Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Septiembre de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de julio de 2010

200º y 151º

PARTE ACTORA: J.R.G.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.520.757

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.G.A., D.R.G.P. y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.182 y 81.742 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la VICEPRESIDENCIA EJECUTIVA DE LA REPÚBLICA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LISBELKY DEL C.D.M. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 130.225.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALLES

EXPEDIENTE N°: AP21-L-2008-006544

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de lo decidido por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en sentencia de fecha 28 de junio de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.G.A. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Vicepresidencia Ejecutiva de la República, ordenando la remisión, previa distribución, a los Juzgados Superiores, a los fines que conozcan en consulta obligatoria, conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

Recibido como fue el expediente, mediante auto de fecha 09 de agosto de 2010 se fijó un lapso de 30 días continuos siguientes al de hoy, a los fines de publicar la decisión correspondiente.-

Estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa resolver el presente asunto en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios de manera personal para la Vicepresidencia de la República; que fue contratado por tiempo determinado desde el 11/02/2007; que desempeñaba el cargo de chofer, adscrito a la Oficina de Gestión Administrativa de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela; que devengaba como salario mensual el mínimo nacional obligatorio; que el 18/01/2008 fue despedido injustificadamente; que durante la vigencia de la relación, laboró en tiempo extraordinario y que las horas extras causadas nunca le fueron canceladas; que tampoco le fueron cancelados los domingos y días feriados laborados, ni fue tomada en cuenta la correspondiente incidencia de estos conceptos a los fines del calculo de la antigüedad; que desde el 11/02/2007, hasta el 15/09/2007, laboró de lunes a viernes desde las 06:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., para un total de 33 horas extraordinarias semanales; que desde el 16/09/2007 hasta el 15/10/2007, laboró de lunes a viernes desde las 11:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., para un total de 3 horas extraordinarias semanales; y que desde el 16/10/2007 hasta el 18/01/2008, laboró de lunes a viernes desde las 04:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., para un total de 5 horas extraordinarias semanales, postulando un total de 1.100 horas extraordinarias laboradas, las cuales a su decir nunca le fueron canceladas; que igualmente la demandada le adeuda cantidades por la indemnización de daños y perjuicios contenida en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, en su decir, fue contratado por tiempo determinado hasta el 31/12/2007, empero que sin embargo, continuó prestando sus servicios hasta el 18/01/2008, fecha en la cual ocurrió su despido; que el accionante acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideró adeudados en virtud de la prestación de sus servicios, solicitando el pago de horas extraordinarias; vacaciones y bono vacacional fraccionados 2007-2008, utilidades fraccionadas años 2007 y 2008, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad e indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando su demanda en la suma de Bs. 29.242,00, reclamando igualmente los intereses moratorios e indexación.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación solicitó se declare la inadmisibilidad de la demanda, aduciendo que la parte actora no agotó del procedimiento administrativo previo. Posteriormente alegó la improcedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados; que el actor prestó sus servicios bajo la figura de contrato a tiempo determinado, lo cual deja en claro la naturaleza temporal de la relación laboral, motivo por el cual, a decir de la demandada la pretensión de cancelación de la indemnización por daños y perjuicios consagrada en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, ya que el actor no fue despedido sino lo que ocurrió fue la expiración del contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado. Negó el despido del actor y adujo que el accionante tenía un contrato a tiempo determinado, cuya duración fue desde el once (11) de febrero de 2007, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2007; negó la procedencia de horas extraordinarias y de la incidencia de éstas sobre la antigüedad del actor, alegando que éste último no laboró horas extras; negó que se le adeude al demandante suma dineraria alguna por los conceptos de bono vacacional y su fracción, vacaciones no pagadas, utilidades no pagadas, antigüedad y sus intereses, por cuanto consta la elaboración de cheques de gerencia para el pago de la liquidación total de los trabajadores, entre ellos el actor, solicitando así se declare sin lugar la presente demanda.

En la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte actora manifestó que incurrió en error material al reclamar la indemnización prevista en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo realmente adeudado son las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 eiusdem, ya que la naturaleza de la actividad desplegada por el accionante no resulta propia de un contrato celebrado a tiempo determinado, motivo por el cual, a su vez se expresó que el contrato resulta nulo invocando lo establecido en la norma del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente invocó la aplicación del parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con el objeto de que las indemnizaciones contenidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo fueran declaradas procedentes.

La representación judicial de la parte accionada insistió en la inadmisibilidad de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa; que el contrato fue suscrito por tiempo determinado; que las horas extras deben ser probadas por el actor; que considera que no debe ser tomada en cuenta la petición del accionante pues considera que solo se debe tomar en cuenta lo que esta en el libelo y en la contestación.-

El a-quo en sentencia de fecha 28/06/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que no procede la solicitud de inadmisibilidad de la demanda por falta de agotamiento administrativo, pues en su criterio, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en materia laboral no se requiere el cumplimiento del requisito de reclamación previa administrativa para las demandas contra la República; que no procede la reclamación de las horas extraordinarias; empero que no obstante ello “… se evidencia su cancelación en algunos de los recibos de pago constantes en autos…” por lo que “… sólo deben considerarse como parte integrante del salario del actor las reflejadas en los recibos de pago…”; que no proceden ni las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni las previstas en el artículo 110 eiusdem; que conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede el pago de 18 días de salario del mes de enero del 2008 que fueron laborados y no pagados; que la demandada adeuda al actor “… la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, así como las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades (bonificación de fin de año), conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados…”.

Visto lo anterior, la presente controversia se centra previamente en determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la presente demanda, cuidando el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgador a analizar las pruebas aportadas por las partes de conformidad con lo previsto en los artículo 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (cuidando igualmente el principio de la no reformatio in peius). Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcada “A-1 A-2”, copia simple de contrato de trabajo de fecha 11/02/2007, denominado “a tiempo determinado”, que riela en los folios 28 y 29 del expediente, suscrito por ambas partes, que también fue promovido por la demandada en original; al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la demandada contrató al accionante por tiempo determinado para que prestara sus servicios en calidad de chofer, adscrito a la Oficina de Gestión Administrativa de la Vicepresidencia de la República; comprometiéndose el accionante a prestar laborar en un horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; que el contrato tendría vigencia a partir del 11/02/2007 al 31/12/2007; que la remuneración sería de Bs. 512.325,00 mensuales; que las partes acordaron establecer un periodo de prueba de 3 meses; que la demandada podía dar por concluido dicho contrato en caso de que el actor incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del mismo o por las causales previstas en la ley. Así se establece.-

Promovió marcado “B-1” al “B17”, recibos de pago, que rielan en los folios 30 al 46 del presente expediente, de los cuales igualmente solicitó la exhibición de sus originales por parte de la demandada, quien si bien no los exhibió los reconoció en la audiencia de juicio, razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el actor desde el 16/03/2007 al 30/04/2007 devengó un salario diario de Bs. 17.077,50; que desde el 01/05/2007 al 15/10/2007 devengó un salario diario de Bs. 20.493,00; que en la quincena que va del 16/04/2007 al 30/04/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 49.951,82 por 12 horas extras nocturnas y Bs. 49.951,82 por 12 horas extras nocturnas febrero; que en la quincena que va del 16/05/2007 al 31/05/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 25.616,25 por horas extras diurnas y Bs. 3.202,03 por horas extras nocturnas; que en la quincena que va del 16/06/2007 al 30/06/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 54.946,86 por horas extras nocturnas; que en la quincena que va del 07/07/2007 al 15/07/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 1.650.000,00 por bono único por evaluación; que en la quincena que va del 16/07/2007 al 31/07/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 44.956,67 por 9 horas extras nocturnas; que en la quincena que va del 16/08/2007 al 31/08/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 30.739,50 por 1 día feriado y Bs. 49.951,85 por 10 horas extras nocturnas; que en la quincena que va del 16/09/2007 al 30/09/2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 23.054,67 por 6 horas extras diurnas y Bs. 44.956,67 por 9 horas extras nocturnas; que en el mes de octubre de 2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 2.933.333,33 por bono de rendimiento; y que en el mes de noviembre de 2007 el actor recibió la cantidad de Bs. 1.955.555,56 por bono de rendimiento. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, original de constancia de fecha 27/03/2007, suscrita por la demandada, que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que el actor laboraba para la demandada, como chofer contratado; que para la fecha devengaba una remuneración de Bs. 512.325,00 mensual, más la cantidad de Bs. 568.480,00 por Ticket de Alimentación. Así se establece.-

Promovió marcada “D”, original de memorandum de fecha 14/09/2007, emanado del Área de Servicios Generales de la demandada y dirigida al accionante; que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende al actor le fue informado que a partir del 17/09/2007 prestaría sus servicios en un horario que va desde las 11:00 a.m. a las 7:00 p.m.; indicándole además que si excediere sus horas laborables serían canceladas como horas extras. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, original de libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela, cuyo titular es el hoy accionante; la cual emana de un tercero ajeno a la presente controversia, no siendo éste el medio idóneo para demostrar lo pretendido por lo que se desecha la misma. Así se establece.-

Promovió marcado “F”, original de carnet con membrete del la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, que la no estar suscrito carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas “G1” al “G9”, copias simples de instrumentales que rielan en los folios 61 al 69 del presente expediente; las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende las horas de salida y entrada del vehículo que el actor manejaba, así como los destinos a los que se dirigió los días 05, 07, 08, 09, 11, 14, 15, 17 y 18 de enero de 2008. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Dayron G.P.V., Bille Abello y J.P., siendo que los ciudadanos Bille Abello y J.P. no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

En cuanto a la declaración del ciudadano Dayron Pérez; este Tribunal considera que la misma no tiene valor, toda vez que el mismo es un testigo referencial pues si bien el testigo manifiesta haber sido compañero de trabajo del accionante cuando se le preguntó respecto a la fecha en que el actor terminó la relación de trabajo con la demandada el mismo indicó que tenía entendido que fue hasta mediados de enero de 2008, siendo que por este medio no es posible probar todas las horas extras laboradas por el accionante, lo que hace evidente que no tiene conocimiento directo de los hechos; aunado al hecho que en las repreguntas manifestó que salió de la vicepresidencia y no quiso demandar a la hoy accionada, empero que le quedaron debiendo horas extras causadas durante la relación de trabajo y que les pareció injusto lo que le hicieron al actor porque están concientes de que el actor fue a trabajar en enero del 2008, por lo que a criterio de quien decide sus dichos, si fuera el caso pudieran estar infeccionados de parcialidad. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Reprodujo el mérito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió original de contrato de trabajo de fecha 11/02/2007, denominado “a tiempo determinado”, el cual fue valorado supra. Así se establece.-

Promovió marcadas “B1”, “D” y “E”, copias certificadas, emanadas de la Coordinación de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada, a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la demandada aprobó contratar al hoy accionante en calidad de chofer desde el 11/02/2008 al 31/12/2007; que para el inicio de la relación de trabajo el actor devengaba un salario de Bs. 512.325,00 mensuales y para el 31/12/2007 devengaba un salario de Bs. 614.790,00. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, copia certificada, emanada de la Coordinación de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada, de comunicación de fecha 19/12/2007, la cual se encuentra suscrita como recibida en fecha 20/12/2007 por el accionante, y al no ser desconocida la misma se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que en dicha fecha la demandada le informó al actor que el 31 de diciembre de 2007 se vencía el contrato a tiempo determinado y que la renovación del contrato dependería de las necesidades de la institución y de la disponibilidad presupuestaria para el siguiente ejercicio económico. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, copia certificada, emanada de la Coordinación de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada, de comunicación suscrita por la Oficina de Recursos Humanos de la demandada y dirigida al Ejecutivo de Cuentas, Gerencia de Fideicomiso del Banco de Venezuela, Grupo Santander, quien es un tercero ajeno a la presente causa, por lo que al no darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.372 del Código Civil, no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

El a-quo, haciendo uso de sus facultades, tomó declaración de la parte accionante, quien manifestó que la demandada le notificó en fecha 19/12/2007 sobre la culminación del contrato; que no obstante ello en enero de 2008 fue a laborar hasta el día 18; que la demandada no le pagó ese salario; que el día 15/01/2008, fue que sospechó que ocurría algo; que ese viernes le correspondió llevar a la Jefa de Recursos Humanos hasta su casa; que le planteó la situación y ella le indicó que el día lunes revisaría; que el lunes habló con su jefe inmediato y cuando va a marcar su salida su jefe le dijo que ya no estaba en la Vicepresidencia; que le indicó que venía trabajando toda la quincena de enero y desde allí no le permitieron seguir laborando; que no le entregaron recibo ni nada por cuanto no pudo cobrar esa quincena; que a él le indicaron en diciembre de 2007 que era normal que le pasaran la carta de notificación de culminación de contrato, pero que si en enero el conseguía su tarjeta era porque le iban a renovar el contrato; que en enero el consiguió la tarjeta y se quedó tranquilo continuando con la prestación de servicio en el pool de choferes.

Consideraciones para decidir:

PUNTO PREVIO

Visto el carácter perentorio de la defensa opuesta por la accionada en cuanto a la inadmisibilidad de de la presente demanda, este Tribunal procede a pronunciarse sobre la misma previo al conociendo del fondo, en los siguientes términos:

La representación judicial de la demandada tanto en el escrito de contestación de la demanda como en la audiencia de juicio solicitó la inadmisibilidad de la demanda, al considerar que la parte actora no agotó del procedimiento administrativo previo; al respecto este Tribunal considera que el a-quo actuó ajustado derecho al declarar la improcedencia de tal solicitud, pues ciertamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 989 del 17/05/2007, interpretando el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró “… que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas.”, pues estimó que sólo “… así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.”; indicando a su vez que era pertinente señalar “… que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo.

Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, considera esta Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo.”; por lo que en tal sentido se niega lo solicitado por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda. Así se establece.-

Resuelto el punto anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia debiendo determinar primeramente lo referente a si la relación laboral era a tiempo determinado o indeterminado (artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela); siendo que posteriormente se establecerá la forma de terminación de la relación laboral que unió a las partes; y según sea el caso establecer si procede o no el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 110 o 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago de los restantes conceptos reclamados. Así se establece.-

Respecto al primer punto, necesario será señalar lo que prevé el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, admitida como ha sido la relación de trabajo por la parte demandada y en atención a la disposición anteriormente transcrita, este Juzgador observa que al haber quedado reconocida la misma, lo que trae como consecuencia, que se tenga al accionante en el supuesto de hecho previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-.

Así mismo, vale indicar que tampoco ha quedado controvertido el hecho de que el accionante prestaba sus servicios para la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Pues bien, de los hechos que han quedado probados se observa que las funciones desempeñadas por la accionante consistían en la prestación de un servicio personal bajo subordinación, con carácter de exclusividad para la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, como chofer, adscrito a la Oficina de Gestión Administrativa de la Vicepresidencia de la República; cumpliendo un horario preestablecido por la institución de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; percibiendo una remuneración mensual de Bs. 512.325,00; siendo que las partes establecieron que la prestación de servicio comenzaría el 11/02/2007 y terminaría el 31/12/2007. Así se establece.-

Ahora bien, el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.”; y el artículo 44 ejusdem establece que “Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.”.

Al concordar estas normas y darle aplicación en el caso de marras, es forzoso concluir que la accionante a la luz de lo establecido por el ordenamiento jurídico, debe considerarse que las actividades que desempeñaba como obrero calificado, pues predomina el esfuerzo manual, siendo que en todo caso es un trabajador en los términos del articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponden los derechos establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En este orden de ideas, considera quien aquí sentencia, que el contrato celebrado entre las partes vulnera el artículo 77 ejusdem y con ello el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; toda vez, que de las pruebas traídas a los autos (contrato de trabajo) no se evidencia que el trabajador haya sido contratado, en puridad de derecho, a tiempo determinado, y ello es así, ya que más allá de la intención de las partes, están las normas imperativas de la legislación laboral, las cuales conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden publico y de aplicación territorial, siendo que por virtud del principio de indisponibilidad, compele, a que las excepciones se apliquen de forma restrictiva, concluyéndose, en tal sentido, que el precitado contrato no se ajusta a lo previsto en el artículo 77 ejusdem, por lo que debe considerarse que la relación que existió entre las partes era por tiempo indeterminado, conforme lo prevé el artículo 73 ejusdem; máxime cuando el actor prestó servicios durante 18 días después de la fecha de terminación de dicho contrato. Así se establece.-

En cuanto a la procedencia o no de la reclamación de las indemnizaciones previstas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo o artículo 125 ejusdem, este Tribunal considera que dado lo establecido en el punto anterior es forzoso indicar que el accionante se encontraba amparado por el régimen de estabilidad previsto en el artículo 112 ejusdem, que establece que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa, por lo que indistintamente de lo peticionado por la parte actora en su escrito libelar (indemnización del artículo 110), lo correcto es que en el presente asunto, al estar amparado el actor por la estabilidad relativa y al haber, la demandada, dado por terminada la relación de trabajo en fecha 18/01/2008, tal como se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora, sin demostrar que el actor hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debió declararse la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem. Así se establece.-

No obstante lo anterior, este Tribunal observa que el a-quo negó la procedencia de ambas indemnizaciones (artículos 110 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), y siendo que la parte actora no apeló, quien decide entiende que está conforme con lo resuelto en el fallo recurrido, por lo que en virtud del principio de la no reformateo in peius, se confirma lo decidido por el a quo respecto a este punto, declarándose así mismo improcedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los restantes conceptos reclamados por la parte actora, debiendo establecerse primeramente el salario base de cálculo de los mismos.

Por lo que respecta al salario básico mensual devengado por el actor, se observa que el mismo en su escrito libelar manifestó que siempre devengó el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; sin embargo, de los recibos de pago valorados supra, se puede constar que el actor desde el 16/03/2007 al 30/04/2007 devengó un salario diario de Bs. 17.077,50, es decir Bs. F 17,08; que desde el 01/05/2007 al 15/10/2007 devengó un salario diario de Bs. 20.493,00, es decir Bs. F 20,49; siendo que los meses que tenían 31 días devengaba un poco más del salario mínimo, por lo que dicho salario es el que se considerará a los efectos de realizar el calculo de los conceptos reclamados, tal como lo ordeno el a quo. Así se establece.-

Por lo que respecta a la inclusión de los bonos por rendimiento percibidos por el actor a los efectos del calculo de la prestación de antigüedad, este Juzgador observa que si bien los mismos fueron probados a través de los recibos de pago, el a-quo no se pronunció al respecto, y en tal sentido no ordenó la inclusión de los mismos en el salario, por lo que al no haber apelado la parte actora, quien decide entiende, que está conforme con lo decidido en el fallo recurrido, y en virtud del principio de la no reformateo in peius, se declara improcedente tal pedimento. Así se establece.-

1. Horas extras: Por lo que respecta a la reclamación por pago de conceptos extraordinarios o exorbitantes reclamados, esta Alzada considera que dicho concepto es improcedente, toda vez que conforme a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al ser un concepto exorbitante correspondía a la parte actora la carga de probar haber laborado tales días, lo cual no hizo, siendo que tampoco cumplió con la carga alegatoria, toda vez que no detalló de manera pormenorizada las horas extras supuestamente laboradas (ver sentencia Nº 839, de fecha 26 de julio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia); no obstante lo anterior, de autos se evidencia que existen recibos de pago, mediante los cuales la demandada pagó cantidades de dinero por conceptos de horas extras diurnas y horas extras nocturnas cuyas cantidades deberán ser tomadas en cuenta a los efectos del pago de los pasivos laborales a que haya lugar. Así se establece.-

2. Prestación de antigüedad: Visto que la demandada no demostró el pago de tal concepto el mismo es procedente, en atención a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo calcularse dicho concepto en base al salario normal devengado con el trabajados, más la inclusión de la alícuota del bono vacacional (a razón de 7 días, conforme a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo), más la alícuota de la utilidad (a razón de 90 días, toda vez que la demandada aceptó de manera tácita lo dicho por el actor al respecto en su escrito libelar); correspondiéndole al accionante el pago de la cantidad de Bs. F 1.229,22, calculados de la siguiente manera:

   FECHA SALARIO MENSUAL HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO ALIC. B. VAC. ALIC. UTIL. SALARIO INTEGRAL DIARIO 5 DÍAS x MES ACUMULADO

   feb-07 512,33 49,95 562,28 18,74 0,36 4,69 23,79 0,00 0,00

   mar-07 529,40 0,00 529,40 17,65 0,34 4,41 22,40 0,00 0,00

   abr-07 512,33 49,95 562,28 18,74 0,36 4,69 23,79 0,00 0,00

   may-07 635,28 15,69 650,97 21,70 0,42 5,42 27,55 0,00 0,00

   jun-07 614,79 54,95 669,74 22,32 0,43 5,58 28,34 141,70 141,70

   jul-07 635,28 44,96 680,24 22,67 0,44 5,67 28,78 143,92 285,62

   ago-07 635,28 49,95 685,23 22,84 0,44 5,71 29,00 144,98 430,60

   sep-07 614,79 44,96 659,75 21,99 0,43 5,50 27,92 139,59 570,18

   oct-07 635,28 0,00 635,28 21,18 0,41 5,29 26,88 134,41 704,59

   nov-07 614,79 0,00 614,79 20,49 0,40 5,12 26,01 130,07 834,67

   dic-07 635,28 0,00 635,28 21,18 0,41 5,29 26,88 134,41 969,07

   ene-08 614,79 0,00 614,79 20,49 0,40 5,12 26,01 260,15 1.229,22 *

   * Incluye los días adicionales previstos en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2007-2008: (Artículo 219, 223 y 225 de Ley Orgánica del Trabajo). Visto que la demandada no demostró el pago de tales conceptos los mismos son procedentes, siendo que por los 11 meses completos laborados le corresponde una fracción de 13,75 días por vacaciones y una fracción de 6,41 días por bono vacacional lo que da un total de 20,13 días, a razón de un salario normal de Bs. F 20,49 lo que da un total de Bs. F 413,08. Así se establece.-

4. Bonificación de fin de año fraccionado: Visto que la demandada no demostró el pago de tal concepto el mismo es procedente, siendo que por los 11 meses completos laborados le corresponde una fracción de 82,5 días a razón de un salario normal de Bs. F 20,49 lo que da un monto a pagar de Bs. F 1.690,43. Así se establece.-

5. Salarios dejados de percibir: Este Tribunal observa que el a-quo ordenó el pago de 18 días de salario laborados en el mes de enero de 2008 al considerar que quedó “… demostrado tanto de la declaración del testigo como de la propia declaración de parte es que el ciudadano actor prestó dieciocho días de servicio en el mes de enero del año 2008, que no fueron debidamente cancelados. En ese sentido, considera el Sentenciador sobre este punto si opera lo establecido en el parágrafo único de la norma del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, debe ordenarse la cancelación de dieciocho días laborados en el mes de enero de 2008…”; pues bien, al respecto quien decide considera que el a-quo actuó ajustado a derecho, pues si bien la parte actora no reclamó tal concepto, no es menos cierto que fue discutido a lo largo del proceso, y vista la actitud procesal de la demandada al referirse a las documentales que rielan en los folios 61 al 69 del presente expediente, resulta evidente que la misma admite que el actor laboró tales días, siendo que al no demostrase su pago, debe condenarse a la demandada a cumplir con tal obligación, máxime cuando el salario es un derecho irrenunciable, protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 89 y 91 y por la Ley Orgánica del Trabajo en la Sección Cuarta del Capítulo I del Título III, siendo que el importe del salario procura cubrir las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, tanto del trabajador como de su familia, a los fines de que obtengan una mejor calidad de vida; en tal sentido, procede el pago del salario por los 18 días laborados en el mes de enero de 2008, a razón de un salario diario de Bs. F 20,49 lo que da un total de Bs. F 368,82. Así se establece.-

   En virtud, de lo anterior, procede el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad para lo cual se ordena la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine los intereses in comento generados mes a mes, desde el 11/06/2007 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (18/01/2008), con base a los parámetros establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Igualmente el experto deberá determinar los intereses moratorios y la indexación generados por la falta de pago de la prestación de antigüedad y de los salarios dejados de pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral 18/01/2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses de prestaciones de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a la sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

   Por otra parte el experto deberá calcular la indexación salarial generada por los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y bonificación de fin de año fraccionada, desde la fecha de notificación de la demandada (14/01/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judicial, con base a la citada sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

   En razón de lo anterior, se ratifica lo establecido por el a-quo, toda vez que la sentencia en consulta se encuentra ajustada a derecho. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CONFORME A DERECHO la consulta obligatoria, ordenada conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.G.A. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Vicepresidencia Ejecutiva de la República. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados en la motiva del presente fallo, conforme a los parámetros y condiciones establecidos supra. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

   No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza jurídica del ente demandado.-

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 85 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA;

   Abg. YRMA ROMERO

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA;

   WG/YR/clvg

   Exp. N°: AP21-L-2008-006544.