente para conocer de la tercería, era el mismo que conocía de la causa principal en primera instancia –competencia funcional–, ya que no incurría en los casos de orden público en cuanto a la competencia materia y de valor (artículo 60 del Código de Procedimiento Civil).

   Así, en este caso se observa, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de del Estado Monagas, actuó como si el tercero hubiera intervenido después de la sentencia de primera instancia –hecho que no ocurrió así–, situación en la cual la tercería sigue por separado de la causa principal, y que cuando llega a segunda instancia si la causa principal no se ha decidido, ambas causas se juntan y se acumulan los expedientes para dictar una sentencia que abarque a las dos causas ( artículo 275 del Código de Procedimiento Civil).

   De esta forma el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de del Estado Monagas, en su fallo del 20 de marzo de 2007, transgredió el derecho al debido proceso del tercero al pronunciarse sobre un punto que no era objeto de su competencia –ya que el competente es el Juzgado del Municipio Sotillo, Libertador y Uracoa de Judicial del Estado Monagas–, siendo que al declarar dicha tercería sin lugar, consideró impertinente pronunciarse sobre la apelación ejercida por el tercero, ya que le había negado la cualidad de parte en el proceso, generando de esta manera una violación al derecho constitucional alegado, privándolo de esta manera también a gozar del derecho a la doble instancia, el derecho al juez natural y del derecho a la defensa, todos integrantes del derecho al debido proceso.

   Por estos motivos y con fundamento en lo ya señalado, esta Sala Constitucional declara con lugar la presente acción de amparo y anula el fallo del 20 de marzo de 2007 emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de del Estado Monagas, ordenándole pronunciarse nuevamente, según los términos y criterios establecidos en esta sentencia, sobre la apelación ejercida y, en particular, sobre los alegatos esgrimidos por el tercero. Así se decide.

   (subrayado del Tribunal)

   Conforme a los criterios precedentemente copiados, se advierte que en este asunto consta que el juez de primer grado procedió a darle un tramite equivocado a la cita de saneamiento propuesta ya que en lugar de pronunciarse sobre la factibilidad de emitir el auto mediante el cual en aplicación del artículo 382 del Código de Procedimiento Civil se ordenara suspender el curso de la causa principal por el término de noventa días con el propósito de que dentro de ese lapso se realizaran todas las citas y sus contestaciones, procedió a darle apertura a un cuaderno separado a los fines de tramitar y decidir las incidencias que surgieran con relación a esa “tercería” y luego, mediante el segundo auto objetado consta que procedió a inadmitirla no por los motivos establecidos en la norma en cuestión, ni por lo que preceptúa el artículo 885 eiusdem, sino por causas distintas, que se vinculan más bien con la incompatibilidad de procedimientos que existe entre el juicio breve y el tramite que a su juicio debe seguirse en la cita propuesta, sin entrar a analizar aspectos vinculados con la tempestividad de la misma, y lo más importante si dicha intervención fue acompañada con pruebas documentales que permitan presumir su existencia, esto es que los terceros que se pretenden llamar al juicio se encuentran obligados a sanear o a garantizar las resultas del juicio. De ahí, que el juzgado de la causa erró tanto en el tramite procedimental que le asignó a la petición efectuada por el abogado I.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la ADMINISTRADORA ONNIS MARGARITA, C.A, como en la sustentación fáctica y legal que tomo como base para inadmitirla, por lo que resulta forzoso dejar sin efecto los autos apelados emitidos los días 28 y 29 de septiembre de 2009 y reponer la causa al estado de que se pronuncie debidamente sobre dicho planteamiento atendiendo a las pautas establecidas en los artículos 382 y siguientes en concatenación con el artículo 884 todos del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: