Decisión nº 017-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 10 de Marzo de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2600-10.

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

QUERELLANTE: LA NUOVA M.C.A.

APODERADOS JUDICIALES: ABG. S.R. ARANGUREN

ABG. H.A. ARANGUREN.

QUERELLADO: P.J.C..

DELITO: ESTAFA CALIFICADA.

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio S.R.A. y H.A.A., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 51.303 y 41.791 respectivamente, quienes se desempeñan en esta causa, como apoderados judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL LA NUOVA M.C.A., originalmente constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 1993, anotado bajo el N° 723, Tomo I, adicional 14 y posteriormente cambiado su domicilio a la Ciudad de Caracas, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 21 de marzo de 1996, anotada bajo el N° 52, Tomo 64-A-Pro, expediente 467.817, para impugnar la decisión emanada del Juzgado número doce (12) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se DECLARÓ INADMISIBLE LA QUERELLA incoada por la sociedad mercantil antes indicada, en contra del ciudadano P.J.C.U., titular de la cédula de identidad número 9.425.576, en su condición de Representante Legal de las sociedades mercantiles PROMOTORA C.C.A. y C.L.L.R. C. A., por la emisión de dos cheques sin provisión de fondos para cancelar cánones de arrendamiento que aparentemente les deben estas, a la sociedad mercantil en nombre de la cual se interpusiera la Querella que ha dado lugar a este proceso penal; denunciando que la recurrida se sustentó en un pronunciamiento no acorde con la fase del proceso en que se encuentra esta causa, es decir, según se denuncia, se incluyeron valoraciones propias de fondo, toda vez que a juicio de la parte recurrente, para poder determinar la adecuación correcta o incorrecta del hecho denunciado, en el tipo penal invocado se requiere la obtención de los elementos de convicción conducentes a ello, por lo que ese acto de juzgamiento implicó valoraciones relacionadas vinculadas con otras etapas procesales, sin que correspondiera hacerse ese tipo de examen en la fase que se encuentra actualmente este asunto judicial, afirmando que tal actuación fue extralimitada y que incurrió la Jueza Ad quo en parcialidad al asumir argumentos defensivos de la tesis contraria, a la esgrimida por esta parte, sin que le competa al Juez sino evaluar el cumplimiento de los requisitos de forma tal como se establece en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, regulador de esta actuación jurisdiccional, sosteniendo entonces para la procedencia de este acto recursivo, que era aplicable lo previsto en el Artículo 447 numeral 4 eiusdem.

Por lo que presentado el Recurso de Apelación y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fue conformado y remitido el expediente original, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien la suscribe con ese carácter, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Los apoderados judiciales de quien ostenta la condición de víctima en esta causa penal, han alegado en su escrito contentivo del Recurso de Apelación ejercido lo siguiente:

(…)

Quienes suscribimos, S.R.A. y H.A.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° V-6.082.652 y V-6.082.651, Abogados en ejercicio, afiliados al Inpreabogado con las matrículas 51.303 y 41.791, procediendo en este acto en nombre y representación de la Sociedad Mercantil PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A., originalmente constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 1993, anotado bajo el N° 723, Tomo I, adicional 14 y posteriormente cambiado su domicilio a la Ciudad de Caracas, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 21 de marzo de 1996, anotada bajo el N° 52, Tomo 64-A-Pro, expediente 467.817, con domicilio procesal en Escritorio Jurídico “Aranguren, González, Duarte y Asociados”, Torre del Limonero, PH N° 03, S.R., Municipio Libertador del Distrito Capital de Caracas, cualidad la nuestra que dimana del instrumento poder otorgado el 14 de septiembre de 2009, ante la Notaría Pública de J.G., Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 54, Tomo 52 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual hemos adjuntado marcado con la letra “A”, acudimos a su competente autoridad y exponemos:

i

Con base en la norma del artículo 447 cardinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 296 ejusdem, ejercemos formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, ante usted y para ante la Sala de la Corte de Apelación del Área Metropolitana de Caracas correspondiente, contra el auto dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por la instancia que usted preside, mediante el cual declaró inadmisible la querella propuesta por nuestra representada.

ii

LEGITIMIDAD DEL RECURRENTE

Nuestra representada deviene investida de legitimidad para ejercer el recurso de apelación, por cuanto en su perjuicio recayó la decisión judicial que declaró inadmisible la querella incoada, cuyas secuelas revisten connotaciones perjudiciales a sus Derechos y Garantías constitucionales y legales.

iii

OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DEL RECURSO

El auto que impugnamos fue dictado en fecha 27-11-09 y notificado en fecha 29-1-10, por lo que a partir del día siguiente hábil se aperturó el lapso de cinco (5) días previsto en el artículo 448 ejusdem para el ejercicio del recurso de apelación, el cual ejercemos tempestivamente el día de hoy, tres (03) de febrero del 2010.

iv

IMPUGNABILIDAD DE LA DECISION

La decisión dictada es recurrible por previsiones legales conforme lo establece la norma del artículo 447 cardinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 296 ejusdem.

I

EL AUTO IMPUGNADO ADOLECE DE VALORACIONES AL

FONDO DEL ASUNTO.

Ciudadanos Magistrados, tras verter la narración de los hechos insertos en la querella, la Juez Quo manifestó:

En el caso que nos ocupa, se denuncia la emisión de un cheque sin provisión de fondos (sic) que califica el querellante que el mismo fue empleado como medio de comisión del delito de estafa, y tal ilícito aun cuando autónomamente está previsto en una legislación especial como lo es el Código de Comercio, constituye una conducta típica y antijurídica, que al ser empleada como medio de engaño (sic) ciertamente pasa a interesar al orden público, luego el querellante está es denunciando el incumplimiento de las obligaciones que el querellado tenía o tiene como arrendatario de las instalaciones propiedad PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A. a través de la emisión de los valores en cuestión sin proveer de fondos al librado para ello

(resaltado y subrayado son agregados).

Así arguye el querellante para explicar que la emisión de cheque sin provisión de fondos fue empleado (sic) como medio de comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, para engañar con artificios al arrendador prolongando así el uso y disfrute del inmueble y derechos arrendados

.

Ciudadanos Magistrados, nuestra representada interpuso querella, claramente y sin ambages, conforme a las previsiones contractas en la norma del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

No emitió ninguna denuncia como erróneamente lo ha sostenido la Juez A quo en su decisión, aunque la denuncia, como una de las formas de iniciar el proceso, devendría válida si nuestra representada la hubiese escogido como medio para iniciar el proceso penal y ejercer posteriormente su pretensión punitiva privada.

Para poder sostener sus juicios de valor sobre el asunto, acto seguido, la Juez A quo citó en autoridad a la que consideraba “la más autorizada doctrina”.

Posterior al “argumento” de autoridad, la ciudadana Juez A quo declaró:

En este orden de ideas, esta Juzgadora concluye, que la emisión de los títulos cambiarios desprovistos de fondo (sic) en el caso que nos ocupa fue para pretender el querellado la liberación de la deuda de sus acreencias per se (sic!!), deudas que evidentemente (sic) eran preexistentes a los cheques emitidos con motivo de las mismas, como consecuencia del carácter oneroso del arrendamiento, ya que la misma (sic) derivaba de la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas, y mal puede decirse que el mismo (sic ¿?) haya obtenido un provecho injusto, por qué, porque, como es sabido, el usufructo o más propiamente el uso de la cosa arrendada en sí misma es un derecho personal derivado del contrato de arrendamiento, constituye la obligación principal del arrendador de hacer gozar de la cosa, entonces mal puede decirse que el arrendatario engañó al arrendador en la ejecución de sus obligaciones, cuando está (sic) a sabiendas que la inejecución de las obligaciones del arrendatario conllevará a la inexorable rescisión del contrato ello (sic), por lo que ello nos deja (sic) sólo la emisión de un cheque sin provisión de fondos, delito este tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio, cuya acción es de naturaleza privada, siendo que el mismo (sic) deberá ser incoado por el procedimiento especial previsto en la Ley Adjetiva Penal el cual (sic) es incompatible con el procedimiento ordinario demandado (sic) por el querellante en su escrito (sic), resultando así forzoso para esta Juzgadora declarar INADMISIBLE la querella en cuestión

.

Ciudadanos Magistrados, el auto cuyo contenido hemos transcrito, constituyó una decisión de fondo porque implicó valoraciones propias de otra etapas procesales, como lo serían la etapa intermedia o la de juicio oral, porque son valoraciones que en sustento requieren pruebas y no meramente conjeturas sobre hecho narrados o transcritos en un libelo.

Como ustedes podrán apreciar, Ciudadanos Magistrados, la Juez A quo no examinó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder admitir o inadmitir la querella, sino que se extralimitó indebidamente hasta calificar la antijuridicidad de los hechos imbuidos en la querella, además de sostener que el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos era de acción privada.

En este sentido, la antijuridicidad material del hecho implica valoraciones de fondo, pues ella estriba –en su esencia- en la determinación del daño que hubiere irrogado el reato.

En el texto y contexto del auto que impugnamos, podrán ustedes apreciar el caos gramatical que ha signado semejante decisión, donde las anáforas carecen de antecedentes lógicos y donde la “concordancia” gramatical parece extraída de una antología del disparate.

Con todo, nos interesa llamar su atención, Ciudadanos Magistrados, en cuanto al extravió de la imparcialidad y ecuanimidad de la Juez A quo, cuyo norte se situó en el lugar del defensor del querellado, supliendo incluso defensas no esgrimidas, al margen de su rol de árbitro, coartando el acceso a la tutela judicial efectiva, algún incipiente contradictorio mediante la admisión para trámite de la querella, todo en perjuicio de los derechos e intereses de la victima querellante, en nefasta ignominia a las normas de orden público que delinean la finalidad del proceso penal y expresamente consagrada en los artículos 23, 118 y 120.1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, en su paroxismo inopinado, la Juez de Control, con base en la mera opinión de un solo exponente de la doctrina penal (Dr. H.G.A.) llegó a manifestar que el delito de cheque sin provisión de fondos era de acción privada y no de acción pública, sin ningún tipo de razonamiento propio y en la comodidad de copiar textualmente la opinión.

Sin embargo, la ciudadana Juez A quo soslayó la opinión adversa argüida por el egregio profesor Don T.C., la cual cita el mismo Grisanti Aveledo en la página 335 del Manual de Derecho Penal Especial, Caracas, 1993, usado en “consulta” por la ciudadana Juez A quo para rellenar su decisión.

Ciudadanos Magistrados, si de doctrina se trata, en materia penal sustantiva, podemos traer a colación el criterio del eximio penalista patrio, Dr. A.A.S., quien en su conocida obra, La Estafa y Otros Fraudes en la Legislación Venezolana, 5ta. Edición, Editorial Jurídica Alva, págs. 88-89, quien considera que el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos es de acción pública, conforme el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ella entre sí y la intención del legislador, en el contexto y texto de la norma inserta en el artículo 494 del Código de Comercio.

Ciudadanos Magistrados, con respecto de las valoraciones de fondo de que adolece el auto impugnado, traemos en ilustración la opinión del autor E.L.P.S., quien en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

El juez de control sólo puede declarar de plano la inadmisibilidad de la querella, cuando de la mera redacción de los hechos descritos en ella se aprecie que éstos no son típicos, es decir, que no reúnen los elementos externos o aparenciales del tipo delictivo que se invoca en la calificación jurídica. Pero es obvio que no puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de la partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba, pues de ser así, estaría el juez entrando a valorar cuestiones para cuya consideración es necesario la prueba

(énfasis es agregado).

También podría el juez de control desestimar de plano la querella si de la simple comparación entre la fecha de ocurrencia de los hechos imputados y la fecha de interposición de la querella se aprecia de manera evidente que ha prescrito la acción penal. Si hubiera dudas al respecto o el punto no se presenta claro, es mejor admitir la querella y realizar las comparaciones que sean necesarias. En ningún caso podrá el juez de control subrogarse de oficio en las defensas que pudiere tener el querellado y tomarlas como base para la desestimación de la querella sin que este último las hubiere alegado

. (Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores, Valencia, Venezuela, 1998, págs. 320 y 321).

II

VIOLACIÓN DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO POR PARTE DE LA JUEZ A QUO

Ciudadanos Magistrados, a la Juez A quo le está vedado –por prohibición legal- emitir juicios de valor sobre el fondo del asunto, sobre el fondo de los hechos insertos en la querella, porque estos hechos específicos requieran de pruebas que los fundamenten.

Por esta razón, el mismo legislador previó la corrección de la querella en la hipótesis que adoleciera de defectos formales, tal como lo prevé la norma prevista en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por demás, si nos acogemos al imperio del apotegma ontológico-jurídico IURA NOVIT CURIA (El Juez conoce el Derecho), debemos reconocer que la Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique (art. 1º del Código Civil).

Su ignorancia, la de la Ley, no exime de su cumplimiento (art. 2 eiusdem).

La valoración de fondo en que incurrió la Juez de Control –entre otras tantas- al sostener que en su criterio era de acción privada el enjuiciamiento del delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, que no acción pública, comporta en el contexto normativo, la renuncia de una ley, puesto que la claridad del legislador patrio en la construcción de la norma del artículo 494 del Código de Comercio, impide cualquier tipo de interpretación contralegem, y en este sentido, el artículo 6º del Código Civil, establece:

(…)

En conclusión, la Juez Ad quo, cercenó a la parte querellante el DERECHO CONSTITUCION AL DE ACCEDER A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PARA HACER VALER SUS DERECHOS E INTERESES y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de los mismos; vulneró a la parte querellante la garantía constitucional a LA IGUALDAD ANTE LA LEY y EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LEGAL A LA DEFENSA, amén de interpretar y desaplicar caprichosamente normas sustantivas y adjetivas en las que está interesado el orden público, en suspicaz simpatía con los derechos e intereses del querellado.

Por ello solicitamos LA NULIDAD ABSOLUTA del auto impugnado:

1. ) Por violar Derechos y Garantías constitucionales y legales, a tenor de lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191, 28, 118, 120.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concomitancia con los artículos 26, 21 y 49.1 de la Carta Magna y 12, 294 y 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. ) Por infringir en su aplicación e interpretación normas de orden público, a saber, las establecidas en los artículos 494 del Código de Comercio y 1º, 2º y 6º del Código Civil.

III

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos respetuosamente de esta noble Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ANULE el auto dictado el 27 de noviembre de 2.009, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró INADMISIBLE la querella propuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA LA NUOVA M.C.A., contra el ciudadano P.J.C.U., a tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concomitancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto emerge como decisión violatoria de los Derechos y Garantías constitucionales y legales de la víctima, a saber, el Derecho Constitucional de Tutela Judicial Efectiva, el Derecho Constitucional a la Igualdad y el Derecho Constitucional a la Defensa, consagrados en los artículos 26, 21, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12, 28, 118 y 120.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Amén de violar las normas de orden público establecidas en los artículos 494 del Código de Comercio, 294 y 296 del Código Orgánico Procesal Penal, que relajó en conjetura y en franca violación de las bases normativas que determinan la interpretación y aplicación de la Ley, previstas en los artículos 1, 2 y 6 del Código Civil.

En lugar del auto anulado, solicitamos se remita el expediente a otro Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas, en orden a que dicte decisión con prescindencia de los graves vicios acotados.

A los efectos de las citaciones y notificaciones reiteramos expresamente el DOMICILIO PROCESAL siguiente:

(…)

El Derecho, antes que lógico, es AXIOLÓGICO, valorativo, henchido de sentido común y Justicia

.

L.R.S.

(…).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La sentencia dictada por el Juzgado número doce (12) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela, cursa a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y uno (51) de la pieza número uno (1) de este asunto penal, en la que se estableció lo que parcialmente se transcribe a continuación

(…)

Visto el escrito presentado por los abogados S.R.A., H.A.A. y B.F., en su carácter de representante de la sociedad mercantil PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A, en el cual interpone querella en contra del ciudadano P.J.C.U., titular de la cédula de identidad N° 9.425.576, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, para decidir este Tribunal observa:

Aduce el querellante, lo siguiente:

el ciudadano IVANO BIASIÓN, italiano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° E-82.283.173, con domicilio en la ciudad de Caracas,… en su carácter de administrador de la sociedad mercantil PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A, recibió en la ciudad de Caracas y en fechas 04 y 15 de abril de 2008 de manos del ciudadano P.J.C.U., representante legal de las sociedades mercantiles PROMOTORA CHANA C.A y C.L.L.R.… representada por el hoy querellado.

El primer cheque aparece identificado con el N° 93227409, librado en fecha dos (02) de abril de 2008, contra la cuenta N° 128-0007-07-0701689101 del Banco Caroní, por la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000), cuyo titular lo es la sociedad mercantil PROMOTORA CHANA C.A, antes señalada.

El segundo cheque aparece identificado con el N° 932227548, librado en fecha quince (15) de Abril de 2008 contra la cuenta N° 128-007-07-0701689101 del Banco Caroní, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) cuyo titular lo sería también la sociedad mercantil PROMOTORA CHANA C.A.

Ahora bien, el administrador de nuestra representada se presentó a las taquillas del Banco Caroní en fecha 15 de abril del año 2008 para hacer efectivo el segundo cheque. Sin embargo, le fue devuelto con la leyenda “gira sobre fondos no disponibles”.

Con intenciones de hacer efectivo el mismo cheque, el administrador de nuestra representada acudió nuevamente devuelto con la leyenda “diríjase al girador”.

(…) Ante el cobro fallido de los cheques, el administrador de nuestra representada, asistido por Abogado, levantó el protesto del cheque N° 93227548 en fecha 22 de abril de dos mil ocho (2008), por ante la Notaría Pública Vigésima (20°) del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.

(…) estos instrumentos de pago fueron emitidos por el ciudadano de marras, como representante de la persona jurídica C.L.L.R. C.A, con el objeto de engañar y sorprender la buena fe del administrador de nuestra representada, ya que los emitía para pagar el canon arrendaticio de bienes y servicios propiedad de nuestra representada.

Sin embargo, apréciese… que el querellado, en nombre de la sociedad mercantil PROMOTORA CHANA C.A, libró dos cheques –sin provisión de fondos- contra la cuenta corriente cuyo titular no es la sociedad mercantil arrendadora (C.L.L.R. C.A) de los bienes y servicios, sino que los hace en nombre de la sociedad mercantil PROMOTORA CHANA C.A, con la que nuestra representada no ha suscrito ningún contrato de arrendamiento, porque el contrato de arrendamiento lo celebró nuestra representada PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A, con la sociedad mercantil C.L.L.R. C.A, representada por el hoy querellado P.J.C.U..

Este mecanismo estafatorio agravado, utilizado por el ciudadano P.C.U., no sólo consistió en la emisión de dos (2) cheques sin provisión de fondos, sin que su conducta trascendió hasta consumar el delito de ESTAFA AGRAVADA, cuando el mismo emitió -en nombre de PROMOTORA CHANA C.A- los cheques como artificios idóneos capaces de engañar y sorprender la buena fe del administrador de nuestra mandante, ciudadano IVANO BIASON, hasta inducirlo en error para que celebrara –en nombre de su representada PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A- el contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil C.L.L.R. C.A, en orden a mantenerse en la posesión arrendaticia de los inmuebles y servicios propiedad de nuestra representada PROMOTORA LA NUOVA MARINA y así continuar usufructuándolos a costa del perjuicio patrimonial irrogado a nuestra representada, a la única accionista R.G.D.B. y a su conyuge IVANO BIASÓN.

(…) la emisión de un cheque sin provisión de fondos, como mecanismo de engaño (artificio) para sorprender la buena fe e inducir en error, en procura de un provecho injusto con perjuicio ajeno, tífica la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA. En tanto que la emisión de un cheque –como instrumento de pago- sin provisión de fondos constituye la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS…

.

En el caso que nos ocupa, se denuncia la emisión de un cheque sin provisión de fondos que califica el querellante que el mismo fue empleado como medio de comisión del delito de estafa, y tal ilícito aun cuando automáticamente está previsto en una legislación especial como lo es el Código de Comercio, constituye una conducta típica antijurídica, que al ser empleada como medio de engaño ciertamente pasa a interesar al orden público, luego el querellante está es denunciando el incumplimiento de las obligaciones que el querellado tenía o tiene como arrendatario de las instalaciones propiedad PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A, a través de la emisión de los títulos valores en cuestión sin proveer de fondos al librado para ello.

Así arguye el querellante para explicar que la emisión de cheque sin provisión de fondos fue empleado como medio de comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, para engañar con artificios al arrendador prolongado así el uso y disfrute del inmueble y derechos arrendados.

En este punto, resulta conveniente a fin de facilitar su indagación, citar lo que la más autorizada doctrina enseña sobre los puntos aquí tratados:

Delitos especiales relativos al cheque

1. Nociones previas.

Se llama cheque el documento que contiene una orden incondicionada de pago, dirigida generalmente a un Banco. En otros términos, el cheque es una orden de pago que da el librador al librado (un Banco) a favor del beneficiario (tomador, tenedor o portador).

El cheque cumple la función económica de ser un instrumento de pago. El librador, que tiene depositados fondos en una Banca, en lugar de pagar sus deudas retirando los fondos y entregándolos materialmente a su acreedor, emite o gira un cheque en que se contiene la orden al librado (Banco) de que pague una cierta cantidad. El Código de Comercio venezolano, en su artículo 489, admite la posibilidad de que el librado sea un comerciante distinto a un Banco, supuesto prácticamente desconocido (1).

Por razones obvias, el cheque requiere una tutela penal (2) que asegure, en la medida de lo posible, su confiabilidad y su correcta circulación. Como lo reconoce la Exposición de Motivos del Código de Comercio, todos los delitos atinentes al cheque deberían estar tipificados en el Código Penal, sin embargo, por causas puramente circunstanciales, a partir de la reforma de 1955, el Código de Comercio prevé, en su artículo 494, los delitos especiales relativos al cheque (3).

2. El encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio establece lo que sigue: “El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que, después de emitido éste, frustrare su pago será penado, por denuncia de parte interesada, con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa”.

En esta disposición, se consagran dos hipótesis delictivas:

A) Emisión de cheques sin provisión de fondos (4).

En este caso, el librador emite el cheque sin tener en el banco librado fondos suficientes para cubrir su valor, y no provee al librado de la suma de dinero indispensable para pagarlo, antes de su presentación al cobro por parte del tenedor. La conducta del sujeto activo de este delito comprende una acción (en sentido estricto) y una omisión: emitir un cheque sin provisión de fondos y no proveer tales fondos antes del momento de la presentación del cheque.

Es de capital importancia precisar las diferencias que median entre el delito de estafa cometido mediante la emisión de un cheque sin provisión de fondos y el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos. Son las siguientes:

a) Diferencia circunstancial. La estafa es un delito común, previsto en el artículo 464 del Código Penal, en tanto que la emisión de cheque sin fondos es un delito especial, tipificado en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio (4 bis).

b) Diferencia esencial, Para que exista el delito de estafa,… se requiere la existencia de un engaño, que, en este caso, consiste en la emisión de un cheque sin provisión de fondos, la inducción en error causada merced al artificio o ardid… y la consecución de un provecho injusto con perjuicio ajeno. Es menester, por tanto, que el agente logre una contraprestación actual o inmediata por el cheque sin fondos (5). Ejemplo: el agente recibe determinadas mercancías ropas, libros, etc.) a cambio del cheque emitido sin provisión de fondos; u obtiene dinero en efectivo mediante un cheque no provisto de fondos, etcétera.

Por el contrario, cuando el cheque sin fondos se da en pago de una deuda preexistente (que, desde luego, no se extingue) contraída sin engaño, o para poner fin a una relación económica que hay entre el librador y el tomador, con origen y vida independientes de la entrega del cheque, no habrá estafa, sino el delito especial de emisión de cheque sin provisión de fondos (6).

Ejemplo: una persona compra un automóvil a crédito, y después “paga” una de las cuotas con un cheque sin provisión de fondos (7).

c) Diferencia adjetiva. Hemos indicado que La estafa es, en todas sus clases, un delito de acción pública; en cambio, como se verá después, el delito especial de emisión de cheque sin provisión de fondos es una infracción de acción privada. (MANUAL DE DERECHO PENAL. H.G.A.. Págs. 329-339).

En este orden de ideas, esta Juzgadora concluye, que la emisión de los títulos cambiarios desprovistos de fondo en el caso que nos ocupa fue para pretender el querellado la liberación de la deuda de sus acreencias per se, deudas que evidentemente eran preexistentes a los cheques emitidos con motivo de las mismas, como consecuencia del carácter oneroso del arrendamiento, ya que la misma derivaba de la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas, y mal puede decirse que el mismo haya obtenido un provecho injusto, por qué, porque, como es sabido, el usufructo o más propiamente el uso de la cosa arrendada en sí misma es un derecho personal derivado del contrato de arrendamiento, constituye la obligación principal del arrendador de hacer gozar de la cosa, entonces mal puede decirse que el arrendatario engañó al arrendador en la ejecución de sus obligaciones, cuando está a sabiendas que la inejecución de las obligaciones del arrendatario conllevará a la inexorable rescisión del contrato ello, por lo que ello nos deja sólo la emisión de un cheque sin provisión de fondos, delito este tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio, cuya acción es de naturaleza privada, siendo que el mismo deberá ser incoada por el procedimiento especial previsto en la Ley Adjetiva Penal el cual es incompatible con el procedimiento ordinario demandado por el querellante en su escrito, resultando así forzoso para esta Juzgadora declarar INADMISIBLE la querella en cuestión

. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la querella interpuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA LA NUOVA MARINA C.A, en contra del ciudadano P.J.C.U., titular de la cédula de identidad N° 9.425.576, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

La parte recurrente denuncia en el escrito de apelación respectivo, que la recurrida se sustentó en un pronunciamiento no acorde con la fase del proceso en que se encuentra esta causa, es decir, según se denuncia, se incluyeron valoraciones propias de fondo, toda vez que a juicio de la parte recurrente, para poder determinar la adecuación correcta o incorrecta del hecho denunciado, en el tipo penal invocado se requiere la obtención de los elementos de convicción conducentes a ello, por lo que ese acto de juzgamiento implicó valoraciones relacionadas vinculadas con otras etapas procesales, sin que correspondiera, aduce, hacerse ese tipo de examen en la fase que se encuentra actualmente este asunto judicial, afirmando que tal actuación fue extralimitada y que incurrió la Jueza Ad quo en parcialidad al asumir argumentos defensivos de la tesis contraria, a la esgrimida por esta parte, sin que le competa al Juez sino evaluar el cumplimiento de los requisitos de forma tal como se establece en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, regulador de esta actuación jurisdiccional, sosteniendo entonces para la procedencia de este acto recursivo, que era aplicable lo previsto en el Artículo 447 numeral 3 eiusdem.

Evidenciándose que en el presente caso se trata de la DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA incoada por la parte recurrente, en virtud de lo previsto en el Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla lo siguiente:

Artículo 296.-Admisibilidad. El Juez o Jueza admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.

La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión.

Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 294, ordenará se complete dentro del plazo de tres días.

Las partes se podrán oponer a la admisión de el o la querellante, mediante las excepciones correspondientes.

La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso.

Disposición legal que ante su complejidad, requiere de un pormenorizado análisis, porque prevé supuestos bien importantes para la debida tramitación del ejercicio de ese derecho que tiene toda persona que tenga la cualidad de víctima según se estipula en el Artículo 292 eiusdem, ante lo cual debe tenerse presente la naturaleza de esta institución y de allí comprender su finalidad, pues esta es la mejor manera de captar el sentido que tiene este instituto normativo dentro del proceso, por ende, hay que precisar que esta opción se encuentra legalmente dispuesta y ubicada en el Libro Segundo denominado Del Procedimiento Ordinario, dentro específicamente del Capítulo II denominado Del Inicio del Proceso, en la Sección Tercera cuyo título es De la querella, siendo entonces la querella uno de los modos del inicio del procedimiento ordinario, por lo que no procede en los demás tipos de procesos.

Aparte implica únicamente ello, es decir, la solicitud que le hace la víctima al Juez de Control que le reciba esa noticia o denuncia formalmente planteada ante la Instancia Jurisdiccional y que evidencia su interés de hacerse parte en el proceso, accionando de este modo y personalmente al sistema judicial con los objetivos antes señalados, accionar para hacerse parte luego, acorde a lo estatuido en los Artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que la querella, o el escrito contentivo de la denuncia de la comisión de un delito perseguible de oficio por el Estado, que hace la persona que ostenta la condición de víctima para que el Órgano Jurisdiccional tenga conocimiento de ello y así de un modo más controlado, se de inicio a la investigación correspondiente, por tanto la interposición de la misma lo que implica es igualmente una denuncia, como la que se plantea ante la Fiscalía del Ministerio Público, sólo que requiere del cumplimiento de los requisitos formales establecidos como están en el Artículo 294 eiusdem, pues se interpone ante la Instancia Judicial, asignándole mayores efectos o consecuencias a la parte que lo emplea y las exigencias impuestas están referidas a esos datos específicos, cuyo cumplimiento deberán dar lugar a la consecuencia legalmente dispuesta.

Evidenciando las integrantes de esta Sala, que se trata de un punto si se quiere difuso o no muy fácil de limitar, en lo que respecta a la facultad que tiene el Juez de decidir sobre la procedencia o improcedencia de esa pretensión de la víctima y hasta que punto, su conocimiento del derecho le concede la potestad, con la información aportada únicamente por esta parte, para llegar a determinar como en el presente caso que la conducta aparentemente desplegada por el sujeto activo, no constituye la acción delictiva prevista en el Artículo 464 del Código Penal vigente, o en definitiva la inexistencia del delito denunciado o desvirtuar los argumentos expresados por quien pretende accionar el sistema judicial por este medio legalmente dispuesto, simplemente para que se de inicio a la investigación de un delito y posteriormente lograr alcanzar la condición de parte en el proceso.

Estimando quienes aquí deciden, que es bien importante tener en cuenta a los fines del examen de la situación planteada, el tipo de sistema que rige el proceso penal actual y los principios que lo orientan en función de este, vale explicar, el proceso penal que se ha instaurado en Venezuela por medio del Código Orgánico Procesal Penal, se rige por el sistema acusatorio y este a su vez, está sustentado en la independencia de las entidades que juzgan e investigan o acusan, o la asignación de la facultad de investigar y acusar por la comisión de los delitos, en un ente distinto a aquel que juzga sobre la inocencia o culpabilidad de una persona.

Siendo este último, el Juez, el árbitro imparcial que decide ante el debate efectuado por las partes contrarias y/o coincidentes, lo que trae aparejada la necesidad del contradictorio y de la igualdad, siendo esa la vía más adecuada para resolver este tipo de situaciones, generadas tal vez si se quiere, por el vacío o silencio proposicional de la norma legal a aplicarse en este caso, que deviene tal vez por la institución tan novedosa como la de autos, que inclusive tienen un origen muy particular por la tradición de otros textos legales antes vigentes en la región o por las necesidades específicas de cada realidad.

Por tanto, tratándose del medio que dispone la legislación para que quien se tenga como víctima de un delito, acceda a los organismos de la administración de justicia, para hacer valer sus derechos en defensa de sus intereses, debe citarse a continuación primeramente lo que se establece en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al acceso a la justicia y lo que se concibe debe ser el proceso, en sus Artículos 26 y 49, en los que se dictamina:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

(…).

Son parte de esas garantías, las contempladas de manera más específica en el Código Orgánico Procesal Penal, que prevé en relación con los principios orientadores del proceso penal en Venezuela, y así se puede leer en su Título Preliminar entre otras regulaciones las siguientes:

Artículo 1º- Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 13.- Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

Artículo 18.- Contradicción. El proceso tendrá carácter contradictorio.

Artículo 23.- Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán acreedores y acreedoras de las sanciones que les asigne el respectivo Código de Conducta que deberá dictarse al efecto, y cualesquiera otros instrumentos legales.

Constituyendo la querella, uno de los modos que tiene la víctima de requerir se inicie el proceso penal, para que se investigue la comisión de un hecho de carácter punible perpetrado en su contra o perjuicio, habiendo analizado J.M.A., las implicaciones de la asignación de la facultad de incoar el proceso al Ministerio Público y las desventajas de no permitir que la víctima o el ofendido, pueda por lo menos procurar se inicie una investigación penal, expresando en el texto que publicara denominado “Principios del proceso penal Una explicación basada en la razón”(1.997, Tirant Lo Blanch, pág. 99), que

(…)

La no existencia de relación jurídica material penal y la negación de los derechos subjetivos penales, ni siquiera por los que han sido ofendidos o perjudicados por el delito, ha llevado en la mayoría de los países a que la acción penal sea pública, pero en el sentido de que puede ejercitarse sólo por un órgano público, al que se llama precisamente Ministerio Público. Se ha llevado así a sus últimas consecuencias la que hemos llamado “expropiación” de los derechos subjetivos penales, pues el ofendido y el perjudicado por el delito, no es ya que no tengan derecho material a que se imponga una pena al autor del mismo, sino que ni siquiera tienen derecho procesal a instar del órgano judicial la persecución del delito.

(…).

Además señala las razones por las cuales cree conveniente, la no asignación de manera exclusiva al Ministerio Público para que inicie el proceso penal, o que no sea coartada la víctima en el ejercicio de este derecho, explicando lo siguiente

(…)

Los riesgos de esa “expropiación” son evidentes. Asumida con carácter exclusivo la acción penal por un órgano dependiente o incardinado en la órbita del Poder Ejecutivo, la consecuencia puede ser que éste influya o decida el ejercicio de dicha acción o su no ejercicio, por razones políticas y no con base en la legalidad. Estos riesgos son los que llevaron en algunos países a que el derecho de acción se reconociera también a los particulares, bien sólo al ofendido por el delito (apareciendo así el acusador particular) bien a cualquier ciudadano (la llamada acción pública y el acusador popular).

No puede negarse que el reconocimiento de legitimación a los particulares para instar la incoación de un proceso penal supone también riesgos, sobre todo el de utilización de la acción por razones de venganza o chantaje, pero no puede desconocerse que esos riesgos, que la experiencia demuestra que no son excesivos, están ampliamente compensados, primero, porque se trata de una opción política a favor de la libertad y de la responsabilidad de los ciudadanos y en contra de los monopolios del Estado, y, segundo, porque puede evitar que la persecución de los delitos se realice o no con base en decisiones en las que primen el favor o la enemistad política. Se insiste, pues, en lo que dijimos más arriba de que el reconocimiento de legitimación a los particulares para instar la persecución de los delitos es una apuesta por la libertad y por la participación de los ciudadanos en los intereses generales (pp.99-100).

(…).

Resaltando este estudioso de la materia, en la obra antes citada en una nota al pie de página, su preferencia a dar por admitida la demanda o querella, y aunque lo manifiesta refiriéndose al proceso civil, de cierta forma lo ratifica de un modo más restringido para el proceso penal, explicándolo así:

(…)

Lo dicho en el texto puede matizarse teniendo en cuenta que la demanda debe ser inadmitida por razones de fondo cuando el ordenamiento jurídico no conceda en general tutela jurídica a una posible petición del demandante, lo que ocurre en el supuesto de que se pida que se condene al demandado a contraer matrimonio con base en su promesa del mismo. Ahora bien, salvados supuestos como el dicho o el de demandas absurdas (como la que se condene al presidente del Gobierno a cumplir con su programa electoral), el derecho a la jurisdicción supone, en primer lugar, la admisión de la demanda, por ser su rechazo in limine litis la forma más clara de indefensión. Los riesgos evidentes de autorizar al Juez a rechazar demandas por infundadas han de llevar a la conclusión de que aquél debe admitirlas todas aunque le parezcan que carecen de posibilidades de éxito (pág. 102).

(…).

Posición que viene sustentada incluso, en lo que indica el autor en el texto consultado, sobre la delimitación del objeto del proceso penal, porque aclara el desarrollo que ese aspecto puede ir teniendo durante la prosecución y el modo como se debe ir delimitando por el Juez sucesivamente, en lo relacionado con sus facultades y en que puntos específicos es que se entiende puede actuar restringiendo el ejercicio del derecho de acceso y pedimento de inicio de la investigación penal, así expone:

(…)

La incoación de la fase instructora no es una consecuencia inevitable de la presentación de una denuncia o de una querella; el juez puede no admitir una u otra cuando llegue a la conclusión de que los hechos relatados por el denunciante o el querellante, aun siendo ciertos, esto es, aun admitiendo hipotéticamente que fueran verdad, no son constitutivos de delito. Esta es una consecuencia que se deriva de que en el proceso penal los órganos judiciales tiene que ir realizando calificaciones jurídicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.

(…)

Ya en el momento de la admisión de la denuncia o de la querella, y se propongan éstas por el Ministerio Público o por un ciudadano, el juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos denunciados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar al procedimiento preliminar. Si existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el juez de instrucción ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el proceso irá cumpliendo sus fases en tanto en cuanto la calificación penal se mantenga, de modo que el juez puede no abrir la segunda fase o de juicio oral tanto porque los hechos no son constitutivos de delito, como porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, como también porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como o autor de esos hechos (pp. 101-102).

(…).

Ampliando esa evaluación al proceso penal específicamente, indicando que:

(…)

Ya en el momento de la admisión de la denuncia o de la querella, y se propongan éstas por el Ministerio Público o por un ciudadano, el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos denunciados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento preliminar. Si existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el juez de instrucción ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el proceso irá cumpliendo sus fases en tanto en cuanto la calificación penal se mantenga, de modo que el juez puede no abrir la segunda fase o de juicio oral tanto porque los hechos no son constitutivos de delito, como porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, como también porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Todo esto se tiene que hacer procediendo a aplicar normas penales sustantivas, no simplemente procesales (pág. 103).

(…).

De lo que puede desprenderse, sólo en aquellos casos en los que sea evidente la no tipicidad del acto supuestamente punible denunciado, es cuando, el juez podría asumir la resolución anticipada de los planteamientos que le hubiera hecho el denunciante, así lo señalan tanto los doctrinarios en esta materia; en este sentido se observa que el mismo A.A.S. en el texto que publicara denominado “La Estafa y otros Fraudes en la legislación penal venezolana” (1.971, editado por la Universidad Central de Venezuela, pp. 67-70), citando a G.M., expone acerca de la complejidad de la conducta que implica la comisión del delito de Estafa e indica:

(…)

El proceder astuto, engañoso, artificioso, admite, como lo señala Maggiore, diversos grados, procediendo desde la llamada mise en scéne (disposición del escenario, creación de un aparato escénico, montaje de una escena), hasta la mentira y el silencio.

Encontradas opiniones se han emitido en la doctrina penal, en orden a los requisitos que han de llenar los artificios o medios engañosos para constituir el delito de estafa.

(…)

En primer lugar hemos de afirmar que no encontramos razones suficientes para restringir el concepto de los artificios y otros medios engañosos que caracterizan el delito de estafa, reduciéndolo a la exigencia de una mise en scéne o de hechos exteriores, al menos por lo que respecta a nuestra ley positiva. El Código Penal venezolano se refiere a los “artificios o medios capaces de engañar…”, noción, que como ya señalamos, es sumamente amplia y mediante la cual, la ley penal quiere hacer referencia a cualquier comportamiento engañoso y astuto.

(…).

En relación con el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, y el delito de Estafa, S.G.U. sostiene en su trabajo de investigación publicado con el título “La protección penal del cheque en el Código de Comercio de 1.955” (1.957, publicado por la Universidad Central de Venezuela, pág. 80) afirma que:

(…)

La estafa, sabemos, es un delito de daño, de resultado; elemento esencial para su configuración es el perjuicio, teniendo como elemento característico el engaño, el manejo doloso adecuado para procurarse provecho el delincuente.

En el delito de cheques sin provisión de fondos no se requiere el daño, en el propio sentido de la palabra, sino que basta con que al presentarse el cheque al librado éste no verifique el pago por razones que encajan dentro de las previsiones del artículo 494.

El delito de cheques sin provisión de fondos ocurrirá en todos los casos en que se haya utilizado el documento en esas condiciones para extinguir obligaciones pre-existentes, deudas que son anteriores a la emisión del documento; cuotas, pensiones, etc. Existirá la estafa en todos los casos en que se trate de servirse del cheque como medio adecuado para engañar a la víctima, ocasionándole subsecuentemente un perjuicio.

(…).

Constatándose en ese mismo texto, se indica que cuando se trata de pagar una cuota de arrendamiento, con un cheque sin provisión de fondos, no se trataría de una estafa porque el daño no se produce, debido a la vigencia del contrato que ha originado ese pago, sin embargo, a su vez se indica que cuando se emite un cheque sin provisión de fondos, y ese es el medio artificioso empleado, para producir el daño, por lo que cabe revisar detenidamente entonces la situación.

Lo que sin duda importa la intervención de la contraparte y de la investigación a realizarse, es que podría entonces el juez llegar a una conclusión más ajustada a la realidad y al derecho, ante casos como el que se plantea por la parte querellante, alegando se empleó el cheque sin provisión de fondos para pagar unas cuotas de alquiler, sin que se sepa si a través de ello se pretendió impedir la ejecución de una demanda civil o incurrir en el vencimiento del plazo para cancelar esta obligación, ocasionándole sin duda un perjuicio al arrendatario, al ser engañado creyendo que se le había pagado lo correspondiente, aprovechándose el arrendador del engaño efectuado tal vez haciéndole creer que sí habría pagado, aprovechándose entonces del tiempo extendido del uso del inmueble sin erogar nada en perjuicio del arrendador que deja de percibir su ingreso, e incluso puede hasta dejar de contratar un nuevo arrendamiento, prorrogando esta situación de desventaja en su perjuicio por más tiempo.

Con lo antes reseñado se constata la complejidad de este tipo de conducta delictiva, que se puede vincular de muchos modos con antecedentes existentes en la relación de los individuos involucrados, de allí que para un adecuado examen de la situación que se plantea, resulta bien conveniente tener información de la contraparte y al contrastarla, poder llegar a una conclusión mucho más objetiva y por ende, justa.

En virtud de lo antes expuesto, se insiste en la conveniencia de la aportación de información que mediante la oposición, a la que bebe darse lugar en esta fase preferiblemente y en relación con el principio de la actuación de las partes en el proceso, señala J.M.A. en el texto ya citado, lo que a continuación se refiere:

(…)

Estos principios parten de que el proceso es un actus trium personarum, en el que necesariamente han de concurrir dos partes parciales (que determinan el objeto del proceso y el objeto del debate) y un tercero imparcial… omissis… Respecto de éstas sólo cabe hablar de proceso cuando las mismas son dos y están en contradicción e igualdad.

(…)

Sin embargo conviene advertir que el principio en sentido estricto no supone dualidad de partes, sino dualidad de posiciones jurídicas, una activa y otra pasiva, debiendo admitirse que cada posición puede estar integrada por más de una parte (págs. 137-138).

También es ineludible asumir que el texto legal adjetivo penal aprobado en Venezuela, fue elaborado con sustento en la legislación alemana, que proviene del derecho germánico y la nacional venezolana, del derecho romano, habiéndose efectuado entonces una mezcla de instituciones o de tradiciones de origen distinto y hasta disímil en muchas de estas, tanto es así que en esa normativa procesal penal aplicada en Alemania, acorde a la publicación consultada cuyo título es “Código Penal Alemán StGB Código Orgánico Procesal Penal Alemán StPO” (2.000, MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. pp. 299-303), se observa que en las varias disposiciones referidas a este tipo de situación contenidas en la Sección Segunda cuya denominación es Preparación de la Acción Pública, específicamente las relacionadas con el inicio y la culminación de la fase de investigación, se establece lo siguiente:

158 (Denuncias; querellas) (1) La denuncia de un delito y la querella se pueden presentar oralmente y por escrito a la fiscalía, a las autoridades y funcionarios del servicio de policía y a los Juzgados locales. La denuncia oral debe ser certificada.

(…)

160 (Sumario) (1) Tan pronto como la fiscalía tenga conocimiento de la sospecha de un delito mediante una denuncia o de otra forma, debe investigar las circunstancias para decidir si se debe interponer la acción pública o no.

(2) La fiscalía no sólo debe investigar las circunstancias que sirven para el cargo, sino también las que sirven para el descargo, y se debe preocupar por la práctica de las pruebas, cuya pérdida debe ser evitada.

(3) Las investigaciones de la fiscalía también deberían extenderse hasta las circunstancias que son de importancia para la determinación de las consecuencias jurídicas. Para ello puede servirse de la ayuda del tribunal.

170 (Terminación del sumario) (1) Si las investigaciones ofrecen una base suficiente para el ejercicio de la acción pública, entonces la fiscalía la ejercita mediante la entrega de un escrito acusatorio al tribunal competente.

(2) De no ser así, la fiscalía sobresee el proceso. Al inculpado se le debe dar conocimiento de ello si ha sido interrogado como tal, o si se decretó una orden de detención contra él. Lo mismo es de aplicación si ha pedido información, o si evidencia un interés especial en la notificación.

171 (Información al solicitante) Si la fiscalía no ejercita la acusación pública que le es solicitada, o si dispone el sobreseimiento del proceso después de la terminación de las investigaciones, entonces debe informar al solicitante bajo indicación de los motivos. En la información al solicitante, que al mismo tiempo es el ofendido, se le debe instruir sobre la posibilidad de la apelación y del plazo previsto para ello….

172 (Recurso de reforma) (1) Si el solicitante es al mismo tiempo el ofendido, entonces le compete el recurso contra la decisión motivada de la fiscalía en el término de dos semanas después de la notificación, según el $ 171, ante el funcionario antepuesto de la fiscalía.

(…).

173 (Proceso del tribunal) (1) A requerimiento del tribunal, la fiscalía le debe presentar las diligencias llevadas a cabo por ella hasta el momento.

(2) El tribunal puede comunicar al inculpado para la explicación la petición bajo la determinación de un plazo.

(3) El tribunal puede ordenar investigaciones para fundamentar su decisión, y encomendar su realización a un juez encargado o solicitado.

174 (Denegación de la petición) (1) Si no se desprende una base suficiente para ejercitar la acusación pública, entonces el tribunal deniega la petición, y lo comunica al solicitante, a la fiscalía y al inculpado.

(2) Si la petición ha sido denegada, entonces la acusación pública sólo se puede ejercitar por razón de nuevos hechos o pruebas.

Como se puede deducir de las disposiciones legales antes citadas, en virtud de lo allí dispuesto, se otorga en todo momento la facultad de investigar las denuncias o querellas que presenten los afectados, a la Fiscalía, con lo que se confirma la vigencia del sistema acusatorio y los principios rectores de la igualdad de las partes y el contradictorio, puesto que quien investigará la denuncia, no es la misma persona ni ente que la admitiera y será notificado el querellante de la resolución de la Fiscalía, pudiendo oponerse a ello, expresando sus propios alegatos en contra de esa resolución fiscal.

Sin que se observe tampoco, que previo a esa resolución que toma la Fiscalía de proseguir o no con el proceso, en ningún momento pueda el Juez pronunciarse sobre ese punto, sino hasta tanto la Fiscalía emita su pronunciamiento, lo que le puede ser solicitado por la autoridad judicial, en el sentido de interponer la acusación respectiva o el sobreseimiento acorde a lo que considere sea lo pertinente.

Desprendiéndose, conforme al sistema acusatorio que rige el proceso penal en Venezuela, actualmente, que el titular de la acción penal y director de la investigación del hecho aparentemente delictivo denunciado, es la parte que debe proceder a constatar la veracidad o no de lo denunciado y de allí su procedencia o adecuación del hecho en el tipo penal que corresponda, porque de lo contrario y sin antes escuchar los alegatos de la parte contraria, podría hacer incurrir al Juez, como en efecto se denunciara, la posición defensiva de la misma, actuación que de ninguna manera podría permitírsele, toda vez que como árbitro tiene que situarse siempre como el tercero imparcial, que no tiene interés alguno en las resultas del proceso, sino meramente la debida prosecución, que amerita por los principios rectores, se le presenten los argumentos por las partes en conflicto, después de lo que sí debe pronunciarse.

Acudiendo las integrantes de este Tribunal Superior Colegiado al análisis literal y sistemático del dispositivo legal antes citado para explicar de un modo más claro, el dictamen que se emite y así se observa que se indica en el precepto legal antes citado específicamente “La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o la Jueza de Control en el auto de admisión”.

Haciendo referencia a los requisitos dispuestos en el Artículo 294 que contempla únicamente en cuanto al supuesto de autos, la indicación por parte de la víctima en su escrito, además de los datos que permitan identificar a la persona en contra de quien va dirigida su pretensión y su localización, la precisión del delito con los datos de tiempo, modo y lugar de la supuesta comisión del mismo, aparte que se haga una relación especificada de las circunstancias esenciales de su comisión, lo que para algunos podría asumirse como determinados para conducir el examen del Juez de esos aspectos, y así poder decidir sobre ello.

Pero tal deducción sería inadecuada ante la redacción del tipo legal que se está aplicando, toda vez que luego de establecerse en ese dispositivo legal, que la admisión de la querella, previa la verificación del cumplimiento de las formalidades prescritas, da lugar a la emisión del auto en el cual, el Juez o Jueza competente confiera a esta parte la condición de parte querellante, se indica primeramente que de adolecer la misma de alguna de las especificaciones exigidas en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, se dará un plazo de tres días para subsanarlo, lo que ratifica son esos los aspectos que inicialmente debe verificar el Juez para que proceda a admitirse la querella y a conferir en consecuencia, en el auto que debe emitir, la condición de parte querellante.

Igualmente se dispone que una vez cumplido ese paso, acorde al orden sucesivo como se encuentra dispuesto en ese precepto legal o verificado como se haya efectuado el cumplimiento de los aspectos cuya enunciación se exige, el Juez en Función de Control debe emitir la resolución judicial admitiendo la querella y confiriendo la cualidad de parte querellante a quien la incoara, debiendo notificar a las partes de esa resolución, tanto al Ministerio Público, como a la persona que se le señale de la comisión del delito denunciado, para que indudablemente procedan a exponer sus argumentos relacionados con sus intereses o posiciones ante lo planteado.

Pues bien, en este punto, cabe examinar bien la norma, visto que determina expresamente que luego de ser notificadas las partes de la admisibilidad de la querella por reunir los requisitos formales exigidos, las partes se podrán oponer, e indica específicamente, A LA ADMISIÓN DEL QUERELLANTE, para que entonces y conforme expresamente lo dispone ese dispositivo legal, vistos los planteamientos contrarios a la tesis originalmente presentada, pueda entonces el Juez decidir lo que estime ajustado tanto a los hechos como al derecho, presentadas como han sido las alegaciones de todos los sujetos que tengan interés directo en las resultas de la petición o denuncia que se hiciera, pero sólo después de los pasos previos antes referidos y en la secuencia allí determinada.

Asimismo se observa que la norma hace indicación expresa que la oposición que pueden hacer las partes, es a la ADMISIÓN DEL QUERELLANTE, sin referirse a la ADMISIÓN DE LA QUERELLA como tal sino al querellante, redacción del precepto esta que a criterio de las Juezas Profesionales que integran esta Sala, no luce feliz o sin un propósito específico, sino bien directa o dirigida a la preservación de la intención del legislador o la finalidad de esta disposición, que no es otro que la denuncia interpuesta, quede sujeta a la investigación que tendrá que realizar la representación del Ministerio Público, lo cual se confirma al establecerse que la apelación de la resolución del rechazo de la querella no suspenderá la continuación del procedimiento que se ha iniciado por esta vía.

Es así como se considera por parte de esta Alzada, debe asumirse lo dispuesto en el Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que determinado como sea el incumplimiento de los requisitos indicados en el Artículo 294 eiusdem, se le indique al solicitante debe subsanarlo dentro de tres días, pues de no hacerlo lo que procedería sería su declaratoria de inadmisibilidad, entonces ello conduce a la convicción que de haberlos acatado lo que procede es su admisión y luego de notificar a las partes, de oponerse a la concesión de parte querellante, es cuando el Juez competente, podría dictaminar lo conducente.

Puesto que ya le habrían sido planteados todos los alegatos en apoyo de las posiciones de ambas partes en el proceso, en virtud de lo cual y sólo de esta manera, es que podría procederse al próximo paso, es decir, en esta oportunidad, una vez admitida la querella por cumplir con los requisitos formales, es que después de dar lugar a la oposición respectiva de la contraparte, podría el Juez decidir lo propio en rechazo de la querella o proseguir con la misma, dependiendo del mejor derecho que se sostenga por las partes en conflicto, lo cual sin duda para esta Alzada es lo lógicamente consecuente, tomando muy en cuenta que el juez es el árbitro o tercero imparcial y que por ello, lo conveniente es contar con los argumentos de todas las partes para luego, poder decidir con plena igualdad y atendiendo a la naturaleza misma del proceso, o sea ante el contradictorio producido.

Otro aspecto bien importante a tener presente en estos casos, es la consecuencia que trae consigo el sistema acusatorio cuando se trata de la función de perseguir la comisión de los delitos, asignada en el proceso instaurado en Venezuela con la aprobación del Código Orgánico Procesal Penal, al Ministerio Público, al Ministerio Público o Fiscalía del Ministerio Público, la cual tiene la facultad conferida por la ley de investigarlos, precisamente para lograr aun más la desvinculación del ente jurisdiccional de esa función, buscando alcanzar mayor imparcialidad ante los hechos que son puestos a su conocimiento, en ese sentido ese es un criterio que también debe orientar al Juez, en los casos como el supuesto de autos.

Así ha sostenido T.A.D. en el libro que publicara con el título “Principio Acusatorio y Derecho Penal” (2.003, J. M. BOSCH EDITOR, pág. 49) lo siguiente:

(…)

Junto a esta perspectiva de la imparcialidad como requisito esencial de un sistema acusatorio, existe otra desde la cual se configura para algún autor como la característica fundamental de este sistema atendiendo a perspectiva constitucional.

Con arreglo a la misma y atendiendo a la relación acusatorio-contradicción la cuestión a plantearse es hasta qué punto queda salvaguardada la imparcialidad del juzgador cuando ejercita su poder para resolver a tenor de la calificación jurídica más ajustada a los hechos probados o cuando contribuye con las partes a la prueba del hecho justiciable.

Nace esta tesis de la pretensión de acomodar a las categorías dogmáticas la constante dirección jurisprudencial que en los últimos años ha estimado como clave sustancial del citado sistema la imparcialidad del órgano enjuiciador. Este es el argumento que se utiliza cuando se excluye la validez de la resolución, en el supuesto de condena previo uso de la >, si ésta no se acepta por alguna parte acusadora, ya que se afirma ello convertirá al juez en acusador.

(…)

… Como se tornará a resaltar, el principio acusatorio implica la vinculación con el juzgador a la acusación, esto es, a la persona y a los hechos acusados, pero no a otros elementos (calificación, pena) que deben ponerse en relación con el proceso de contradicción.

3. Los poderes de dirección del proceso y la aportación del material probatorio.

El análisis de este tema, iniciado en buena medida en el epígrafe anterior, precisa del previo planteamiento de dos cuestiones: a) situar el principio de aportación de parte de manera independiente o asimilada al principio dispositivo, y b) dilucidar la vigencia en el proceso penal de este principio o su par el de investigación.

1. Si como está admitido el principio dispositivo consiste en el dominio por las partes tanto sobre el derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, desde la perspectiva de la libertad de ejercitarlo o no; el principio de aportación de parte supone que la ley asigna a las partes la función de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después.

   Ambos principios que de ordinario operan conjuntamente en el proceso, no deben, sin embargo, asimilarse ya que gozan de contenido diverso y pueden dejar de observar el citado funcionamiento concurrente.

   Incluso dentro de la labor introductoria hay que diferenciar entre los elementos fácticos esenciales integradores de la causa de pedir y aquellos otros que fundamentan o motivan la petición pero que no tienen este carácter de esencialidad. La alegación de los primeros corresponde a las partes cuando rige el principio dispositivo, ya que estos hechos constituyen junto al > del objeto del proceso. La alegación de los segundos, motivadores de la estimación de la demanda o, en su caso, de la desestimación, aun correspondiendo también a las partes, encuentra su fundamento en el principio de aportación de parte.

   Por otro lado, deriva también de la vigencia del principio que nos ocupa, la carga de la prueba en un doble sentido: en cuanto a que de las partes debe surgir la iniciativa de pedir el recibimiento del pleito a prueba y de proponer los concretos medios, y en cuanto a que dichas partes sufrirán las consecuencias de la falta de prueba al no poder tenerse en cuenta los hechos no probados.

2. En el proceso penal, para dilucidar la segunda cuestión planteada (vigencia del principio de aportación de parte o del de investigación de oficio) conviene previamente diferenciar, de un lado, entre a) introducción de hechos en el proceso; y b) actividad probatoria; y, de otro, entre la fase de investigación o sumarial y la de enjuiciamiento.

   Como se observa este asunto constituye una dialéctica bien interesante, como lo es el límite de la potestad jurisdiccional, ante determinadas situaciones, y la vigencia de los principios de aportación de parte y de oficialidad de la acción penal con sus implicaciones respectivas, que en el texto antes citado, se indica la diferenciación de estos institutos invocando lo que inclusive ha dictaminado el Tribunal Constitucional de España, exponiendo entonces que:

   (…)

   Baste como ejemplo de esta afirmación la sentencia del Tribunal Constitucional 47/1987 cuando señala >.

   La doctrina ha denunciado en algunos trabajos el riesgo de esta falta de depuración conceptual desde diferentes perspectivas, si bien no de una manera global y tendencialmente completa. Este es el objetivo del presente capítulo junto a la influencia que la naturaleza del derecho penal imprime en el proceso del mismo nombre.

   Que principio acusatorio y principio de contradicción son postulados diferentes, y que aunque conexos en algunos aspectos atienden a necesidades y finalidades diversas, parecía algo comúnmente admitido…

   De este modo, en tanto el principio acusatorio nos coloca en la perspectiva del órgano jurisdiccional frente a las partes y el objeto del proceso; el de contradicción se encamina a procurar que efectivamente las partes sean oídas y conozcan y puedan defenderse de y sobre todos los materiales de hecho y derecho que afectan a la resolución.

   Resulta claro así, que mientras lo que afecta a la acción penal (sujeto y hechos), debiendo ser ejercitada por alguien diferente del órgano enjuiciador, forma parte o ha de analizarse desde la perspectiva del principio acusatorio; el derecho a conocer de los términos de la acusación y los aspectos referentes a las calificaciones jurídicas o a la pena solicitada, inciden en la contradicción, constituyendo elementos –que sin formar parte del objeto del proceso- deben trasladarse a las partes para su información y audiencia, evitando así su indefensión (pp. 65-66).

   Concluyendo la autora en su obra ya citada, determinando que en la doctrina el criterio sobre la relevancia de la calificación jurídica no ha sido uniforme o “lineal”, indicando:

   (…)

   Como se advierte, la doctrina sobre la relevancia de la calificación jurídica no es lineal. Cuestión esta que en tanto se refiera a la necesidad de contradicción, es correcta y ajustada al significado de los diferentes principios. Mayoritariamente se sostiene que:

1. El juicio equitativo a que toda persona tiene derecho se refiere, no sólo al fundamento fáctico de la acusación (le bien-fondé en fait), sino también a su fundamento jurídico (le bien-fondé en droit),

   b)