Decisión nº WP01-R-2014-000173 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2014-001471

ASUNTO : WP01-R-2014-000173

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Segundo en materia de Violencia en Fase de P.d.E.V. del ciudadano ARCAY SEQUERA R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.901.829, en contra de la decisión dictada en fecha 20/03/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al referido ciudadano y le impuso las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña de 8 años de edad (cuya identidad por razones de Ley se omite). En tal sentido, se observa.

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensor Público alegó entre otras cosas que:

…no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Así las cosas considero el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren (sic) los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos. A decir del Acta Policial de Aprehensión de fecha 20 de Marzo de 2014…Del acta de aprehensión antes transcrita, donde deberían de constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Es importante ciudadanos Magistrados, señalar que el delito de abuso sexual a niña en la modalidad de actos lascivos contempla unos supuestos que para este defensor no están dados, aunado al hecho de que es un delito considerado como menos grave, cuya pena en su límite superior no excede de ocho (08) años de privación de libertad, ni tampoco pudiese existir el peligro de fuga, tal como lo señala el Ministerio Público en la audiencia de presentación, que pudiera obstaculizar el proceso, se trata de un Venezolano con arraigo en el país, sin recursos económicos ni poder alguno que pudiera influir en los actores del proceso, de manera que quien aquí expone considera que se puede imponer una medida menos gravosa a la medida privativa de libertad…En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta M.C. de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía…Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos y en consecuencia decreten la libertad sin restricciones o en su defecto le impongan una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 de Código Orgánico Procesal Penal…

(Cursante a los folios 03 al 17 de la incidencia)

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

…cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado R.A.A.S., fue presentado ante el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas, en virtud de su aprehensión flagrante por la comisión de un hecho punible, por lo que esta Representación Fiscal solicitó oralmente en audiencia la medida privativa de libertad con fundamento en lo dispuesto en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 20-03-14, y es así que la defensa hace especial alusión al tema especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa…Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando en consecuencia la aplicación de la medida privativa de libertad al imputado de marras por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en el artículos (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se solicitó al ciudadano (sic) Juez de Control la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo pautado en el artículo 373 en su parte infine eiusdem…En este orden de ideas, aduce la respetada defensa que el delito que le fuera imputado a su patrocinado es considerado a su criterio, como delito menos grave basándose en la (sic) quantum de la pena que podría llegar a aplicarse la cual no supera los ocho (8) años de prisión ni tampoco pudiese existir el peligro de fuga o la obstaculización del proceso. En este sentido hago del conocimiento de la respetada defensa que si bien es cierto que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal penal (sic) establece el juzgamiento para el caso de los delitos menos graves y el hecho punible que se le imputó al ciudadano R.A.A.S., no supera en su límite máximo los ocho (8) años de prisión, siendo la pena aplicable de dos (2) años de prisión a seis (6) años de prisión, no es menos cierto que dicha normativa establece una excepción, independientemente de la pena, cuando se trate de delitos que atenten contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, como en el caso que nos ocupa…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado R.A.A.S., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la honorable Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, considerando el Ministerio Público que no es procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, más aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL de una niña de ocho (8) años de edad, aquí consideramos importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado R.A.A.S., tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender (sic) la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley...Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 20-03-14, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa N° WP01-S-2014-001471, seguida al imputado R.A.A.S., manteniendo vigente la medida privativa de libertad en su contra…

(Cursante a los folios 22 al 31 de la incidencia)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Circunscripcional, dictó la decisión impugnada el 20 de Marzo de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: se ACUERDA de la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la ley especial. SEGUNDO: se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., acogiendo la precalificación realizada por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 259, encabezamiento, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se ratifica la medida impuesta por el Órgano Aprehensor prevista en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. (sic), por lo que se le impone al ciudadano la prohibición de realizar actos de persecución por si mismo o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerda la solicitada por el Ministerio Público, prevista en el artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. (sic), por lo que se le impone al ciudadano la restricción de acercarse a la victima en su lugar de residencia y la prohibición de acercarse a esta en su lugar de estudio y trabajo CUARTO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano ARCAY SEQUERA R.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 290.829…

(Folios 66 al 72 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de estimar que no están dados los supuestos que contempla el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado al hecho de considerar que es un delito menos grave, cuya pena en su límite superior no excede de ocho (08) años de privación de libertad, ni pudiese existir el peligro de fuga, que pudiera obstaculizar el proceso, ya que a su decir se trata de un Venezolano con arraigo en el país, sin recursos económicos, ni poder alguno que pudiera influir en los actores del proceso, de manera que el recurrente estima que continuar su defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda una violación flagrante a los derechos civiles consagrados en la Carta Magna como una fundamental garantía, razón por lo que solicita que se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se decrete la libertad sin restricciones o en su defecto le imponga una medida menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a su representado.

En tanto que el Ministerio Público, estima que en el caso de estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado R.A.A.S., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursante a las actuaciones, considerando que no es procedente en ningún momento la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, razón de lo cual solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada, todo en consideración a los parámetros que señalan los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 20 de Marzo del 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Estado Vargas, donde se lee entre otras cosas:

   …En esta misma fecha, cumpliendo funciones de servicio de patrullaje preventivo, Siendo (sic) aproximadamente las 11:00 horas de la noche de la noche (sic) de ayer 19-03-14, cuando me encontraba en la bajada el (sic) Playón, avenida principal, parroquia la (sic) Caraballeda, estado Vargas, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-040 H.J.…fuimos abordado por una ciudadana quien posteriormente dijo ser y llamares (sic): J.D.C.M.C., DE 42 AÑOS…quien nos indicó que su sobrina de nombre L…T…P…M…DE 8 AÑOS DE EDAD…le había dicho que presuntamente había sido victima de un acto lascivo por parte de un ciudadano de nombre: R.A., Igualmente (sic) la ciudadana R.M.M.P.D. 29 AÑOS DE EDAD…Indicando que su hijo de nombre C…J…P…de 12 años de edad había presenciado cuando el ciudadano pretendía abusar de la niña arriba mencionado, indicándonos ambas ciudadanas que el ciudadano en cuestión se encontraba en una vivienda, de color blanca, ubicada en la parte alta del sector cerro (sic) Colombia, adyacente a la torre (sic), por lo que nos trasladamos sin dilación alguna al lugar en compañía de las ciudadanas y los niños, una vez en la casa donde nos señaló la ciudadana, observamos en la entrada de la vivienda a un ciudadano de tez claro, estatura media, contextura delgada, quien vestía para el momento: una camisa de color azul, un pantalón jeans azul, señalándolo las ciudadanas y los menores como el supuesto agresor por tal motivo, procedí aplicarle la retención preventiva…el mismo colaborando en todo momento, inmediatamente le indique que…sería objeto de una inspección corporal, seguidamente procedí a encomendar al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-040 H.J., a que le realizara la inspección no logrando incautar algún objeto de interés criminalístico quedando identificado posteriormente como: ARCAY SEQUERA R.A.D. 69 AÑOS DE EDAD, V-2.901.829. En vista de los acontecimientos antes narrados y de la acusación de las ciudadanas y los niños denunciante, procedí a aplicarle la aprehensión al ciudadano en cuestión, imponiéndolo verbalmente de sus derechos constitucionales…Seguidamente me comunique vía radiofónica a la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole del procedimiento y a su vez comunicándome por la misma vía con el OFICIAL AGREGADO (PEV) C.R.A., oficial encargado del sistema integral de información policial (SIIPOL), para la verificación del ciudadano aprehendido, quien me indicó a los pocos minutos el referido oficial que el ciudadano en cuestión presenta Registros Policiales por la siguiente causa; Delito: SEDUCCION, Dependencia; SUBDELEGACION DE LA GUAIRA, Acta Procesal; B585Q91, de Fecha; 01-03-83…

   (Cursante a folio 34 de la incidencia)

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Marzo del 2014, rendida por el adolescente C.J.P.R., de 12 años de edad (se omite identidad de conformidad con el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en compañía de su representante legal la ciudadana MIRVIA P.R.M. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Estado Vargas, quien entre otras cosas manifestó:

   …Hoy como las 10:00 de la noche, yo (sic) hacia mí casa y vi cuando el señor Roger que vive en mi casa, metió a L…para mi casa y para su cuarto, yo espere un rato afuera y escuche cuando la niña decía no me haga eso, entonces abrí la puerta y prendí la luz, y ti (sic) señor tenia a la niña acostada en la cama y estaba encima de ella y le estaba agarrando sus partes íntimas, cuando él me vio se asustó y se subió los pantalones, y L…corrió y salió del cuarto, yo fui a decirle a mis papas lo que había pasado, y ella le aviso a su tía…

   (Cursante a folio 36 de la incidencia)

3. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 19 de Marzo del 2014, rendida por la niña L.T.P.M., de 8 años de edad (se omite identidad de conformidad con el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en compañía de su representante legal la ciudadana J.D.C.M.C. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Estado Vargas, quien entre otras cosas manifestó:

   …Hoy como a las 10:00 de la noche, yo venía de casa de mi tía Marelbis Muñoz, y cuando pase por el frente de la casa de un vecino él me agarró y me metió para su casa, y para su cuarto y cerró la puerta, apago la luz y me bajo la pantaletas (sic), con el dedo me lo pasaba por mi parte intima de abajo, después se sacó su pipi y me lo puso allí también y me lo pasaba, en eso mi amiguito C…abrió la puerta y prendió la luz, el señor se guardó el pipi y yo me subí la pantaletas (sic), y Salí (sic) del cuarto, y me fui con c…(sic) a donde mi tía marelbis (sic) a contarle lo que paso, después fuimos a donde mi tía juana (sic), y llamo a Policía…

   (Cursante a folio 37 de la incidencia) AUNADA A LA DECLARACION RENDIDA POR LA REFERIDA VICTIMA ANTE EL TRIBUNAL A QUO en fecha 20 de Marzo del 2014, quien entre otras cosas manifestó: “…mira tu sabes un señor que me estaba llamando y yo fui, me metió a su cuarto me subió la falda, me (sic) pataleta y después vino se saco esto y con deo (sic) (se deja constancia que la victima señalo sus parte intima) y después cuando yo iba a saludar a la señora teresa (sic) a la abuela de c…de (sic) un amiguito mió, él vino y me estaba haciendo, así (se deja constancia que la victima señalo sus parte intima) y yo vine y lo empuje…” Seguidamente procede el ministerio público (sic) a realizar las siguientes preguntas: ¿donde (sic) te encontrabas tú en ese momento cuando el señor te llamo (sic) . R: Debajo de la torre (sic). ¿Para donde ibas tú (sic). (sic) Para mi casa. ¿ y (sic) que te dijo el señor cuando te llamo? R: y (sic) que ven acá, ven acá, y yo vine y fui, y después vino y me metió para su cuarto y como c…(sic) un amiguito mió abrió la puerta con cuidado y prendió la luz y lo vio, y bajo a decirle a mi tía Marepe (sic). ¿Quien es c…(sic)? R: Un amiguito mío. ¿C…vio cuando el señor te estaba haciendo eso? R: si (sic) ¿Tú dice que el señor se caco (sic) algo, que fue lo que se saco? R: el (sic) pipi. ¿Que fue lo que te toco? R: La totona (sic). El señor cuando te llamo él estaba haciendo eso tu notaste que él estaba rascado (sic)? R: No. ¿Ese señor las características es un señor muy viejito? R: Parece abuelito. ¿El otras veces te ha llamado? R: cuando (sic) yo estaba saludando a la abuela de c…(sic) él vino y se sacó esto (se deja constancia que la victima señalo) ¿Eso fue otro DIA (sic) o este día? R: Este día en la noche, cuando estaba arreglando mi bicicleta él vino y me llamo ¿Antes que te llamara para entrar al cuarto, como fue que te izo (sic)? R: así (sic) (se deja constancia que la victima señalo) ¿Pero te enseño algo? R: (Se deja constancia que la niña señala las partes genitales). De igual forma procede la defensa pública (sic) a realizar las siguientes preguntas: ¿como (sic) se llama tu amiguito? R: C…¿Donde estabas tú cuando llegó c…(sic)? R: Allá arriba yo estaba con él, yo estaba acomodando una bicicleta mía con él y después vino el señor y me llamó. ¿Tú sabes como se llama el señor? R: No, pero Si (sic) lo conozco pero no sé cual es el nombre. ¿Cuando tu entraste a la casa con quien entraste? R: Con C…¿Al cuarto cuando el señor te llamo? R: No ¿Tú te fuiste sola con el señor? R: C…se estaba escondiendo, abrió la puerta con cuidado y prendió la luz y salio corriendo para donde mi tía. Procede la jueza a realizar las siguientes preguntas: ¿como (sic) es el señor que tú dices que lo conoces pero no sabes el nombre? R: Un viejito. ¿ y (sic) como tiene el pelo, de que color? R: amarillo (sic), él se lo pinto de amarillo ¿Pero tiene amarillo con blanco? R: Amarillo oscuro ¿Y el señor es gordo flaco? R: flaco (sic). ¿El es vecino tuyo? R: El no es nada mío. ¿Y cuando él te llamo te ofreció algo o te dijo algo? R: me (sic) llamo niñita ven acá. ¿Y tú entraste a un cuarto o a una habitación? R: No a una casa que tiene 3 cuarto. ¿Y tú entraste a uno de esos cuartos con el señor? R: En el cuarto de él ¿Y que había en el cuarto, una cama te acotaste (sic)? R: una cama (sic) ¿Una cama pequeña o grande? R: Un colchón en el piso. ¿Y él te acostó hay? (sic) ¿El estaba como, Encima (sic) de (sic) tuyo? R: Encima mió ¿Te beso? (sic) ¿El señor tenía dientes? R: No tenia poquitos dientes los de adelante se le cayeron. ¿El señor olía alcohol (sic) R: No…” (La primera declaración cursante al folio 37 y la segunda declaración cursante a los folios 46 al 50 del presente cuaderno de incidencia).

4. - ACTA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD impuestas por el órgano receptor de denuncia y suscrita por el OFICIAL AGREGADO (PEV) MARCANO LEANDNEMY, adscrito a División de Violencia Contra la Mujer de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Estado Vargas, en la que se deja constancia que al ciudadano ARCAY SEQUERA R.A., por incurrir presuntamente en los delitos de Violencia Sexual, tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. Se le impuso:

   …por lo que se le dictan de las siguientes Medidas de Protección y Seguridad establecidas en la Sección Cuarta, Capitulo Noveno, artículo 87 de la mencionada ley. Asimismo, se hace del conocimiento del presunto agresor que dichas medidas subsistirán durante el proceso y podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de parte. La sustitución, modificación, confirmación o revocación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad (Art. 88). Siendo las medidas dictadas las siguientes: artículo 87 y numeral (sic) 5º y 6º (sic)…Todo ello, en aras de garantizar los derechos de la niña L…T…P…M…todo esto consagrado en la Ley en comento, en su artículo 2, y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Convenios Internacionales. Así mismo se informa al ciudadano denunciado que una vez remitido el presente expediente al fiscal que corresponda, procederá a informarle de manera clara y precisa, acerca de los hechos denunciados por ante este Órgano Receptor, a los fines que ejerza su derecho a la defensa…

   (Cursante a folio 39 de la incidencia)

   Asimismo cursa en la presente incidencia a los folios 46 al 50 acta de presentación para oír al imputado de fecha 20/03/2014, levantada por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de ejercer su derecho a ser oído el ciudadano ARCAY SEQUERA R.A. impuesto de sus derechos y debidamente asistido de Defensa Pública, manifestó lo siguiente:

   “…yo a esa niña nunca le ha (sic) hecho eso, más bien yo la estaba mandando para afuera, si usted le cree más a ella que a mi, eso queda de parte de ustedes, el niño me dice que ahora que esta solo quiere abusar de la niña. Es todo. Seguidamente procede el ministerio público (sic) a realizar las siguientes preguntas:¿usted (sic) conoce de vista trato y comunicación a la niña victima. R: Si. ¿Como es la relación entre vecinos (sic). R: Bien. ¿Con quien vive (sic) . R: Con mi señora y una señora mayor. ¿Usted conoce a un niño llamado Cesar (sic). R: Si. ¿Donde se encontraba el día 19 de marzo aproximadamente a las 10:00 de la noche (sic). R: En mi cuarto y fue cuando llegó la niña. ¿Que fue hacer la niña a su cuarto (sic). R. Más bien yo la saque para afuera. ¿Es costumbre que la niña entre a su casa (sic). R: No, primera vez. De igual forma procede la defensa pública (sic) a realizar las siguientes preguntas: ¿con (sic) quien vive en esa casa (sic). R: Con mi esposa. ¿Como se llama su esposa (sic). R: M.C.. ¿Esa niña vive cerca de su casa (sic). (sic) Si en frete (sic). ¿Porque lo están inculpando (sic) . R: Por que ella entro a mi cuarto. ¿Como llego ella a su cuarto (sic). R: Yo le dije vete, vete. ¿Cuantas puertas hay para llegar a su cuarto (sic). R: Una sola. Procede la jueza a realizar las siguientes preguntas: ¿que (sic) estaban haciendo cuando llego la niña. R: Durmiendo (sic). ¿Cuando usted duerme deja la puerta abierta (sic). R: No, eso no tiene cerradura. ¿Usted estaba solo (sic). R: No, con la mamá de la señora mía. ¿En la misma habitación (sic) . R: No. ¿Duerme en una cama (sic). R. No en un colchón. ¿Tuvo involucrado en algún delito alguna vez (sic) . R: No. Como es que estuvo investigado por el delito de seducción. R: bueno (sic) eso hace muchos años, en el 83…"

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que la detención del hoy imputado sucedió el día 20/03/2014, en horas de la noche, en la parte Alta del Sector Cerro Colombia, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, cuando funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones de la Policía del Estado Vargas, se dirigieron en compañía de las ciudadanas J.D.C.M.C., MIRVIA P.R.M. y los menores L.T.P.M., y C.J.P.R., de 8 y 12 años de edad, respectivamente (se omite las identidades de conformidad con el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a los fines de verificar una denuncia formulada por la ciudadana J.D.C.M.C. en donde manifestó que su sobrina L.T.P.M., de ocho (08) años de edad le había dicho que presuntamente había sido victima de un Acto Lascivo por parte de un ciudadano de nombre R.A., por lo que al llegar al lugar observaron a la entrada de una vivienda a un sujetó con las características aportadas por las ciudadanas antes mencionadas y siendo que el mismo fue señalado por las ciudadanas y los menores de edad como el supuesto agresor, por tal motivo procedieron aplicarle la retención preventiva quedando identificado como ARCAY SEQUERA R.A., hoy imputado, hechos que quedaron corroborados con la declaración de la niña victima L.T.P.M., de ocho (08) años de edad (se omite identidad de conformidad con el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) rendida ante el organismo aprehensor la cual manifestó: “Hoy como a las 10:00 de la noche, yo venía de casa de mi tía Marelbis Muñoz, y cuando pase por el frente de la casa de un vecino él me agarro y me metió para su casa, y para su cuarto y cerró la puerta, apago la luz y me bajo la pantaletas, con el dedo me lo pasaba por mi parte intima de abajo, después se sacó su pipi y me lo puso allí también y me lo pasaba, en eso mi amiguito Cesar abrió la puerta y prendió la luz, el señor se guardó el pipi y yo me subí la pantaletas, y Salí del cuarto, y me fui con cesar a donde mi tía marelbis (sic) a contarle lo que paso, después fuimos a donde mi tía juana (sic), y llamo a Policía”, así como con lo expuesto en el acta de entrevista rendida por el adolescente C.J.P.R., de 12 años de edad (se omite identidad de conformidad con el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien entre otras cosas señaló: “Hoy como las 10:00 de la noche, yo (sic) hacia mí casa y vi cuando el señor Roger que vive en mi casa, metió a L…para mi casa y para su cuarto, yo espere un rato afuera y escuche cuando la niña decía no me haga eso, entonces abrí la puerta y prendí la luz, y ti (sic) señor tenia a la niña acostada en la cama y estaba encima de ella y le estaba agarrando sus partes íntimas, cuando él me vio se asustó y se subió los pantalones, y L…corrió y salió del cuarto, yo fui a decirle a mis papas lo que había pasado, y ella le aviso a su tía…”, de lo que se desprende que la deposición del adolescente C.J.P.R., de 12 años de edad, se corresponde con lo afirmado por la niña victima, al quedar establecido que el ciudadano hoy imputado realizo Actos Lascivos no consentidos con la victima, lo cual permite configurar el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo suficientes estos elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano ARCAY SEQUERA R.A. en el referido ilícito, por lo que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración y siempre que el imputado tenga buena conducta predelitual, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tenemos que en el caso en estudio tal norma no resulta aplicable por cuanto el delito aquí imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, pues el mismo tiene atribuida una pena de Dos (02) a seis (06) años de prisión, quedando a su vez excluido de la aplicación del procedimiento especial contenido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la naturaleza del hecho que se investiga atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de una niña y adicionalmente se advierte que el ciudadano ARCAY SEQUERA R.A., en acta policial que riela al folio 34 de la incidencia presenta registro por el delito de Seducción de fecha 01-03-83, hecho ilícito que es de la misma índole al aquí investigado, en razón de lo cual se desestima lo alegado por la defensa, siendo por ello lo procedente y ajustado a derecho al encontrarse acreditados todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al referido ciudadano y le impuso las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliéndose así los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano ARCAY SEQUERA R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.901.829 y le impuso las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña de 8 años de edad (cuya identidad por razones de Ley se omite), al encontrarse satisfechos el requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Violencia en función de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000173

   RMG/RCR/NSM /HD/odalys