Decisión nº 05 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.- San Cristóbal, doce de noviembre de dos mil ocho.

198° y 149°

DENUNCIANTE: D.A.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.502.953, domiciliado en la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy.

APODERADOS: W.J.L.R. y E.T.R.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.229.272 y V-3.928,.934 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 83.448 y 13.937 en su orden.

DENUNCIADOS: a.- J.A.P.M. y P.A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 9.210.736 y V- 5.667.040 respectivamente, en su carácter de socios administradores de las sociedades mercantiles TRANSPORTE PEIR C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 22 de junio de 1998, bajo el N° 1, Tomo 8-A, y CONSTRUCTORA ARPE S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 03 de marzo de 1993, bajo el N° 17, Tomo 10-A. b.- M.d.L.Á.V.R., venezolana, mayor de edad, licenciada en contaduría pública, titular de la cédula de identidad N° V- 13.406.436 e inscrita en el Colegio de Contadores del Estado Táchira bajo el N° 1019, en su carácter de comisario de las mencionadas empresas.

APODERADOS: De los ciudadanos J.A.P.M. y P.A.P.M., los abogados P.A.R.G., María de los Á.G.V., G.J.G.G., E.E.H. y C.I.R.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 5.670.867, V-12.403.151, V- 14.502.197, V- 15.501.436 y V- 15.027.366 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 24.471, 81.104, 97.421, 111.246 y 122.789 en su orden.

MOTIVO: Denuncia Mercantil. (Apelación contra el auto de fecha 25 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y contra el auto aclaratorio del mismo proferido en fecha 10 de abril de 2008, sólo en lo que respecta a la ausencia de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la contestación de la denuncia).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada María de los Á.G.V. actuando como apoderada judicial de los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M., denunciados en la presente causa, mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2008.

Se inició el presente asunto por denuncia mercantil interpuesta en fecha 01 de noviembre de 2007 por los abogados W.J.L.R. y E.T.R.A., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano D.A.P.M., contra los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M. en su carácter de socios administradores de las sociedades mercantiles TRANSPORTE PEIR C.A. y CONSTRUCTORA ARPE S.A., y contra la ciudadana M.d.L.Á.V.R. en su carácter de comisario de las mencionadas empresas, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio. Manifestaron que su representado D.A.P.M. es propietario de cien mil (100.000) acciones en la empresa TRANSPORTE PEIR C.A., equivalentes a cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), hoy cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,oo), esto es, el 10% del capital

social; y de trescientos treinta mil (330.000) acciones en CONSTRUCTORA ARPE S.A., equivalentes a trescientos treinta millones de bolívares (Bs. 330.000.000,00), hoy trescientos

treinta mil bolívares fuertes (Bs. 330.000,00), es decir, el 33,3% del capital social, lo cual lo acredita en su carácter de socio minoritario para proceder a instaurar la referida denuncia.

Igualmente, señalaron que cuando culminó el ejercicio económico de ambas empresas correspondiente al año 2005, los cargos para la administración de las mismas, según actas de Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha 08 de agosto de 2006, estaban designados de la manera siguiente: En TRANSPORTE PEIR C.A., Presidente, P.A.P.M.; Vicepresidente, J.A.P.M.; y Director-Gerente, su representado A.P.M.; y en la CONSTRUCTORA ARPE S.A., Presidente, su representado D.A.P.M.; Vicepresidente, J.A.P.M. y Director-Gerente, P.A.P.M.; y como comisario, la licenciada en contaduría pública M.d.l.Á.V.R..

Alegaron que su representado D.A.P.M. tiene sospechas de graves irregularidades, respecto a que los socios administradores P.A.P.M. y J.A.P.M. no están cumpliendo con sus deberes de administradores y que la comisario designada M.d.l.Á.V.R. no cumple tampoco con su labor de vigilancia ilimitada que por ley le compete, a pesar de que en varias oportunidades les ha señalado que no quería seguir convalidando sus actuaciones y omisiones. Que en respuesta, éstos le manifestaron que lo iban a sacar del cargo de Director-Gerente en TRANSPORTE PEIR C.A. y no le permiten entrar a las referidas empresas. Que dichas sospechas están fundadas en hechos traducidos en actos y omisiones de los prenombrados socios administradores y de la comisario, especificados así: 1.- Solicitud de inspección. Que su representado D.A.P.M. ha solicitado reiteradas veces, inspeccionar los libros de las compañías y copias del balance y del informe de la comisario, y todo le ha sido negado por los socios P.A.P.M. y J.A.P.M., quienes le prohibieron la entrada a las mencionadas empresas, menoscabándole con tal actuación su derecho a inspeccionar los libros de las mismas y de enterarse con tiempo del inventario, del balance y del informe de los comisarios, establecidos en los artículos 261, 284, 304 y 306 del Código de Comercio.- 2.- Presentación de balance semestral a la comisario. Que los administradores tampoco han cumplido con su obligación semestral de formar un sumario de la situación activa y pasiva de las empresas y, por ende, no lo han puesto a disposición de la comisario, infringiendo con tal omisión la obligación establecida en el artículo 265 del Código de Comercio. 3.- Las asambleas de socios. Que los estatutos sociales de las empresas disponen que en cualquier día de los tres (3) meses siguientes al cierre del ejercicio económico, los socios administradores deben convocar asambleas ordinarias, para aprobar lo que según la ley y los estatutos sociales debe aprobarse en dichas asambleas, y que

hasta la fecha de la denuncia, a pesar de ser el tiempo prudencial para hacerlo (tres meses), no lo han hecho así. Que todo lo que debe aprobarse en asamblea ordinaria, lo hacen los socios

administradores de forma urgente en asambleas extraordinarias, infringiendo los artículos 275 y 276 del Código de Comercio y la cláusula DÉCIMA PRIMERA de las actas contentivas de los estatutos sociales de las empresas TRANSPORTE PEIR C.A. y CONSTRUCTORA ARPE S.A. . 4.- Convocatoria de las asambleas de socios. Que como consecuencia de lo anterior, la convocatoria a las asambleas generales de socios la realizan los socios administradores de manera urgente, sin previa convocatoria, por lo que dichas asambleas son siempre extraordinarias, convalidando la falta de convocatoria con la asistencia de todos los socios, pero a su representado D.A.P.M., no se le ha demostrado que la contabilidad es cierta y fidedigna, en cuanto a los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, porque aun cuando aparece informe de la comisario, su representado tiene interés en conocer cada uno de los negocios de las referidas sociedades mercantiles. Que al principio su representado no tuvo problemas en asistir a las asambleas extraordinarias de socios, porque residía en San Cristóbal, sede principal de dichas compañías, pero que a partir de finales del año pasado, cuando comenzó a tener sospechas de las irregularidades de los administradores y la comisario, al no querer rendirle cuentas de tales negocios, ya había fijado su residencia en la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, de lo cual tienen pleno conocimiento los socios administradores y la comisario. Que sin embargo, el día 12 de julio de 2007 se reunieron sólo los socios P.A.P.M. y J.A.P.M. en asamblea general extraordinaria de socios, convocada por la prensa regional con menos tiraje de publicación (Diario Católico), a sabiendas de que su representado se encontraba en su residencia en San Felipe, y que no se cumplió con la convocatoria por correo a que éste tiene derecho, infringiendo lo establecido en el artículo 279 del Código de Comercio. 5.- Acta de asamblea general extraordinaria de socios del 12 de julio de 2007.- Que en dicha acta se observan las siguientes irregularidades:

1. La convocatoria fue simultánea de las dos empresas para tratar los mismos puntos: aprobación o no del ejercicio económico 2006 y modificación de las cláusulas SÉPTIMA (De la Administración), OCTAVA (Atribuciones de los Administradores) y PRIMERA de las DISPOSICIONES TRANSITORIAS (Nombramiento de los Administradores y Comisarios), de los estatutos sociales de ambas empresas, sin respetar los derechos de su representado, quien quedó excluido de tales nombramientos. 6.- Balances presentados por los socios administradores.- Que el balance presentado en la asamblea general extraordinaria de socios celebrada el 12 de julio de 2007 tiene fecha de visado 11 de abril de 2007, cuando aún no había sido presentado al comisario, ni puesto a disposición de los socios para su análisis y estudio. Que en el informe de preparación del citado balance, el contador público que lo suscribe señaló que no aplicó procedimientos de comprobación ni de evaluación, por lo que a su entender no quedan verificados ante los socios y el comisario, los ingresos y egresos de las mencionadas compañías. 7.- Irregularidades de la comisaria M.d.L.Á.V.R.. Que su

   representado sospecha también de irregularidades de la mencionada comisaria, porque aun cuando tiene un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones y documentos de las referidas empresas, no ha cumplido con sus funciones, en menoscabo de los derechos de su representado, al no darse cuenta de las infracciones legales y estatutarias cometidas por los otros socios. Que el informe presentado por dicha ciudadana tampoco cumple con previsiones de ley, ya que no especificó ni explicó a todos los socios, los resultados del examen del balance y la administración y las observaciones y proposiciones pertinentes, según lo establecido en los artículos 265, 266, 304, 305, 307, 308, 309 y 311 del Código de Comercio.

   Por lo expuesto anteriormente, en representación del ciudadano D.A.P.M. en su carácter de socio, denuncian a P.A.P.M. y J.A.P.M. en su carácter de socios administradores, y a M.d.L.Á.V.R. en su carácter de comisario, de las empresas TRANSPORTE PEIR C.A. y CONSTRUCTORA ARPE S.A., para que una vez sean oídos, el tribunal ordene la inspección de los libros de las sociedades antes mencionadas, para lo cual solicitan se acuerde ordenar a su costa, el nombramiento de comisario (s) y declaran su disposición de prestar la caución que a tal efecto determine el Tribunal por los gastos que originen tales diligencias, y que una vez queden evidenciados los indicios de las irregularidades señaladas, se acuerde la convocatoria inmediata de asamblea de los socios de las empresas TRANSPORTE PEIR C.A. y CONSTRUCTORA ARPE S.A., para tratar y conocer los siguientes puntos: 1.- La realidad de los balances generales y estados de ganancias y pérdidas al 31 de diciembre de 2006, de cada una de las empresas denunciadas. 2.- La situación de las empresas denunciadas sobre las inversiones y adquisiciones que hubieren realizado. 3.- Las propiedades mobiliarias e inmobiliarias mencionadas o no, en los estados financieros de las empresas denunciadas, con indicción de las mismas y datos de registro público, según el caso. 4.- Las declaraciones del impuesto sobre la renta (ISLR) al cierre del último ejercicio de cada una de las empresas denunciadas. 5.- Última declaración del impuesto a los activos empresariales de las compañías denunciadas. 6.- El destino de los recursos producidos por las empresas. 7.- Las razones de la destitución de su representado D.A.P.M., del cargo de Director Gerente de la sociedad mercantil Transporte Peir C.A. y de Presidente de la sociedad Constructora Arpe S.A. . Por último, solicitaron que el Tribunal admita y sustancie la presente denuncia conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio. (fls. 1 al 12) Anexos (fls. 13 al 65)

   Por auto de fecha 9 de noviembre de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la denuncia y ordenó el emplazamiento de los ciudadanos J.A.P.M. y P.A.P.M., en su carácter de socios administradores de las empresas Transporte Peir C.A. y Constructora Arpe S.A., y M.d.l.Á.V.R., licenciada en contaduría pública e inscrita en el

   Colegio de Contadores del Estado Táchira con el N° 61019, en su carácter de comisario de las mencionadas empresas, para que comparezcan por ante el Tribunal, el tercer día de despacho siguiente a aquél en que fueren notificados, a objeto de que informen acerca de los hechos a que se refiere la denuncia. (f. 66)

   En fecha 7 de febrero de 2008, los denunciados P.A.P.M. y J.A.P.M. con la asistencia de la abogada María de los Á.G.V., actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, informaron al Tribunal lo siguiente: Que el procedimiento se ciñe a los parámetros establecidos en el precitado artículo 291 del Código de Comercio y al procedimiento establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, correspondiente al trámite de los asuntos de jurisdicción voluntaria. Que por esta razón y en virtud de que el denunciante no indicó los medios probatorios que pretende hacer valer en este procedimiento, con los cuales debía indicar su objeto, solicitan se niegue la admisión de los documentos aportados por impertinentes, al no haber indicado el denunciante el hecho que pretendía demostrar con cada uno de ellos; así mismo, que se impida la incorporación de cualquier otro elemento de prueba por no haber sido indicado junto con la solicitud. Que ello conlleva a la declaratoria previa de inadmisibilidad de la presente denuncia, por no existir elementos de prueba que la funden (por no haber sido ofrecidos en la oportunidad procesal correspondiente), y así solicitaron que sea declarado. Igualmente, opusieron a la presente denuncia la inepta acumulación de pretensiones por cuanto no puede tratarse en un mismo procedimiento una denuncia mercantil que abarca a dos empresas distintas, con personalidad jurídica y patrimonio diferenciado uno de otro. Que tal proceder imposibilita el ejercicio del derecho a la defensa, pues las denuncias se confunden entre las sociedades y podría incurrirse en una sentencia que fuera contradictoria, pues como personas distintas que son, no existe identidad de sujetos para pretender su acumulación, lo cual constituye una subversión del proceso que acarrea el quebranto del orden público al tramitarse dos pretensiones distintas entre personas distintas, cuyo resultado deber ser independiente uno del otro.

   Por otra parte, opusieron al denunciante la falta de legitimación e interés para intentar la presente denuncia, toda vez que no es posible reunir la condición de legitimado activo y pasivo de la misma pretensión. Que el denunciante mismo fue administrador de las empresas Constructora Arpe S.A. y Transporte Peir C.A., hasta el 12 de julio de 2007, motivo por el cual, respecto a las pretendidas irregularidades administrativas cometidas hasta dicha fecha, existe un litisconsorcio pasivo necesario.

   Rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes la denuncia presentada, en lo que respeta a la propiedad de las acciones y a las presuntas irregularidades manifestadas por el denunciante, aduciendo que el denunciante no es accionista de las referidas empresas, por haber

   vendido sus acciones a los ciudadanos P.P.M. y J.A.P.M., mediante documento privado de fecha 20 de septiembre de 2006. Que la denuncia está redactada en términos imprecisos, sin que haya sido circunscrita en las condiciones de modo, tiempo y lugar que permitan el ejercicio del derecho a la defensa. Que la denuncia abarca a dos sociedades mercantiles distintas con personalidad jurídica propia, sin que se clarifique a cuál de las dos abarca la denuncia.

   Argumentaron que la última asamblea de socios realizada por ambas empresas fue el día 12 de julio de 2007. Que antes de estas asambleas se habían realizado asambleas en dichas empresas en fecha 08 de agosto de 2006, en las cuales participó el socio y para entonces administrador de las mismas, D.A.P.M., aprobando los correspondientes ejercicios económicos sin que hubiera hecho manifestación alguna respecto a la inconformidad con el respectivo informe de la comisario o con la gestión administrativa, o de que se le hubiere negado el acceso a los libros de las empresas, o a la contabilidad. Que por el contrario, los respectivos ejercicios económicos fueron aprobados por unanimidad.

   Señalaron, por otra parte, la extemporaneidad de la alegación del pretendido menoscabo del derecho del denunciante a inspeccionar los libros de la empresa y de enterarse con tiempo del inventario del balance y del informe de los comisarios, el cual sólo puede ser utilizado dentro de los 15 días antes de la celebración de la asamblea.

   Indicaron que siendo administrador para esa fecha el denunciante, carece de legitimidad para denunciar a los administradores de las empresas. Que D.A.P.M. mantuvo su cualidad de administrador hasta el 12 de julio de 2007, fecha en que se celebraron las asambleas extraordinarias de accionistas de Constructora Arpe S.A. y de Transporte Peir C.A., convocadas mediante publicación de prensa con el término de anticipación que prevén los estatutos de dichas sociedades, sin que se hiciera presente el ciudadano D.A.P.M..

   Alegaron que el denunciante fue administrador de ambas sociedades, y durante todo el tiempo de su gestión, las aprobaciones de ejercicios económicos aparecen con la denominación de “Asamblea Extraordinaria”, por lo que no puede considerarse ahora irregular. Que igualmente denuncia que no se ha realizado la convocatoria a la asamblea ordinaria, a los fines de debatir los asuntos que le conciernen. Al respecto, alegaron que para la fecha de la denuncia, 1° de noviembre de 2007, ni siquiera había finalizado el ejercicio económico de ambas empresas, por lo que lógicamente no puede existir fundamento de una irregularidad por omisión de un acto al cual, la ley, el contrato social y la propia declaración de los apoderados del denunciante dejan claro que son tres (3) meses luego de vencido el ejercicio económico, el cual finalizó el 31 de diciembre de 2007.

   Respecto a la convocatoria a las asambleas de socios, señalaron que el mismo denunciante manifiesta que la falta de convocatoria se convalida con la presencia de todos los socios, lo cual no implica de suyo que las mismas sean todas en forma urgente, sino que por lógica elemental, si todos los socios se encuentran presentes, no existe necesidad de convocar por prensa y, por otra parte, el contrato social aceptado por el denunciante en el momento en que suscribió las acciones de ambas sociedades, expresamente faculta la instalación de las asambleas en estos casos.

   Indicaron que se denuncia, asimismo, la infracción del derecho a la defensa y a la igualdad del denunciante, por cuanto una vez efectuada la convocatoria la asamblea se instaló encontrándose presente más de la mitad del capital social, es decir, el 51% según lo previsto en la cláusula décima de los correspondientes estatutos sociales, lo cual a su decir, le impidió formar parte de la modificación del acta constitutiva, así como de su destitución de un cargo directivo. Al respecto, señalaron que la toma de decisiones de la compañía respecto a la modificación estatuaria y al nombramiento y remoción de administradores, corresponde a la asamblea de socios y no a los administradores como tales, razón por la cual lo denunciado en este punto no constituye una irregularidad en los deberes de los administradores ni de los comisarios, por lo cual no puede ser objeto de debate en un procedimiento de denuncia de irregularidades administrativas. Por último, solicitaron que la denuncia sea declarada inadmisible por las razones de previo y especial pronunciamiento solicitadas y en el caso negado de que las mismas fueran declaradas sin lugar, se declare terminado el procedimiento por no existir ningún indicio de la verdad de las irregularidades denunciadas. (fls. 69 al 94)

   Al folio 95 riela poder apud acta conferido en fecha 07 de febrero de 2007, por los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M. a los abogados P.A.R.G., María de los Á.G.V., G.J.G.G., E.E.H. y C.I.R.A..

   Luego de lo anterior, aparece el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 25 de febrero de 2008, relacionado al comienzo de la presente narrativa, mediante el cual, vistos los informes presentados por el comisario y los administradores, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia o no de la denuncia y para tener una mejor ilustración, acordó nombrar dos (2) comisarios a costa de los denunciantes, a los fines de que se haga una inspección en los libros de la compañía y de que informen al tribunal sobre las resultas de la inspección acordada, designando como comisarios a las licenciadas en contaduría pública, S.D.S. y A.M.L.M., a quienes acordó notificar a los fines de su aceptación y juramento. (fls.96 y 97)

   En fecha 29 de febrero de 2008, la abogada E.T.R.A. actuando con el carácter de coapoderada judicial del denunciante D.A.P.M., consignó escrito

   en el que solicitó se fije la caución que debe prestar su representado por los gastos que originen las diligencias de los comisarios ad-hoc nombrados. Igualmente, que lo señalado en dicho escrito, sea considerado por los mencionados comisarios para la mejor y veraz inspección que deben realizar, salvaguardando el derecho de todos los socios de poder estar presentes en la misma con o sin sus apoderados. (fls. 98 al 100)

   Mediante escrito de fecha 2 de abril de 2008, la coapoderada judicial de los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M., solicitó aclaratoria del auto de fecha 25 de febrero de 2008, en el sentido de que se señale cuál va a ser la labor de los comisarios nombrados por el tribunal para inspeccionar los libros de las sociedades mercantiles Constructora Arpe S.A. y Transporte Peir, C.A., especialmente en cuanto a los ejercicios económicos y de seguidas en cuanto a la labor encomendada, para lo cual debe tomarse en cuenta el criterio vinculante de interpretación de los artículos 261, 284, 287, 290, 291, 305, 306, 310 y 311 del Código de Comercio, establecido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente No.- 05-2397, en fecha 20 de julio del 2006. .(fls. 101y 102)

   Por diligencia de fecha 2 de abril de 2008, la abogada E.T.R.A. actuando con el carácter de autos, ratificó la solicitud para que el tribunal de la causa determine o fije la caución que debe prestar su mandante, por los gastos que originen las diligencias referidas a la inspección de los libros de las empresas mercantiles Transporte Peir, C.A. y Constructora Arpe S.A., que deben practicar las comisarios designadas S.D.S. y A.M.L.M.. Igualmente, solicitó se libren las boletas de notificación para las mencionadas comisarios y se fije el día y la hora para su juramentación. (f. 103)

   En fecha 10 de abril de 2008, el juzgado de la causa dictó auto en el que aclara que los comisarios designados deben inspeccionar a los fines de rendir un informe en este expediente, exclusivamente los libros de contabilidad con sus respectivos soportes llevados por las compañías denunciadas, sin que puedan extender su labor a otros campos no autorizados expresamente en el artículo 291 del Código de Comercio, quedando de esa forma aclarada la decisión de fecha 25 de febrero de 2008. (fls. 104 y 105)

   Mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2008, la abogada María de los Á.G.V. en su carácter de apoderada judicial de la parte denunciada, apeló de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, señalando que respecto a la aclaratoria de fecha 10 de abril de 2008, lo hace sólo en lo que respecta a la ausencia de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la contestación de la denuncia, más no en cuanto a las facultades de los comisarios. (f. 106)

   Por auto de fecha 19 de mayo de 2008, el Juzgado de la causa acordó oír la apelación en un solo efecto y remitir copias fotostáticas certificadas del expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 108).

   En fecha 01 de agosto de 2008 fueron recibidas las presentes actuaciones en esta alzada, como consta en nota de Secretaría (f. 115); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 116)

   En fecha 16 de septiembre de 2008 la coapoderada judicial de la parte denunciante, consignó informes ante esta alzada. Manifestó que el recurso de apelación interpuesto por los socios administradores P.A.P.M. y J.A.P.M., de las empresas mercantiles Constructora Arpe S.A y Transporte Peir C.A., contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 25 de febrero de 2008, en el cual, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, se nombran comisarios para la inspección de los libros de las prenombradas empresas, y contra la aclaratoria posterior del mismo de fecha 10 de abril de 2008, en la que aclara por solicitud de los denunciados que tal inspección sólo debe recaer sobre los libros de contabilidad y sus respectivos soportes, debe ser declarado sin lugar por improcedente, por las consideraciones siguientes: El fundamento legal de la denuncia mercantil es el artículo 291 del Código de Comercio, de cuya simple lectura se infiere que sólo contra las providencias señaladas en el último párrafo se oirá apelación en un solo efecto, y no de que lo que aparece señalado en los dos párrafos anteriores; que esto es así porque el procedimiento a aplicar en la denuncia mercantil es el de jurisdicción voluntaria.

   Argumentó que la parte denunciada pretende el retardo en la presente causa de jurisdicción voluntaria, apelando de lo inapelable, por cuanto sólo le es permisible apelar de la determinación del tribunal una vez instruido con las actuaciones correspondientes. Que resulta ilógico e improcedente que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, las partes puedan apelar de las actuaciones sumarias (formación y desarrollo) de las mismas, antes de la determinación o resolución que debe dictar el juez que conozca del asunto, siendo esta última determinación la que es apelable en un solo efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil. Que en el caso sub-iuduce, la determinación del juez mercantil de nombrar comisarios para la inspección de los libros de las compañías para aclarar la existencia o no de las irregularidades denunciadas, no causa gravamen alguno ni a los socios ni a las compañías antes señaladas. Que el único efecto de la existencia de tales irregularidades es la convocatoria a la asamblea de los socios, y siendo su mandante también socio, tiene interés legítimo en salvaguardar los intereses de las mencionadas compañías.

   Por los fundamentos expuestos, solicitó se declare sin lugar por improcedente el referido recurso de apelación. Asimismo, a todo evento, para el supuesto de que se desestime la anterior solicitud, formuló adhesión a la apelación interpuesta por la parte denunciada, señalando que tal adhesión tiene objeto diferente al de apelación, es decir, que sólo comprende la impugnación de la decisión del juez a quo en la aclaratoria de fecha 10 de abril de 2008, referida a que las

   comisarias designadas deben inspeccionar únicamente los libros de contabilidad de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA ARPE S.A y TRANSPORTE PEIR C.A., con lo cual se infringen los artículos 32 y 291 del Código de Comercio. En consecuencia, solicita que se reforme la decisión apelada y se ordene que las comisarias designadas realicen la inspección en todos los libros de las mencionadas compañías, esto es, libros de contabilidad, libros de accionistas, libros de asambleas, y los demás libros auxiliares. Fundamentó los presentes informes en los artículos 2, 3, 21, 26, 112 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 32 y 291 del Código de Comercio y artículos 15, 23, 289,291, 299,300, 301, 203, 516, 521, 895 y 898 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 117 al 127)

   En La misma fecha, la abogada María de los Á.G.V. actuando como apoderada judicial de los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M., parte denunciada, consignó escrito de informes. Luego de hacer un resumen de los hechos alegados en la denuncia presentada, alegó que de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, interpuesta la denuncia, es obligación del tribunal oír a los administradores y comisarios a los efectos de determinar el fundamento de la sospecha, pues dicha norma establece que la procedencia del examen de los libros procede cuando se “abriguen sospechas sobre graves irregularidades”.

   Que oír a los comisarios y administradores no constituye un acto meramente formal, de procedimiento sin contenido y sin utilidad en el procedimiento voluntario de denuncia mercantil, pues ya en su puro sentido gramatical, el mandato del legislador es expreso en determinar la necesidad de que el juzgador de la causa tome en consideración las alegaciones de las partes para resolver la cuestión. Que en el presente caso, la juzgadora de la instancia no se pronunció, no tomó en consideración ni uno solo de los alegatos expuestos por la parte denunciada, bien fuera para negarlos o rechazarlos. Que esta ausencia de pronunciamiento no es aceptable, ni siquiera en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, puesto que el artículo 49 de la Constitución en su primer ordinal establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales. Que el auto apelado vulnera el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso de sus patrocinados, pues el mismo es infundado por carecer de motivación en cuanto a los hechos denunciados y los alegatos expuestos en la oportunidad de ser oídos. Que en consecuencia, dicho auto es nulo por vulnerar derechos fundamentales de las partes, especialmente de quien aquí recurre. Que por lo tanto, debe ser anulado y sustituido por otro auto en el cual se haga pronunciamiento sobre la necesidad inspeccionar los libros de las sociedades en cuestión, sólo en el caso de que considere que realmente existen fundadas sospechas de las irregularidades denunciadas. Que la aplicación práctica de la necesidad de motivación del auto que acuerde o niegue la inspección de los libros de las sociedades in comento, se traduce en el hecho cierto de

   que la ligereza cometida por la juez de la recurrida, deja fuera de cobertura los alegatos expuestos por la parte denunciada.

   Argumentó que en el presente asunto debe necesariamente existir un pronunciamiento sobre los alegatos expuestos, pues los mismos constituyen la manifestación plena del ejercicio del derecho a la defensa de sus patrocinados, aunado a que los mismos constituyen un mecanismo necesario para delimitar la controversia, pues la orden de inspección de los libros de una sociedad no puede ser un acto a la ligera e invasivo de la privacidad de las sociedades, sin determinar cuáles libros se van a inspeccionar, a cuáles ejercicios económicos y puntos se referirá tal inspección, los cuales no pueden ser diferentes de los denunciados. Por último, solicitó que se anule el auto impugnado y se resuelva sobre la necesidad de inspeccionar los libros de las sociedades denunciadas, previo pronunciamiento sobre los alegatos expuestos por las partes. (fls. 128 al 150)

   En fecha 29 de septiembre de 2008, la abogada María de los Á.G.V. en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos P.A.P.M. y J.A.P.M., parte denunciada, consignó observaciones a los informes de la parte denunciante. Manifestó que la parte denunciante quiere hacer creer que el auto recurrido no está sujeto a apelación, por ser de jurisdicción voluntaria, procedimiento en el que sólo es apelable el auto que determina la resolución final. Que sin embargo, el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil señala que las determinaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables salvo disposición especial en contrario, sin especificar que tales determinaciones tengan carácter de definitivas. Que el sometimiento al presente proceso por parte de los denunciados es “voluntario” tanto como lo constituye la misma naturaleza del procedimiento. Que no se pretende soslayar ningún derecho al denunciante, pero que se demanda la garantía y el respeto del debido proceso de los denunciados, mediante el cumplimiento irrestricto de un principio elemental como lo es “el dispositivo”, el cual no se puede garantizar si no se fijan “límites”, los cuales requieren de una decisión previa, que ordene el proceso, que establezca si éste es el camino a la luz de la decisión de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, expediente N° 05-2397, y de serlo se les indique ¿Qué se va a revisar? ¿Cuáles libros pueden verificar los hechos denunciados?. (fls. 151 al 155).

   En esta misma fecha se dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria, habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandante no hizo uso de ese derecho. (f. 156)

   LA JUEZ PARA DECIDIR, CONSIDERA:

   La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de los ciudadanos J.A.P.M. y P.A.P.M., parte denunciada, contra el auto de fecha 25 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, y contra el auto aclaratorio del mismo proferido en fecha 10 de abril de 2008, sólo en lo que respecta a la ausencia de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la contestación de la denuncia. Igualmente, versa sobre la adhesión a la apelación propuesta por la representación judicial del denunciante, en cuanto al punto del auto aclaratorio referido a que las comisarias designadas por el tribunal, deben inspeccionar únicamente los libros de contabilidad de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA ARPE S.A. y TRANSPORTE PEIR C.A., solicitando que tal inspección se realice en todos los libros de las mencionadas compañías.

   En el auto de fecha 25 de febrero de 2008, corriente a los folios 96 y 97, el Tribunal señaló lo siguiente:

   Visto que en fecha 07 de enero de 2008, la ciudadana M.D.L.Á.V.R., asistida por el Abogado D.E.M.V. y la Abogada M.D.L.Á.G.V. (sic), en su carácter de parte demandada presentaron los informes, así como también visto el escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2008, por el Abogado W.J.L.R., en su carácter de apoderado de la parte demandante este Tribunal vistos los informes de uno y de otro de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio que establece:

   ...Omissis...

   En base a lo previsto en la norma anterior y vistos los informes presentados por el comisario y los administradores, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la denuncia y para tener una mejor ilustración, acuerda nombrar dos (2) comisarios a costa de los denunciantes, a los fines de que se haga una inspección de los libros de la compañía y de que informen al Tribunal sobre las resultas de la inspección acordada, el Tribunal designa como comisarios a las licenciadas en Contaduría Pública: S.D.S., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 42.895, y A.M.L.M., inscrita en el colegio de Contadores

   Públicos bajo el Nº 42.895, y A.M.L.M., inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 38.326, a quienes se acuerda notificar a los fines de su aceptación y juramentación de ley. (Resaltado Propio).

   Y en el auto aclaratorio de fecha 10 de abril de 2008, inserto a los folios 104 al 105, señaló:

   Según decisión de fecha 25 de febrero de 2008, de la cual se solicita aclaratoria, este Tribunal dando cumplimiento estricto al contenido del artículo 291 del Código de Comercio, ordenó realizar inspección en los libros de la compañía y que los comisarios designados informen al Tribunal sobre las resultas de la mencionada inspección; con respecto a lo anterior quien aquí juzga considera que no puede este Juzgado hacer pronunciamiento positivo y expreso sobre los puntos que deban inspeccionar los expertos, pues estaría entrando en materia objeto de la Asamblea (sic) misma, que debe ordenarse dependiendo del informe favorable o desfavorables (sic) que los comisarios designados a tal efecto presenten; por lo anterior y en aras de no adelantar opinión sobre el fondo a resolver, este Tribunal ACLARA a las partes que los comisarios designados deben inspeccionar a los fines de rendir un informe en este expediente, exclusivamente los libros de contabilidad con sus respectivos soportes llevados por las compañías denunciadas; sin que puedan extenderse (sic) su labor a otros campos no autorizados expresamente en el artículo 291 ya citado, queda de esta forma aclarada la decisión de fecha 25 de febrero de 2008.

   Ahora bien, el presente procedimiento se contrae a la denuncia mercantil presentada por el ciudadano D.A.P.M. contra los ciudadanos J.A.P.M. y P.A.P.M., en su carácter de socios administradores de las sociedades mercantiles Transporte Peir C.A. y Constructora Arpe S.A.; y contra la ciudadana M.d.l.Á.V.R. en su carácter de comisario de las mencionadas empresas, conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

   El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución

   que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

   El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

   Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto. (Resaltado propio)

   En el transcrito artículo el legislador establece la llamada denuncia mercantil, señalando que la misma podrá ser presentada ante el Tribunal de Comercio por un número de socios que represente la quinta parte del capital social, con el objeto de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional las irregularidades en que hayan incurrido los administradores en el cumplimiento de sus deberes y la falta de vigilancia de los comisarios, y solicitarle que convoque para la celebración de una asamblea de accionistas que resuelva sobre tales irregularidades.

   Sobre el procedimiento a seguir en dicha denuncia, el Dr. A.M.H. señala:

   Los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio sólo pueden concluír en una orden del Juez para que se convoque a la asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura:

   ...Omissis...

2. en el caso del artículo 291, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, el Juez puede ordenar, luego de oídos administradores y comisarios, la inspección de los libros por comisarios ad-hoc; y sólo después del informe de estos comisarios, el Juez acuerda la convocación inmediata de la asamblea, si resulta algún indicio de veracidad de las denuncias.

   En estos procedimientos, la comprobación de las faltas y la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, tienen su respectiva solución en la suspensión de los acuerdos societarios y en la inspección de los libros por comisarios ad-hoc. No tiene el Juez potestades cautelares distintas, porque no se está ante un juicio y, por tanto, no existe el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo ni que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, supuestos genéricos en los cuales son procedentes las medidas cautelares. La propia ley mercantil se encargó de modular de modo específico el poder cautelar del magistrado.

   … Omissis…

   La máxima potestad conferida legalmente al Juez en los casos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio es la de convocar la asamblea. No puede el Juez, por la vía tortuosa de la medida cautelar innominada, ir más allá de lo que podría ser el contenido de la sentencia definitiva. (Resaltado propio)

   (Curso de Derecho Mercantil, Las sociedades mercantiles, Tomo II, Universidad Católica A.B., Caracas 2006, pp. 1383--1384)

   Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expresó al respecto lo siguiente:

   Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma:

   ...Omissis...

   Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. (Resaltado propio)

   (Expediente Nº 01-1210)

   Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC-00802 de fecha 30 de noviembre de 2005, señaló:

   Sobre este asunto, el artículo 291 del Código de Comercio, prevé lo siguiente:

   ...Omissis...

   Ahora bien, luego de las consideraciones anteriores, en relación a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones dictadas con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, la Sala en sentencia Nº 452 del 21 de agosto de 2003, expediente Nº 02-565, caso Corporación 1942, C.A., y Asundina Gagliardi Duarte contra E.G.D.G., que hoy se ratifica en este fallo, expuso lo siguiente:

   “…Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:

   A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...

   De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”. (Negrillas de la Sala).

   El caso en comento, se enmarca perfectamente en la jurisprudencia transcrita, pues, la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiente a la jurisdicción voluntaria, cuyas características son incompatibles con las decisiones que pueden ser revisadas en esta sede de casación, referidas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, es decir la decisión que pretende acceder a casación no fue dictada dentro de un juicio propiamente dicho, en el cual se haya verificado el acto de contestación y la apertura de la causa a pruebas, entre otras etapas procesales, para finalmente concluir con una sentencia que cause cosa juzgada material y formal. (Resaltado propio)

   (Expediente N° AA20-C-2005-000708)

   Se colige tanto de la referida norma del artículo 291 del Código de Comercio, como de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, que la finalidad de la denuncia mercantil es la salvaguarda de los derechos de los socios minoritarios, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de las denuncias, la providencia

   judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si efectivamente existen o no las irregularidades denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente.

   Como puede observarse, tal decisión no es de condena, constitutiva ni declarativa, sino que sólo está destinada a dar a los socios minoritarios, la posibilidad de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la que se ventilen sus denuncias. De allí que las facultades del juez están limitadas a ordenar, luego de que escuche a los administradores y al comisario, la inspección de los libros de la compañía, para la cual nombrará uno o más comisarios, y luego de visto el informe de los comisarios puede declarar terminado el procedimiento, en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de la denuncia, o si por el contrario existen indicios de veracidad de las mismas, acordar la convocatoria inmediata de la asamblea, siendo de estas determinaciones finales que la ciada norma prevé el recurso de apelación, el cual debe ser oído en un solo efecto, por cuanto el auto que ordena la inspección de los libros de la compañía y nombra para ello uno o más comisionarios, determinando la caución que los reclamantes han de presentar por los gastos que se originen de tales diligencias, constituye un auto de mera sustanciación o de mero trámite, siendo por tanto inapelable.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta alzada con el objeto de garantizar el debido proceso, declarar inadmisible la apelación interpuesta por la abogada María de los Á.G.V., apoderada judicial de la parte denunciada, contra el auto de fecha 25 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que acordó nombrar dos comisarios a costa de los denunciantes, a los fines de realizar un inspección de los libros de las empresas Transporte Peir C.A. y Constructora Arpe S.A., y contra el auto aclaratorio de fecha 10 de abril de 2008, que circunscribió dicha inspección exclusivamente a los libros de contabilidad de las mencionadas empresas con sus respectivos soportes, por ser estos autos de mero trámite, los cuales no gozan del recurso de apelación. En consecuencia, debe anularse el auto de fecha 19 de mayo de 2008 por medio del cual el tribunal de la causa oyó en un solo efecto la referida apelación. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: