Decisión nº 407-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Diciembre de 2004

Causa N° 1Aa.2266-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL D.W. COLINA LUZARDO

I

Se encuentran las presentes actuaciones en esta sala primera de Corte de apelaciones, en ocasión a la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de octubre del 2004, signada bajo el N° 477-04, mediante la cual se acuerda conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, portador de la cédula de identidad N° 7.933.093, venezolano, natural de Machiques de Perijá Estado Zulia, residenciado en el barrio 18 de octubre, sector la lucha calle RS, casa sin número, Maracaibo, Estado Zulia, hijo de los ciudadanos A.E. SOTO Y M.L.F..

Recibida en fecha 05 de noviembre del 2004 la presente causa en esta Sala de Alzada, se dio cuenta, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el (17) de noviembre de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

AUTO RECURRIDO

EL Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante pronunciamiento Nº 335-04, de fecha 04 de octubre de 2004, acordó el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena, argumentando que el penado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, cumple con los requisitos previstos en el artículo 495 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el ordinal 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho E.H.D.P., en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de octubre de 2004, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Arguye la accionante en primer lugar que el hecho punible que se le imputó al penado y por el cual fue condenado, ocurrió en fecha 07/07/03, es decir posterior a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, en este caso, la normativa a ser tomada en cuenta es la prevista en los artículos 493 y 494 del citado Código, referidas a las limitaciones y a los requisitos que se deben cumplir para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no a las disposiciones legales contempladas en la derogada Ley de beneficios sobre el proceso penal.

Refiere además que el ciudadano ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, fue condenado en fecha 06/10/04, por admisión de los hechos, por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de diez (10) meses y veinte (20) días de presidio, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, delito este que constituye una de las excepciones contempladas en el señalado artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto señala la accionante que el legislador expresamente excluye en el mencionado Código el delito de ROBO EN TODAS SUS MODALIDADES para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como para cualquiera de las demás medidas, ya que dicho delito constituye una de esas limitaciones, sin determinar o diferenciar el legislador el grado de participación del sujeto activo en la comisión del hecho punible, hasta tanto no haya cumplido por lo menos la mitad de la pena impuesta, y en el caso que nos ocupa el ciudadano ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ fue condenado precisamente por la comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA.

Arguye además que si bien es cierto que el penado en cuestión estuvo bajo medida cautelar sustitutiva y se presentó ante el tribunal respectivo, no es menos cierto que, con fundamento a lo establecido en el último aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, no corresponde tomársele en cuenta como parte de la pena cumplida el tiempo que se ha estado sometido a la citada medida cautelar ya que dicha normativa prevé:

…Para los efectos del computo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomaran en cuentas las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta la persona a la medida de privación preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, solo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad…

Asimismo la accionante invoca el precedente asentado por la Sala Tercera de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11/07/03, en decisión N° 374-03, donde se trato entre otros aspectos los siguientes:

…observa esta sala que en el caso en estudio, el referido procesado cometió el hecho el día 28 de Enero de 2002, es decir, los hechos ocurrieron después de la reforma del Código Orgánico Procesal Pena; en tal sentido, lo primero que se debe advertir es que la defensa solicitó el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de su defendido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 494 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: … 2) El referido penado no ha cumplido con el tiempo de la pena establecido en el artículo 493 del citado Código Orgánico Procesal Penal; esto es; habiendo sido condenado en fecha 05 de Marzo de 2003 por el Juzgado Octavo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por lógica matemática la mitad de la pena deberá cumplirla el 5 de marzo de 2004, deduciendo por supuesto el tiempo efectivo de detención…

“…y no como lo interpretó el Tribunal a quo en su auto de ejecución dictado en fecha 17 de marzo de 2003, pues el penado no había cumplido la mitad de la pena impuesta por la sentencia condenatoria firma, es decir, un (1) año tal y como lo ordena el artículo 493 del citado Código Orgánico Procesal Penal…”

De igual manera, invoca la recurrente la decisión N° 477-03, de fecha 03/09/03, de la Sala N° 03 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en la causa N° 3Aa.1997-03, en la cual se realizaron las siguientes consideraciones:

…delito este sobre el cual sólo procede la concesión del citado beneficio, una vez que el penado haya cumplido-privado de su libertad, no menos de la mitad de la pena impuesta; que en el caso particular, éste no la ha cumplido en forma efectiva, por cuanto el tribunal recurrido, al realizar el cómputo de pena correspondiente, computo a su favor el tiempo que se estuvo presentado en razón de la medida cautelar sustitutiva impuesta a éste por el tribunal de control, ante los Tribunales Noveno de Control y Séptimo de Juicio del Circuito Judicial penal, hecho que de igual forma contradice lo establecido en el artículo 484 último parte del Código Orgánico Procesal Penal…

“…De todo lo antes expuesto se evidencia que para que proceda el beneficio post condena de suspensión condicional de la ejecución, al penado… es necesario por mandato legal expreso de las normas antes referidas que efectivamente el penado cumpla la mitad de la pena que le fuera impuesta…”

En este mismo orden de ideas, cita auto precedente emanado de esta sala de alzada, de fecha 28 de noviembre del 2001, signado bajo el N° 561-03, con ponencia de la juez de apelaciones C.P.A., en el cual se estableció lo siguiente:

…Consideran los miembros que integran este Juzgado de Alzada que si bien es cierto, el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, se encuentra exceptuado en el beneficio aquí solicitado para otorgarlo… no es menos cierto, que el penado… no ha estado privado de su libertad por un tiempo inferior a la mitad de la pena que le fue impuesta… por lo que en efecto es evidente también que este beneficio se otorgará siempre y cuando se de fiel cumplimiento a lo consagrado en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal…

Igualmente cita decisión N° 195-04 de fecha 15 de junio de 2004, emanada de la Sala N° 03 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En base a estos argumentos sostiene la accionante que el penado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, no cumple con las condiciones o requisitos de carácter acumulativo, exigidos y previstos en la referida normativa para hacerse acreedor de la SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA.

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO

Ante la interposición del recurso de apelación por parte de la representante fiscal y en la oportunidad legal correspondiente, la profesional del derecho C.T.C., Defensora Pública Cuarta adscrita a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Zulia, procediendo en su carácter de defensora del penado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, dio contestación al mismo argumentando lo siguiente:

En primer lugar considera que la recurrida si se encuentra motivada, puesto que se realizó un análisis previo de los requisitos contenidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar refiere que su defendido en fecha 07 de julio del 2003, fue detenido por los hechos objetos de esta causa y fue presentado ante el tribunal de control, quien le decretó medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE SU LIBERTAD. En fecha 01 de agosto de este mismo año, la representación fiscal solicito la prorroga para presentar acto conclusivo, la cual fue concedida permaneciendo su defendido privado de su libertad.

En fecha 06 de octubre de 2003, se realizó audiencia preliminar y se ordeno la apertura al juicio oral y público y su defendido se encuentra recluido en el establecimiento policial “El Marite”, habiendo su defendido ingresado a la Cárcel Nacional de Maracaibo, en virtud de un informe recibido por el reten en el cual se alegaba rechazo de los procesados hacia su defendido.

Refiere la defensa que el juicio se celebró el 19 de diciembre del 2003, para el cual su defendido fue trasladado desde la cárcel nacional de Maracaibo, en la cual al cambiarse la calificación su defendido admitió los hechos, dejándose constancia en la parte dispositiva de la decisión que se acuerda a su defendido la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de privación de la libertad.

Alega la defensa que de un simple cómputo aritmético se puede apreciar que su defendido estuvo sujeto a una medida privativa de la libertad, desde el 07 de julio de 2003 al 19 de diciembre del mismo año, en el centro de arrestos y detenciones preventivas “El Marite” y luego en el establecimiento penitenciario de Maracaibo, lo que resulta que su defendido permaneció detenido cinco (05) meses y doce (12) días; es decir ha cumplido la mitad de la pena que le fue impuesta.

Todo ello permite a la defensa concluir que la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial penal se encuentra ajustada a derecho, al estar cumplidos los extremos del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal y fuera de las limitaciones establecidas en el artículo 493 del citado Código, por cuanto si bien es cierto que su defendido fue condenado por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, éste permaneció privado de su libertad por un tiempo superior a la mitad de la pena que le fue impuesta.

V

NULIDAD DE OFICIO

Esta sala de alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo no se encuentra ajustado a Derecho; todo lo cual impide que este tribunal colegiado entre a conocer los puntos que resultaron impugnados; dado que el vicio detectado acarrea la nulidad absoluta de la recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a las consideraciones que de seguido se pasan a analizar:

Observa la sala que en la recurrida en atención al momento en el cual se suscitaron los hechos se considero procedente la aplicación del artículo 493 y 495 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que los hechos delimitados en el escrito acusatorio presentado por el ciudadano J.E.D.T., en contra de los ciudadanos J.L.M.G., y ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, se suscitaron el 07 de julio del 2003; y que fueron objeto del proceso en el cual el 12 de enero del 2004, el Juzgado Cuarto de Juicio, condeno al acusado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia al folio -539- de las actuaciones que nos ocupan.

En cuanto al proceso de reforma legislativa que ha experimentado Venezuela, en materia procesal penal, la primera etapa se inicio en 1998 con la aprobación del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente este instrumentos legislativo se vio sometido a dos procesos reformatorios, el primero de ellos originándose el 20 de agosto de 2000 y el 14 de noviembre del 2001 fue aprobada una segunda ley de reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal; el cual se encuentra vigente hasta la actualidad.

En base a estas circunstancias, el cuerpo normativo en base al cual debe ser sometido el penado ARCELIO SEGUNDO FERNANDEZ, es el que se encuentra vigente en la actualidad; por lo que en lo que respecta a la procedencia de la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, y no a las disposiciones legales contempladas en la derogada Ley de beneficios sobre el proceso penal, esta sala comparte el criterio de la accionante, toda vez que el juez a quo al momento de decidir entra a considerar el artículo 495 para referirse a los presupuestos de procedencia del referido beneficio.

Tal y como lo refiere el autor J.L.T.R., en su obra “Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, el nuevo artículo 494, referido a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, regula rigurosamente el otorgamiento de éste beneficio, mediante el establecimiento de los requisitos que lo hacen procedente. La inclusión en el Código reformado de todo lo relacionado con esta materia, determinó la derogatoria expresa de la Ley sobre Beneficios en el P.P., lo cual se dispone en el artículo 552. Continúa el autor aseverando que: “…Se racionalizó el otorgamiento del beneficio, reduciéndose de ocho a cinco años, el límite de pena que posibilita su aplicación. De igual manera se establece en el único aparte del artículo reformado, la exclusión de dicho beneficio a aquellos penados a quienes les haya sido impuesta una pena mayor de tres años, mediante la aplicación por admisión de los hechos, pues no es lógico que un imputado se vea doblemente favorecido por la comisión de un delito…” (Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, J.L.T.R., 2002. pág.264).

Observan quienes integran este tribunal colegiado que el órgano jurisdiccional al momento de pronunciarse en razón de la procedencia del beneficio solicitado procedió a analizar el contenido del artículo 495 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto debe precisarse que el contenido que se transcribe no se corresponde con el contenido del mencionado artículo vigente dado que este establece:

…Condiciones. En el auto que acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le fijará al penado el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y le impondrá una o varias de las siguientes obligaciones:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia;

2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal;

3. Fijar su residencia en otro municipio de cualquier Estado del país, siempre y cuando esta fijación forzada no constituya obstáculo para el ejercicio de su profesión u ocupación;

4. Abstenerse de realizar determinadas actividades, o de frecuentar determinados lugares o determinadas personas;

5. Someterse al tratamiento médico-psicológico que el tribunal estime conveniente;

6. Asistir a determinados lugares o centros de instrucción o reeducación;

7. Asistir a centros de práctica de terapia de grupo;

8. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario en favor de instituciones oficiales o privadas de interés social;

9. Presentar constancia de trabajo con la periodicidad que indique el tribunal o el delegado de prueba;

10. Cualquier otra condición que le imponga el tribunal…

Ahora bien, en la oportunidad de la verificación de los presupuestos de procedibilidad, la recurrida expresó lo siguiente:

…1.- Que el penado no sea reincidente, según certificado emitido por el Ministerio de Justicia (Antecedentes Penales). 2.- Que la pena correspondiente no exceda de ocho (08) años. 3.- Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal y a las indicaciones que el señale el delegado de prueba. 4.- Que no hubiere sido condenado por la comisión de los Delitos de Violación, Hurto Agravado, Hurto Calificado, Robo Agravado o Secuestro, tipificados en los artículos 375, 454, 455, 460 y 462 del Código Penal…

El extracto transcrito con anterioridad se corresponde con el contenido del artículo 14 de la Ley de Beneficios en el P.P., normativa que a criterio de quienes integran este órgano colegiado no resulta procedente en derecho por cuanto como ya se ha dejado establecido con anterioridad los hechos objeto del proceso acontecieron el día 07 de julio del 2003.

En cuanto a la validez temporal de las normas penales, esta sala de alzada considera oportuno traer a colación el contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su artículo 24 prevé lo siguiente:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

.

El artículo antes transcrito previsto en la Constitución de la República, consagra el Principio General de la Irretroactividad de las Leyes con su respectiva excepción de retroactividad, y tal efecto respecto a dicho principio esta Sala expone el criterio del penalista Arteaga Sánchez, en su Obra Derecho Penal, Parte General, en el cual expresa:

…La ley humana, en razón de su mismo origen, está sometida a limitaciones temporales. La ley tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido en nuestra Constitución, que culmina con la promulgación y publicación en la Gaceta Oficial; desde ese momento se hace obligatoria, a menos que la misma ley indique una fecha posterior, para su entrada en vigencia (Art. 1 del Código Civil); y se extingue cuando queda derogada, expresa o tácitamente por otra ley o desaparecen las circunstancias que justificaron su nacimiento. Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de la sucesión de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada… Y este principio se resume en la máxima: tempos regit actum. Según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización o, lo que es lo mismo: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia…

Por lo que en base a las referidas consideraciones, constituye un desacierto por parte del a quo afirmar que en el presente caso resulta procedente la aplicación de la Ley sobre Beneficios en el P.P., dado que no es la ley que se encontraba vigente en el momento en que ocurrieron los hechos; por lo que el juez al momento de decidir inobservo lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y la normativa vigente aplicable establecida en el artículo 494 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual viola a su vez el contenido del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el derecho del condenado de ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentarias le otorgan.

En cuanto a las decisiones judiciales que han sido fundadas en actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones establecidas en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en

decisión de fecha 12 de diciembre de 2002, en la cual estableció lo siguiente:

…Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191 del Código Orgánico Procesal Penal; Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal …

Por lo que al evidenciar este tribunal colegiado que la recurrida fue pronunciada en contravención del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad absoluta del pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de octubre de 2004, y de los actos que de el dependieren o emanaren. Y así se decide.-

Finalmente debe dejar claramente establecido este órgano de alzada que en el caso sub examine, el juez de instancia deberá avocarse al tramite de la presente causa a los efectos de verificar si efectivamente de conformidad con la normativa vigente resulta procedente algún beneficio establecidos en el proceso penal.

Vista la naturaleza del pronunciamiento que antecede resulta inoficioso pronunciarse en cuanto al resto de los puntos que han sido impugnados.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de octubre de 2004, y de los actos que de el dependieren o emanaren. Y así se decide.-

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los (16) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro (2004). AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES,

C.P.A. T.M. DE ALEMAN

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 407-04 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

DWCL/zgdes/fcbr

Exp: 2266-04.

DWCL/fcbr

Causa 2266-04.