Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Junio de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado E.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 06 de agosto de 2012, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.M.M. contra NESTLÉ DE VENEZUELA, C.A.

Por auto de fecha 23 de abril de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 30 de abril de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 27 de mayo de 2013, a las 02:00 PM, oportunidad durante la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 04 de junio de 2013, a las 02:00 PM, ocasión en la cual fue efectivamente dictado por la Jueza el dispositivo del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que apela de la sentencia por cuanto no fueron apreciadas por el Juez la pruebas de las partes; aduciendo que la relación laboral de su mandante se inicia el 01 de febrero de 1999 y finaliza el 17 de marzo de 2009, pero es a partir del año 2008, que es considerado por la empresa como supervisor de consumo directo y durante los años anteriores a la fecha indicada, se desempeñó como un vendedor, sin embargo, la demandada alega que el actor era personal de confianza lo cual no quedó demostrado de los autos, porque lo que si quedó evidenciado de las pruebas aportadas que el actor era supervisado por personal de la demandada, en razón de lo cual le nace el derecho a este del pago de las comisiones en los días de descanso y feriados así como su diferencia en el salario en los conceptos e intereses aunado que no le cancelaban beneficio de alimentación.

Asimismo, considera el apelante que le corresponde al actor el recargo en el pago del 100% del salario, por haber trabajado los domingos, lo cual alega la demandada que pagaba el 50% al ser de confianza su representado y no encontrarse amparado por la contratación colectiva; al tiempo que alegó que los días de descanso compensatorios no los disfrutó, en consecuencia, le corresponde su pago.

En este mismo sentido, adujo que se realizaron impugnaciones de la prueba marcada “A” cursante al folio 143 donde la cantidad de Bs.41.400,00 corresponde a gastos excepcionales que no forman parte del salario y que la prueba marcada b, inserta a los folios 146 al 218 fueron impugnadas al carecer de la firma del trabajador, aduciendo que de la prueba de los folios 219 al 230 se desprende que su representado no salió de vacaciones cuando le correspondía salir, por lo que no disfrutó dicho beneficio, por lo que refiriéndose a los folios 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 228, 229 y 230, alegó que no prueban el disfrute ni el pago liberatorio de dicho beneficio. Asimismo, arguye que de la prueba de anticipo de antigüedad no se desprende el pago liberatorio, y que de la prueba de informes del Banco de Venezuela solo se reflejan los depósitos a partir del año 2002, pero no dice a qué conceptos corresponde; al tiempo que indica que la empresa está obligada a llevar un control de vacaciones que no presentó; en razón de lo cual solicita se revoque la sentencia.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa, que se reclaman unos días domingos y feriados, supuestamente laborados, con el pago de un recargo establecido en la convención colectiva y adicionalmente reclama el pago de los días compensatorios generados por haber laborado esos domingos, así como la incidencia de estos beneficios en los conceptos devengados por la relación de trabajo; sin embargo, manifiesta la representación judicial de la accionada que, quedó demostrado en juicio que el actor se desempeñó como supervisor de consumo directo teniendo la coordinación, supervisión de vendedores de la zona asignada y encargado de coordinar la entrega del trabajo verificando que el mismo haya sido efectuado según las normas de Nestlé, al tiempo que representaba al patrono frente a estos trabajadores, por ello se sostiene que es personal de confianza como se evidencia de la liquidación y constancia de trabajo donde se señala como cargo el de supervisor, caso en el cual no se aplica la convención colectiva pues esta excluye al personal de confianza aplicándose a estos las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, aduce la representante judicial que, si la demandada equipara ciertos beneficios de la convención, tales como vacaciones, bono vacacional y utilidades, a trabajadores que no le corresponde su aplicación, como el de autos, lo hace con la finalidad de que este grupo de trabajadores no estén en desventaja con el resto de los trabajadores que sí se les aplica la convención, situación esta que, a su decir, no lo hace acreedor de reclamar todos los beneficios como están establecidos para el resto de los trabajadores amparados.

Asimismo, señaló que se demanda un salario que fue aceptado por su representada, compuesto por una parte fija y variable constituidas por comisiones por el trabajo de supervisor y de ventas, indicando que en los recibos de pago se discriminó lo que correspondía a las comisiones pagadas de la incidencia de estas comisiones en los feriados y de descanso, al tiempo que manifiesta que, al concatenar los recibos de pago del actor con los reportes de nóminas promovidos por su representada, se puede verificar los pagos realizados por esos mismos conceptos y cantidades desde que inició a prestar servicio, perfectamente identificado dichos conceptos, inclusive, si llegara a trabajar un domingo o feriado, pues en este caso la denominación es distinta a las comisiones laborables del neto y la incidencia, por lo que señaló que la demandada utilizaba tres (3) items especificados a saber: comisiones de días laborados, comisiones de sábado, domingos y feriados y domingos laborados, por lo que aduce que efectivamente se pagó al trabajador incidencia de las comisiones reclamadas, y en caso contrario debe el actor demostrar que laboró jornada extraordinaria que no lo efectuó y cuando lo efectuó se remuneró como lo ordena la Ley.

Asimismo, en cuanto al pago del beneficio de alimentación indicó que su pago es discrecional y se pueden dar a los que estén fuera de los límites de la norma; al tiempo que señaló que respecto a los períodos de vacaciones demandados como no disfrutados, se verifican de los folios 219 al 230 las solicitudes del actor de vacaciones y cuando efectivamente las disfrutaba, las cuales les fueron pagadas, arguyendo que el hecho que se le pague salario a un trabajador durante el mes que está de vacaciones no quiere decir que lo laboró pues el patrono está obligado a remunerar la labor efectiva y el hecho de que aparezcan comisiones se debe a que se pagan por mes vencido, las cuales se refleja en el recibo del mes siguiente, por lo que no quiere decir que no disfrutó las vacaciones; razón por la cual solicita se confirme la sentencia.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, tanto la representante de la parte actora recurrente como la representación de la accionada hicieron uso de ese derecho ratificando los alegatos expuestos en su primera oportunidad.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que le correspondía la aplicación de la Contratación Colectiva al considerar que quedó demostrado de los autos que era supervisado por personal de la demandada, pero el Juez de Primera Instancia lo determinó como un personal de confianza, aduciendo que es a partir del año 2008 que la accionada lo asciende al cargo de supervisor de consumo directo, y durante los años anteriores había laborado como vendedor, y le era aplicable la contratación colectiva. 2) Por considerar que al devengar un salario mixto, le nace el derecho de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados y su diferencia de salario en todos los conceptos e intereses, aunado que le cancelaban beneficio de alimentación. 3) Que en virtud de la aplicación de la contratación colectiva le corresponde el recargo del 100% del salario por haber trabajado los domingos, pues la demandada indica que solo pagaba el 50% al ser trabajador de confianza, aunado al hecho que le corresponde los días de descanso compensatorios que no los disfrutó.4) Y, finalmente, por considerar que le corresponde el pago de las vacaciones no disfrutadas, pues tal y como se demuestras de las pruebas insertas a los folios 219 al 230, el mismo no salió de vacaciones cuando le correspondía salir, y de autos no logra probar la accionada el disfrute ni el pago liberatorio.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicio en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa Nestlé de Venezuela en fecha 01 de febrero de 1999, oportunidad en la que fue contratado con el cargo de vendedor, y posteriormente, ocupó como último cargo el de Supervisor Consumo Directo, cuando en fecha 17 de marzo de 2009, culminó la relación laboral por renuncia, para un tiempo de servicios de diez (10) años, un (1) mes y dieciséis (16) días.

Asimismo, alega que devengó un salario promedio durante el mes anterior a la culminación de la relación laboral, febrero de 2009, de Bs. 5.178,14 y Bs. 172,60 diarios y un salario integral de Bs. F 241,17 diario en fecha 2009.

En este sentido adujo que, a pesar de todas las diligencias hechas, la empresa adeuda lo siguiente: a) el recargo del 100% del salario no pagado de los días domingos y feriados trabajados y sus incidencias, b) los días de descanso compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados laborados y sus incidencias, c) las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago en los años 1999, 2000 y 2001 y sus incidencias, d) diferencia de utilidades del periodo 01-02-1999 al 31-12-1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (80 días anuales), vacaciones no disfrutadas y bono vacacional 1999-2000 y 2000-2001 calculadas con el último salario promedio y las vacaciones disfrutadas y bono vacacional 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 calculado con el salario promedio anterior al disfrute, pago por diferencia de antigüedad e intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono de alimentación desde enero 2004 a diciembre 2008, más intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta el inicio de la relación de trabajo, que el último cargo desempeñado por el demandante fue de Supervisor de Consumo Directo y que la causa de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia.

Que el demandante por su cargo de supervisor de consumo directo ejercía las siguientes funciones: Coordinar y Controlar los itinerarios de trabajo en función a la efectividad de las visitas, disponer de los expedientes de los vendedores, realizar los store Check y determinar los compromisos y observaciones respectivas, controlar las carpetas de trabajo de los vendedores, utilizar y analizar los reportes de Merchandising con el fin de determinar la participación de la empresa en los puntos de venta, establecer sus objetivos de acuerdo a las prioridades presentadas en sus zonas de venta, cumplir con el presupuesto promocional, cobranza de cheques devueltos en menos de 48 horas, realizar trabajo de campo y atención al cliente en un 85% de su tiempo laboral, revisión constante de los indicadores (KPI`s) que son pilar fundamental del negocio, realizar análisis a través de los históricos de cada territorio para así determinar la estrategia de crecimiento que obedece al caso, brindar entrenamiento a sus vendedores y verificar que cumplan con los lineamientos.

Que según las mencionadas funciones hacen calificar al demandante como un Trabajador de Confianza tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque como Supervisor de consumo directo, tenía dentro de sus funciones el control y supervisión de los Representantes de Venta o Vendedores.

Que por tratarse de empleado de confianza la jornada de trabajo puede ser hasta de 11 horas diarias en su trabajo teniendo un descanso mínimo de una hora dentro de la jornada conforme a lo dispuesto en el literal a) del Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende este tipo de trabajador no se encontraba sometido a las limitaciones de jornada de trabajo antes señaladas siendo que por el contrario su jornada de trabajo se podía extender hasta por 11 horas diarias.

Que una vez establecido que el demandante se encontraba incurso en el cargo de Trabajador de Confianza y su jornada no se encuentra sometida al límite del artículo 195 LOT, se pasa explicar porque se excluye del ámbito de aplicación de la referida convención: Como la parte actora alega que se le adeuda una diferencia de prestaciones sociales, fundamentada en la aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente (en Adelante CCT) la cual en el texto en su cláusula Nº 1 establece la definición de lo que debe entenderse como trabajadores a los efectos de la misma al señalar: “este término se refiere e identifica, a los efectos de este Convenio, tanto a los empleados como a los obreros al servicio de la empresa con la excepción del personal estipulado en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Lo que significa que se debe excluir a los empleados que se encuentren enmarcados en el artículo 45 de la LOT.

Que como el actor era trabajador de confianza, participaba en la dirección de la empresa e impartía órdenes a los trabajadores, supervisaba a los vendedores de la zona asignada, se encuentra excluido expresamente del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo por lo que resultan improcedentes los conceptos demandados con fundamento a la Convención Colectiva de Trabajo.

Que en cuanto al recargo del 100% del salario no pagado de los días domingos y feriados trabajados, la demandada nunca obligó al actor a laborar el día de descanso domingo ni feriados, y en caso se hacerlo, situación que ocurrió esporádicamente, remuneró el trabajo laborado en cualquiera de esos días con el recargo del 50% de la LOT.

Que pagó las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados como se evidencia de los recibos de pago del actor y reportes de nómina con el ítem “DOMINGO LABORADO” o “FERIADO LABORADO”, así como “COMISIONES DÍAS LABORALES” y “COMISIONES DOMINGOS Y FERIADOS”, calculadas mes a mes

Que en cuanto a los días de descanso compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados laborados, el actor no aportó pruebas que laboró días de descanso y feriados y, en todo caso sólo sería procedente el día compensatorio por trabajo efectuado el domingo de descanso.

En cuanto a la diferencia de utilidades pendientes de pago y prestación de antigüedad acumulada e intereses, se niega su procedencia que se origina a partir del recargo de domingos y feriados, descansos compensatorios e incidencia de comisiones en domingos y feriados.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional y diferencias por vacaciones disfrutadas y bono vacacional, el actor solicitó y se ausentó de su puesto de trabajo para el disfrute efectivo de sus vacaciones de acuerdo a las documentales “M” y conforme a los recibos de pago reportes de nómina se desprende el pago de todos los días de disfrute de vacaciones y del bono vacacional, así tampoco tendría derecho a reclamarlas originadas a partir del recargo de domingos y feriados, descansos compensatorios e incidencia de comisiones en domingos y feriados.

En cuanto al bono de alimentación fue cancelado por la demandada en la oportunidad correspondiente, por lo que no se adeuda cantidad alguna por tal concepto. Niega la procedencia de los conceptos demandados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda.

Visto los alegatos de las partes y, de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que a la parte demandada corresponde demostrar las funciones de empleado de confianza del actor en el cargo de supervisor de consumo directo, que lo excluyan de la aplicación de la convención colectiva, lo cual permitirá el establecimiento de la procedencia o no del recargo del 100% del salario no pagado de los días domingos y feriados trabajados. Asimismo, corresponde a la demandada demostrar el pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados en el período demandado por el actor, que el actor solicitó y se ausentó de su puesto de trabajo para el disfrute efectivo de sus vacaciones demandadas como no disfrutadas y su respectivo bono vacacional. De igual forma, al haber la demandada sostenido en su contestación que esporádicamente obligó al actor a laborar el día de descanso domingo y feriados remunerando el trabajo laborado en cualquiera de esos días con el recargo del 50% de la Ley Orgánica del Trabajo, asumió la carga de demostrar cuáles eran esos días de descanso domingo y feriados que esporádicamente laboró el actor y de esta forma desvirtuar los días alegados por el actor, para lo cual procede de seguidas esta Alzada con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 98 cursa liquidación emitida por NESTLÉ DE VENEZUELA S.A. al actor ciudadano A.M., promovida también por la demandada al folio 142, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de dicha documental el pago al actor de la cantidad de Bs. 29.609,04, con base al sueldo de Bs. 1.730,00, por conceptos de antigüedad equivalentes a 680 días, a razón de diez (10) años, un (1) mes y dieciséis (16) días, así como los conceptos de bono vacacional a razón de treinta y cuatro (34) días, comisiones en sábados, domingos y feriados, utilices, e intereses. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 99 y 100 marcado 2 cursa constancia de trabajo para IVSS forma 14-100, emitida por la accionada en fecha 14 de abril de 2009, solicitada a exhibir, a la cual se otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser de ningún modo impugnada por la parte a quien se le opone, evidenciándose el tiempo que el actor laboro en la empresa y los respectivos salarios devengados. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 101 al 128, marcados con los números 03 al 30, cursan Recibos de pago emitidos por la parte accionada al actor, solicitados a exhibir, a los cuales se les da valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto los mismos quedaron reconocidos por ambas partes, evidenciándose de los mismos los diferentes conceptos laborales percibidos por el actor correspondientes al mes de agosto de 2005; los meses de enero y febrero, primera quincena de marzo, segunda quincena de junio y julio, mes de agosto y septiembre,, primera quincena de octubre de 2006; mes de enero y febrero, segunda quincena de marzo, primera quincena de octubre de 2007; segunda quincena de febrero y mayo, primera quincena de abril y octubre de 2008; mes de enero y febrero de 2009. Asimismo, aprecia esta Juzgadora de los referidos documentos la demostración de los pagos efectuados al actor por “COMISIONES DÍAS LABORALES”, “COMISIONES DOMINGOS”, “FERIADO LABORADO”. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 129 marcados con el número 31, cursa comprobante de retención de impuesto sobre la renta AR-C-H-07 Nº 000003, correspondiente al ejercicio económico del 2007, emitida por la accionada a la cual se otorga valor probatorio al no ser impugnada, evidenciándose del mismo que el actor laboro en la empresa y los respectivos salarios. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 130 cursa constancia emitida POR NESTLE DE VENEZUELA S.A. de fecha 09 de enero de 2007, también promovida por la demandada marcado con el número 32, a la que se le otorga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma el cargo del actor como representante de ventas devengando una parte fija de Bs. 808.500,00 y comisiones, siendo un promedio mensual de Bs. 747.848,00. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 131 cursa Constancia emitida por Nestlé de Venezuela S.A. de fecha 06 de marzo de 2002, marcado con el número 33, se le da valor probatorio por cuanto quedo reconocida por la demandada conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el actor desempeñaba el cargo de vendedor devengando una parte fija de Bs. 225.758,00. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 132 promueve según escrito de pruebas, marcado con el número 34 tarjeta magnética, emitida por sodexhopass, la cual no se encuentra agregada a los autos, como se dejó constancia en la audiencia de juicio, por lo que se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 143 al 145 cursa Cálculo de Liquidación, Recibo y Cheque los cuales fueron impugnados por la parte actora al carecer de la firma del actor, de las cuales se desprende el pago de Bs. 41.400,00 por concepto de gastos excepcionales para una liquidación que incluye ese monto en Bs. 71.009,04, sin embargo, se desechan al no aportar elementos de convicción a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 146 al 218 cursan Reportes de Nomina para el periodo 2000 al 2009 y Reporte de Nomina. Libro de Antigüedad, los cuales fueron impugnados por la parte actora al carecer de la firma del actor y violentar el principio de alteridad de la prueba y no poderse concatenar con la prueba de informes, respecto a lo cual la parte demandada insiste en la validez de dichos documentos indicando que trae a juicio dichas documentales contentivas de los reportes de nómina, que a su juicio son el origen de los recibos de pago del actor, por cuanto los recibos eran entregados en original al actor y de ellos la empresa no deja copia, los cuales al ser a.c.l.r. de pago del actor se verifican los conceptos pagados durante toda la relación de trabajo. Al respecto, observa esta Alzada que ciertamente el contenido de estos reportes se corresponden con el contenido de los recibos de pago consignados por el actor por lo que se les otorga probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos el pago de vacaciones y bono vacacional en los años 2000 y 2001, sin embargo, indica el a quo que de los mismos se evidencia el pago de comisiones de días domingos y feriados y, se observa que del libelo se observa el reclamo del actor de comisiones de días domingos y feriados en los años 1999, 2000 y 2001 y, de los reportes referentes a estos años no se evidencia pago alguno por concepto de la incidencia de las comisiones en los domingos y feriados en los referidos años reclamados. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 219 al 230, Marcado M, cursan solicitudes de vacaciones de los años 2000 al 2008, siendo impugnados por el actor indicando que presentan enmendaduras los folios 219, 220, 221, 223, 224, 225, 228, 229 y 230, y por ser impertinentes los folios 222 y 226, a lo cual la demandada insiste en que sean apreciadas al estar firmadas por el actor, de los cuales se evidencia el disfrute y pago de vacaciones y permisos donde no hubo pago de salario. Al respecto, observa esta Alzada que las documentales de los folios del 221 al 230 resultan en impertinentes al no aportar elementos de convicción que permitan evidenciar los hechos controvertido al referirse los mismos a permisos y solicitudes de vacaciones en períodos que al actor declara haber disfrutado. Asimismo, las documentales de los folios 219 y 222, evidencian la solicitud de vacaciones 1999-2000 con reincorporación el 06 de junio de 200 y vacaciones 2000-2001 con reincorporación el 12 de marzo de 2001 que concatenado con los reportes de los folios 146 y 148 se evidencia pago por vacaciones y bono vacacional en dichos períodos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 231 al 234, marcado N, cursan documentales que en nada contribuyen a dilucidar los hechos controvertidos por lo que se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 235, Marcado Ñ, cursa Remuneración de Personal Ventas, se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales evidencian que el trabajador fue notificado en su debida oportunidad del cálculo de la parte variable de su remuneración en 100% por días laborales, domingos y días feriados. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de informes: Dirigida al Banco Venezuela cuyas resultas cursan a los folios 287 al 450, a las cuales se les otorgan valor probatorio al ser promovida, admitida y evacuada conforme a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto a esta prueba advierte esta Alzada que la demandada indica que se encuentran pagos de nómina de Nestlé, sin embargo, se trata de montos globales que no están discriminados los conceptos no pudiendo determinarse a qué concepto se refiere de los reportes o recibos de pago consignados, todo lo cual impone desecharlas del controvertido al no contribuir a determinar los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de informes: Sodexho Pass cuyas resultas cursan a los folios 13 al 16 pieza 2, se desprende el otorgamiento del beneficio de alimentación al actor desde el año 1999 y a través de tarjeta electrónica desde el año 2006 hasta el 2009, a la cual se les otorgan valor probatorio al ser promovida, admitida y evacuada conforme a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la solicitud de exhibición de Recibos de Pagos de Nómina de febrero de 1999 a marzo de 2009, la parte actora no los exhibe indicando que deben estar en poder de la demandada, a lo cual la parte demandada indica que no se queda con copia de los recibos pues el actor se quedaba con el recibo de pago original y los reportes de nómina son el origen de los recibos de pago y se analizan con los recibos de pago del actor se verifican los conceptos pagados durante toda la relación de trabajo. Al respecto, observa esta Alzada que al encontrarse la demandada obligada por ley a llevar copia de los recibos de pago entregados al trabajador, era igualmente su obligación exhibirlo en juicio, por lo que al no hacerlo se aplica la consecuencia jurídica que de su negativa deviene de acuerdo a la norma indicada. ASI SE ESTABLECE.

Terminado de la forma que antecede, el análisis y estudio de todo el material probatorio aportado por las partes al presente juicio, pasa esta Alzada en primer lugar, a determinar la aplicación al actor de la convención colectiva de trabajo, a lo cual la demandada sostiene su exclusión expresa al ser trabajador de confianza a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque como Supervisor de consumo directo, tenía dentro de sus funciones el control y supervisión de los Representantes de Venta o Vendedores, participaba en la dirección de la empresa e impartía órdenes a los trabajadores.

En el presente caso, es un hecho aceptado por las partes que en fecha 01 de febrero de 1999, el actor fue contratado con el cargo de vendedor y, posteriormente, en junio de 2008, de acuerdo a lo indicado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, pasó a desempeñar el cargo de Supervisor Consumo Directo hasta el 17 de marzo de 2009 cuando culminó la relación laboral por renuncia, de forma que laboró por aproximadamente 9 años de vendedor y 9 meses de supervisor.

Al respecto, no se desprende de autos las funciones señaladas por la demandada que lo cataloguen como un trabajador de confianza, aunado a que la misma demandada acepta que extendía los beneficios de la convención colectiva al actor, lo que impone acordar la prudencia al actor de la aplicación de la convención colectiva a los conceptos reclamados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo demandado por haber trabajado los domingos y feriados le correspondería en un 100% y la demandada indica que pagaba el 50% al ser de confianza, sin embargo, como se indicó supra no se evidencia el carácter de trabajador de confianza del actor pues si bien la demandada en su contestación enumera una serie de funciones inherentes al cargo de Supervisor Consumo Directo, desempeñado por el actor para la fecha de la terminación de la relación laboral, no quedó demostrado a los autos con las pruebas aportadas por esta, y ello era su carga, que el actor haya desempeñado dichas funciones, por lo que considera esta Alzada no es suficiente alegato para desvirtuar la pretensión del actor que le sea aplicada la contratación colectiva, la cual dicho sea de paso le era aplicable durante su desempeño como vendedor, aunado al hecho reconocido por la accionada que la misma extendía los beneficios de la convención colectiva al actor, en cuanto a los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo que impone acordar la procedencia al actor de la aplicación de la convención colectiva a los conceptos reclamados.

Aunado a lo anterior al haber la demandada sostenido en su contestación a la demanda, que esporádicamente obligó al actor a laborar el día de descanso, domingo y feriados, ocasión en que remuneraba el trabajo laborado en cualquiera de esos días con el recargo del 50% de la Ley Orgánica del Trabajo, asumió la carga de demostrar cuáles eran esos días de descanso domingo y feriados que esporádicamente laboró el actor y de esta forma desvirtuar los días alegados por el actor, lo cual no se desprende de autos la comprobación de esos días laborados esporádicamente, lo que impone acordar la procedencia por concepto de domingos y feriados indicados por el actor en el libelo de la demanda con un recargo del 100% en cumplimiento con la convención colectiva, descontándose lo ya cancelado por la demandada por concepto de “Feriado laborado” de acuerdo con los recibos de pago y reportes de autos y su incidencia en la antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional y beneficio de alimentación. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los días de descanso compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados laborados, como se indicó anteriormente, la parte demandada no demostró cuáles eran esos días de descanso domingo y feriados que esporádicamente laboró el actor y de esta forma desvirtuar los días alegados por el actor, lo que impone acordar la procedencia del concepto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago en los años 1999, 2000 y 2001, corresponde a la demandada demostrar el pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados en el período demandado por el actor, al alegar en la contestación de la demanda haberlas cancelado y, de los reportes de nómina consignados por la demandada a los folios 146 al 149, que corresponden a los años demandados del 2000 y 2001, no se evidencia el pago por concepto de “COMISIONES DOMINGOS Y FERIADOS”, lo que impone acordar la procedencia por concepto de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago solo en los años 1999, 2000 y 2001. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de diferencia de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional 1999-2000 y 2000-2001, calculadas con el último salario promedio, de las documentales de los folios 219 y 222 se evidencia solicitud de vacaciones 1999-2000 con reincorporación el 06 de junio de 200 y vacaciones 2000-2001, con reincorporación el 12 de marzo de 2001 que concatenado con los reportes de los folios 146 y 148, se evidencia pago por vacaciones y bono vacacional en dichos períodos, por lo que no procede la diferencia reclamada con el último salario promedio sino el devengado para el momento del disfrute en los períodos 1999-2000 y 2000-2001. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al accionante acordados por esta alzada tomando en consideración la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo y la convención colectiva de trabajo no objetado por la demandada en su contenido indicado por el actor, y con los siguientes parámetros para lo cual se ordena realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos laborales:

Corresponde el pago del recargo del 100% del salario no pagado de los días domingos y feriados trabajados desde el 01 de febrero de 1999 al 01 de marzo de 2009, con base a lo devengado por el actor en el respectivo mes, para un total demandado de Bs. 19.356,50, descontándose lo ya cancelado por la demandada por concepto de “Feriado laborado” de acuerdo con los recibos de pago y reportes de autos, en las siguientes cantidades, folio 123 Bs. 470,40, folio 162 Bs. 61,16, folio 165 Bs. 217,36, Bs. 134,70, Bs. 231,12, folio 168 Bs. 470,40 para un total a cancelar al actor por concepto de recargo del salario no pagado de los días domingos y feriados en la cantidad de Bs. 17.894,00. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, le corresponde el pago de los días de descanso compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados laborados en el periodo demandado por el actor desde el 1 de julio de 2002 al 17 de marzo de 2009, para un total a cancelar al actor en la cantidad de Bs. 21.443,22. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se corresponde el pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago en los años 1999, 2000 y 2001 para un total a cancelar al actor en la cantidad de Bs. 15.466,50. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la diferencia de utilidades del periodo 01-02-1999 al 31-12-1999 (73,33 días) y los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, corresponde su pago con base al salario promedio devengado en el respectivo periodo mas las incidencias por comisiones y descanso, descontando lo ya cancelado por este concepto como se detalla en el libelo de la demanda para un total de Bs. 12.159,43, por concepto de diferencia de utilidades. ASÍ SE DECIDE.

En lo concerniente a la diferencia por vacaciones 1999-2000 y 2000-2001, corresponde su pago calculado con el salario promedio anterior al disfrute, mas las incidencias por comisiones y descanso, descontando lo ya cancelado por este concepto, en el salario promedio del año 1999-2000 en Bs. 29,34 diarios a razón de 20 días hábiles de vacaciones en Bs. 587,00 descontando lo ya cancelado en el mes de mayo de 2000 Bs. 81,84, para un total a pagar la demandada de Bs. 505,00 ; y en el salario promedio del año 2000-2001 en Bs. 33,90 diarios a razón de 21 días hábiles de vacaciones Bs. 712,00, descontando lo ya cancelado en el mes de febrero de 2001 Bs. 97,77, para un total a pagar la demandada de Bs. 614,00. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia por bono vacacional 1999-2000 y 2000-2001, corresponde su pago calculado con el salario promedio anterior al disfrute, mas las incidencias por comisiones y descanso, descontando lo ya cancelado por este concepto, en el salario promedio del año 1999-2000 en Bs. 29,34 diarios a razón de 15 días hábiles de vacaciones Bs. 440,00, descontando lo ya cancelado en el mes de mayo de 2000 Bs.417,37, para un total a pagar la demandada de Bs. 23,00; y en el salario promedio del año 2000-2001 en Bs. 33,90 diarios a razón de 19 días hábiles de vacaciones Bs. 644,00, descontando lo ya cancelado en el mes de m.d.B.. 551,96, para un total a pagar la demandada de Bs. 92,00. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la diferencia por vacaciones 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, corresponde su pago calculado con el salario promedio anterior al disfrute, mas las incidencias por comisiones y descanso, descontando lo ya cancelado por este concepto como se detalla en el libelo de la demanda para un total de Bs. 7.915,00 por concepto de diferencia de vacaciones en los períodos referidos. ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne a la diferencia por bono vacacional 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, corresponde su pago calculado con el salario promedio anterior al disfrute, mas las incidencias por comisiones y descanso, descontando lo ya cancelado por este concepto como se detalla en el libelo de la demanda para un total de Bs. 5.627,00 por concepto de diferencia de bono vacacional en los períodos referidos. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma corresponde el pago de diferencia de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 1 de febrero de 1999 al 17 de marzo de 2009, corresponde su pago de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes a partir, del tercer mes de servicio ininterrumpido, mas dos días adicionales luego del segundo año de servicio, con base al salario promedio devengado por el trabajador en el mes respectivo mas las incidencias por comisiones y descanso, mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional, descontando lo ya cancelado según planilla de liquidación de prestaciones sociales en Bs. 48.422,40, para un total a deber al actor por diferencia de antigüedad en Bs. 14.981,97. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia de bono de alimentación desde enero 2004 a diciembre 2008, corresponde su pago en los días laborables indicados por el actor en el libelo de la demanda, no desvirtuados por la demandada, para un total de Bs. 11.058,70. Así se decide.

Igualmente, le corresponden a los actores los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas el 1 de febrero de 1999 al 17 de marzo de 2009, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales en la cantidad de Bs. 15.032,18, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de marzo de 2009, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 11 de enero de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de marzo de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada REVOCA la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: