Decisión nº 1185 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Noviembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2006-000158 Sentencia No.1185

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho Sulirma Vallenilla de Navarro y M.T., titulares de las cédulas de identidad No. 5.577.808 y 9.964.772 respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.462 y 53.849 respectivamente, actuando ambos en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ARCH QUIMICA ANDINA, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de diciembre de 1975, anotada bajo el No. 37, Tomo 78-A, cuya última modificación consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 08 de marzo de 2000, debidamente inscrita en fecha 18 de mayo de 2000, anotada bajo el No. 77, Tomo 77-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-00098410-7, Contra: la Resolución No. 0580000373 de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00).

En sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República asistió el abogado WILLIAN JOSÈ PEÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.761, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.569.659.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D), quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 03/03/2006.

En fecha 06 de junio de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibido el Recurso Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-200-000158. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 06 de junio de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 266 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, el día 22 de junio de 2006, compareció el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ARCH QUIMICA ANDINA C.A. Consignando escrito de promoción de pruebas constante de diez (10) folios útiles y anexos marcados con las letras “G” y “H”.

En fecha 06 de octubre de 2006, el abogado M.T. apoderado judicial de la recurrente el ARCH QUIMICA ANDINA C.A. consignó escrito de informes contentivo de quince (15) folios útiles a tales fines.

En fecha 23 de octubre de 2006, este Tribunal dijo “VISTOS” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó entre otras cosas los siguientes alegatos:

Que la Administración Tributaria mediante la Resolución No. 0580000373, de fecha 15 de diciembre de 2005, desconoció los créditos fiscales provenientes de retenciones de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00).

Que con posterioridad a la emisión de la Resolución recurrida, la Administración notificó a la contribuyente de quince (15) Actas de Requerimiento de Información, signadas desde la No. 05900003445 a la No. 05900003459, todas de fecha 6 de enero de 2006, emanadas de la Gerencia de Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las cuales se le emplazó a que justificara las diferencias existentes entre los montos determinados por el contribuyente y los registrados en el sistema del SENIAT, y de esta forma comprobar la veracidad de las retenciones soportadas y no descontadas por la recurrente.

Que según los apoderados judiciales de la recurrente esta situación evidencia que la Administración Tributaria utilizó de forma errada los procedimientos, por cuanto ARCH QUIMICA ANDINA, C.A., demostró con pruebas fidedignas y suficientes que efectivamente poseía créditos fiscales líquidos y exigibles a su favor, y ante esa probanza la Administración debió acudir directamente a los Agentes de Retención quienes en calidad de responsables del impuesto son los obligados ante el Fisco Nacional a responder por las cantidades retenidas por este concepto, en vez de rechazar créditos fiscales de la recurrente que ascienden a la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 970.647.695,00).

Que antes de adentrarse a describir los fundamentos de hecho y de derecho, es forzoso describir el régimen de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, cuyo único mecanismo de recuperación de conformidad con lo señalado en la reforma de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 37.999, de fecha 11 de agosto de 2004, y de la P.A.N.. SNAT/2005/0056, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.136, en fecha 28 de febrero de 2005, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.188 del 17 de mayo de 2005, mediante la cual se designan Agentes de Retención a los sujetos pasivos distintos de las personas naturales, es la compensación de los excedentes de retenciones de IVA con el pago de cualquier tributo Nacional, o la cesión de los mismos a terceros, en ambos casos, previo pronunciamiento favorable por parte de la Administración Tributaria.

Que en este sentido, los apoderados judiciales de la recurrente señalan lo dispuesto el artículo 11 de la mencionada Ley en su segundo aparte, que dice lo siguiente:

…Los contribuyentes ordinarios podrán recuperar ante la Administración Tributaria, los excedentes de retenciones que correspondan, en los términos y condiciones que establezca la respectiva Providencia. Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes. La compensación procederá contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada conforme a lo establecido en esta Ley

.

Que de la disposición anterior se desprende que para proceder a la compensación o cesión de excedentes de retenciones de IVA se debe seguir un procedimiento previo que culmina con la decisión favorable o negativa de la Administración Tributaria.

Alegan los apoderados judiciales de la recurrente que tal procedimiento está expresamente consagrado en la P.A.N.. SNAT/2005/0056, anteriormente identificada, que designa a los contribuyentes especiales como Agentes de Retención. Así mismo, el artículo 200 y siguientes Código Orgánico Tributario vigente, prevé un procedimiento para la recuperación de tributos que es de carácter supletorio para los casos en que las normas específicas no establezcan un procedimiento de recuperación de tributos.

Que el procedimiento de recuperación de tributos consagrado en la Providencia in comento, se inicia con una solicitud escrita por parte del interesado dirigida a la División de Recaudaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que corresponda a el domicilio fiscal del contribuyente.

Que iniciado el procedimiento, la Administración procede a verificar los supuestos de procedencia de la solicitud de compensación o cesión, haciendo uso de la información que posea en su propio sistema o que pueda obtener de terceros.

Asimismo que sobre la decisión favorable o negativa de la solicitud de compensación o cesión, la Administración cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la aceptación de la solicitud.

Que si transcurrido el lapso antes indicado la Administración Tributaria no emite pronunciamiento alguno, se entenderá que la misma ha resuelto negativamente, de conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que adicionalmente a lo señalado, los Agentes de Retención están obligados a entregar a los proveedores un comprobante de retención del impuesto, por cada retención que le practiquen en el cual se indicará entre otras cosas, el monto de lo pagado o abonado en cuenta y la cantidad retenida.

Que el comprobante de retención es el documento por excelencia para demostrar la retención efectuada por el Agente de Retención (a pesar de que no es el único), y debe ser emitido en duplicado, conservando el Agente de Retención el original y la copia entregada al proveedor.

Que es importante destacar en relación a este documento como medio de prueba, el criterio acogido por la Administración Tributaria mediante Resolución de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria No. HGJT/200/1477 de fecha 04-04-1996, al considerar que es: “… imperante (sic) concluir que la única forma de probar las retenciones realizadas por los agentes de retención, es a través de los comprobantes (sic) de la exigencia por parte del Reglamentista, en la obligatoriedad de entregar los referidos comprobantes a los contribuyentes sujetos a retención, no pudiendo ser sustituidos por ningún otro medio de prueba, debiendo ser anexados los mismos por el contribuyente en su declaración definitiva de renta…”

Que se observa, como en criterio de la Administración Tributaria es el comprobante de retención emitido por el Agente de Retención el documento probatorio por excelencia de que puede valerse el contribuyente para demostrar la existencia del crédito fiscal declarado.

Que esta obligación a que están sujetos los Agentes de Retención de emitir un comprobante por cada retención que le practique al proveedor, y el deber del contribuyente de descontar de la cuota tributaria de cada período impositivo el crédito correspondiente, la cual está consagrada en la P.A.N.. SNAT/2005/0056, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado a los sujetos pasivos distintos de las personas naturales, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.136, en fecha 28 de febrero de 2005, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.188 del 17 de mayo de 2005.

Que en este sentido, el artículo 18 de la mencionada Providencia señala lo siguiente:

Los agentes de retención están obligados a entregar a los proveedores un comprobante de cada retención de impuesto que les practiquen. El comprobante debe emitirse y entregarse al proveedor a más tardar dentro de los primeros tres (3) días continuos del período de imposición siguiente…

(Omissis)

El comprobante podrá emitirse por medios electrónicos o físicos, debiendo, en este último caso emitirse por duplicado. El comprobante debe registrarse por el agente de retención y por el proveedor en los Libros de Compras y de Ventas, respectivamente, en el mismo período de imposición que corresponda a su emisión o entrega, según corresponda…

Que en el presente caso la recurrente consignó cada uno de los comprobantes emitidos por los Agentes de Retención en virtud de los cuales se acreditan los montos reflejados en sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos entre enero de 2003 y julio de 2005, mediante solicitudes recibidas en fecha 29 de marzo de 2005 y 22 de agosto de 2005 respectivamente, formalizadas posteriormente por ante la Coordinadora de la División de Recaudación de la Gerencia de Contribuyentes Especiales Región Capital, en fecha 10 de noviembre de 2005.

Que de los comprobantes de retención consignados se evidencia la veracidad de los montos declarados y la procedencia de los créditos fiscales a favor de nuestra representada, por lo que la pretensión de la Administración de rechazar créditos fiscales de la contribuyente resulta totalmente improcedente, toda vez que el crédito fiscal solicitado ha sido probado y demostrado por el contribuyente, a lo largo del procedimiento de recuperación de tributos incoado por ella misma en ejercicio del derecho que le atribuye el Código Orgánico Tributario, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y la P.A. mediante la cual se designan los Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado.

A juicio de los apoderados judiciales de la recurrente como ha señalado anteriormente, en criterio de la Administración Tributaria el medio de prueba por excelencia de que debe valerse el contribuyente para demostrar la existencia de los créditos fiscales provenientes de las retenciones practicadas, es el comprobante de retención emitido por el Agente de Retención, y siendo este el medio de prueba utilizado por la recurrente para acreditar los montos reflejados en sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos comprendidos entre enero de 2003 y julio de 2005.

Entonces no se justifica a criterio de la parte recurrente que la Administración pretenda rechazar créditos fiscales por la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 970.647.695,00), cuando le corresponde directamente al Agente de Retención rendir cuentas a la Administración de su obligación de enterar las cantidades retenidas a la recurrente.

Que la naturaleza jurídica y los fines de las retenciones de impuesto, no es otro que asegurar la recaudación efectiva del impuesto, estableciéndose para los deudores de ciertas categorías de rentas la obligación de retener en el momento del pago o abono en cuenta el monto del impuesto que grava el enriquecimiento, y enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos legales establecidos.

Que ante la demora de la Administración Tributaria de reintegrar los créditos fiscales líquidos, exigibles y no prescritos, procede a favor de la contribuyente según los apoderados judiciales de la sociedad mercantil “el pago de los intereses moratorios que se hayan causado desde el vencimiento del lapso para decidir con que contaba la Administración Tributaria, hasta el momento del reintegro efectivo por parte de la Administración Tributaria, aunado a los intereses que se causen hasta que se dicte sentencia definitivamente firme que ponga fin al presente procedimiento judicial”.

Por otra parte señalan que el Código Orgánico Tributario vigente consagra el derecho del contribuyente de exigir a la Administración Tributaria el pago de intereses moratorios, cuando haya solicitado la recuperación de tributos o haya efectuado pagos indebidos al Fisco Nacional y este no haya devuelto las cantidades solicitadas, dentro de los lapsos legales correspondientes.

Que en ese sentido, el artículo 67 del Código Orgánico vigente señala lo siguiente:

En los casos de deudas del Fisco resultantes del pago indebido o de recuperación de tributos, accesorios y sanciones, los intereses moratorios se calcularán a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes

.

Asimismo señalan que a tales efectos, la tasa activa bancaria será la señalada en el artículo 66 de este Código.

Que en tal caso, los intereses se causarán de pleno derecho a partir de los sesenta (60) días de la reclamación del contribuyente, o, en su caso, de la notificación de la demanda, hasta la devolución definitiva de lo pagado...”

Acotan que de la redacción de la norma se desprende que el cómputo de los intereses moratorios se iniciará transcurridos sesenta (60) días de la solicitud de recuperación de tributos efectuada por nuestra representada.

Considerando que una parte de los créditos fiscales solicitados fueron reintegrados y que queda pendiente por reintegrar la cantidad de Bolívares Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00), que corresponden a la solicitud efectuada en fecha 22 de agosto de 2005, es a partir de esta fecha que se inicia el lapso de sesenta (60) días a que se refiere el Código Orgánico Tributario vigente para que se inicie el cálculo de los intereses moratorios a favor de la contribuyente.

Por ultimo los apoderados judiciales de la recurrente señalan que el día 23 de agosto de 2005 se inició el lapso antes señalado el cual debió vencer el día 23 de octubre de 2005, por lo que a partir del día 24 de octubre de 2005 deberían correr a favor de ARCH QUIMICA ANDINA, C.A., los intereses moratorios calculados a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces.

Antecedentes y Actos Administrativos

Resolución Nº 058000371 emanada de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de fecha 15 de diciembre de 2005.

Resolución Nº 058000372 emanada de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de fecha 15 de diciembre de 2005.

Resolución Nº 058000373 emanada de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de fecha 15 de diciembre de 2005.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

Los apoderados judiciales de la recurrente MARCOS TRIVELLA, Y SULIRMA VALLENILLA DE NAVARRO en su carácter de apoderados judicial de la recurrente ARCH QUIMICA ANDINA, C.A. en fecha 22 de junio de 2006, consignó escrito contentivo de diez (10) útiles y anexos constantes de cuatro (04) carpetas marcados con las letras de la “G” a la “N”, estando dentro de la oportunidad procesal para pruebas, las promovieron en los siguientes términos:

• Hace valer el mérito favorable de los autos, especialmente:

• Comprobantes de retención IVA aculados y no descontados Nros. 2005-11-9-020361-63-67 de fecha 10 de noviembre de 2005.

• Resolución Nº 0580000373 de fecha 15 de diciembre de 2005 emanada de la Gerencia General de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

• Comprobantes de retención de impuestos del IVA desde el 31/01/2003 y julio de 2005 (anexos marcados como G, H, I).

• Actas de Requerimiento Nº 05900003445 a la Nº 05900003459 anexo marcado “D”.

Pruebas promovidas por la Representación del Fisco Nacional

Este Tribunal deja constancia, que la representación Fiscal no consignó escrito a tales fines.

Informes de la Parte Recurrente

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el abogado M.T. P., consignando escrito contentivo de quince (15) folios útiles manteniendo en línea los alegatos expuestos en el escrito recursorio a tales efectos este Tribunal considera inoficioso reproducirlos nuevamente.

Informes por Parte del Fisco Nacional

Este Tribunal deja constancia que el representante del Fisco Nacional no consignó escrito de informes en la oportunidad procesal correspondiente.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Analizados los alegatos y razones de las partes y los actos administrativos objeto de impugnación, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En principio, las partes no han alegado ningún vicio que amerite consideraciones previas, por lo que pasa a conocer del fondo del asunto circunscribiéndose a determinar la procedencia de la recuperación de créditos fiscales provenientes de retenciones de impuestos al valor agregado, acumuladas y no descontadas por la contribuyente y cuyo monto asciende a la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 970.647.695,00); así como la procedencia de los intereses moratorios que pudieron causarse.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, el Tribunal observa:

La P.A.N.. SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, publicada en la G.O No. 38.136 del 28 de febrero del mismo año, establece en su artículo 9vno lo siguiente:

Artículo 9: En los casos en que el impuesto retenido sea superior a la cuota tributaria del período de imposición respectivo, el excedente no descontado puede ser traspasado al período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurrido tres (3) períodos de imposición aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente puede optar por solicitar la recuperación total o parcial del saldo acumulado.

Solo serán recuperables las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se reflejen en el estado de cuenta del contribuyente, ..

Conforme a la disposición anterior y en concordancia con el artículo 10 de la misma Providencia, la contribuyente determinó el excedente no descontado y solicitó por ante la División de Recaudaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT en fecha 29 de marzo 2005, mediante escrito al que se le asignó el No. 005798, la recuperación de excedentes de créditos provenientes de retenciones de impuesto al valor agregado (IVA), correspondientes al período de imposición comprendido entre noviembre de 2003 y diciembre de 2004, por la cantidad de Bs. 2.819.158.027,03; mediante escrito signado No.00013791 del 22 de agosto de 2005, solicito la recuperación de Bs.2.143.484.417,06, correspondientes al período de imposición comprendido entre enero de 2005 y julio de 2005, por la cantidad de Bs. 2.143.484.417,06.

Posteriormente presentó las solicitudes Nos. 020361, 020363 y 020371, todas en fecha 10 de noviembre de 2005, por lo que el Tribunal considera que la contribuyente actuó conforme al procedimiento legalmente establecido y ASI SE DECLARA.

Por otra parte, en fecha 23 de diciembre de 2005 la Administración notificó a la contribuyente de la Resolución No. 0530000373 del 15 del mismo mes y año, la cual decidió la solicitud No. 02363, mediante ésta última la recurrente había solicitado un reintegro de Un Mil Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs.1.400.000,000,00), acordándose el reintegro por la cantidad de Cuatrocientos Veintinueve Millones Trescientos Cincuenta y Dos Mil trescientos Cuatro Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.429.352.304,64), por lo que se causó una diferencia de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00), objeto del Recurso.

Ahora bien, la contribuyente alega que demostró con pruebas fidedignas y suficientes que efectivamente poseía créditos fiscales líquidos y exigibles a su favor y que consignó los comprobantes de retención, siendo éstos, los comprobantes de retención, los documentos por excelencia para demostrar la retención efectuada por el Agente de Retención.

Así mismo alega la recurrente que los créditos fiscales cuya recuperación solicitó, fueron declarados y enterados por el Agente de Retención, evidenciándose en autos los comprobantes de retención, los cuales no fueron objetados ni contrariados por la representación fiscal.

En ese sentido planteado así lo alegatos, se destaca que el artículo 7 de la P.N.. SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, dispone:

Los proveedores descontarán el impuesto retenido de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se practicó la retención, siempre que tenga el comprobante de retención emitido por el agente conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de esta Providencia. (Subrayado de este Tribunal).

Cuando el comprobante de retención sea entregado al proveedor con posterioridad a la presentación de la declaración correspondiente al período en el cual se practicó la retención, el impuesto retenido podrá ser descontado de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se produjo la entrega.

En todo caso, “si el impuesto retenido no es descontado en el período de imposición que corresponda según los supuestos previstos en este artículo, el proveedor puede descontarlo en períodos posteriores”. De la disposición anterior y de la parte in fine, del artículo 9 antes transcrito, se evidencia, que en el proceso de recuperación de créditos de impuesto al valor agregado (IVA), se requiere que el contribuyente disponga del comprobante de retención para descontar el crédito que de él se desprende. Es necesario además, que las cantidades hayan sido debidamente declaradas por el contribuyente y enteradas por el agente de retención.

Visto así, en el presente caso, consta de autos los comprobantes de retención los cuales son efectivamente, la prueba fundamental de la retención practicada, pero este Tribunal advierte que no es la única, pues es perfectamente válido y permitido según lo establecido en el artículo 156 del Código 0rgánico Tributario que el contribuyente invoque cualquier medio de prueba admitido en derecho.

En el caso particular, adicionalmente a los comprobantes de retención se le consignó una información extraída del Sistema Automatizado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), opción “Retenciones Efectivamente Pagadas” en la que se evidencia, el número de Registro de Información Fiscal del Agente de Retención (RIF), el nombre del Agente de Retención, el Número de la Factura objeto de Retención, y la Fecha en que enteró el Agente de Retención, si a esta información se le adiciona la fecha en que el contribuyente declaró, se observa, que las retenciones fueron declaradas y enteradas, pero en fechas distintas en las que fueron descontadas, así se observa que retenciones enteradas en abril, fueron declaradas en mayo, julio o agosto, las de abril en julio, agosto o septiembre, es decir, las declaraciones o retenciones fueron descontadas en fechas distintas a las fechas en que fueron enteradas.

En ese orden de ideas, la información que arroja el Sistema Automatizado de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) puede no coincidir con la que originalmente suministra la contribuyente en su declaración y ello ocurre, precisamente, porque el artículo 7 de la P.A.N.. SNAT/2005/0056 señala que solo pueden descontarse las cantidades amparadas por un comprobante de retención, en este sentido, si el Agente de Retención entera lo retenido en el período en que practicó la retención o en los primeros días del mes siguiente, según le permite la referida Providencia, pero, entrega al contribuyente el comprobante de retención con posterioridad a la presentación de la declaración, en este caso, sin lugar a dudas la información señalada en la declaración no se corresponderá con la reflejada en el Sistema Automatizado o Portal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por otra parte la recurrente solicitó la recuperación de créditos provenientes de excedentes de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, las cuales fueron debidamente declaradas y enteradas por los Agentes de Retención, en consecuencia, este Tribunal declara procedente las defensas alegadas y ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) el reintegro de la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00), y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo este Tribunal considera con respecto a la procedencia de los intereses moratorios en acordar la recuperación de los créditos solicitados, a tales fines considera necesario señalar lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario el cual reza lo siguiente:

En los casos de deudas del Fisco resultantes del pago indebido o de recuperación de tributos, accesorios y sanciones, los intereses moratorios se calcularán a la tasa activa bancaria, incrementada en uno punto dos veces, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa activa bancaria será la señalada en el artículo 66 de este Código.

En tal caso, los intereses se causarán de pleno derecho a partir de los sesenta (60) días de la reclamación del contribuyente, o, en su caso, de la notificación de la demanda, hasta la devolución definitiva de lo pagado...

Asimismo, el artículo 66 ejudem dispone:

“Omissis..

A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales banco comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediatamente anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el plazo aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional

.

A criterio de este Tribunal el Código Orgánico Tributario es claro y establece la obligación de pagar intereses moratorios, cuando se incurra en demora en devolver los tributos, accesorios y sanciones que se originen por deudas resultantes del pago indebido o la recuperación de tributos. La Jurisprudencia es abundante y reiterada, al señalar que basta el incumplimiento de la obligación tributaria principal para considerar ocurrido el nacimiento de intereses moratorios. Si bien la mayor jurisprudencia ordena al pago de intereses moratorios a los administrados, la obligación de pago de intereses moratorios es reciproca y procede tanto para los administrados, como para la Administración Tributaria. Es así como en fallo del 04 de mayo de 2006 el Tribunal Supremo de Justicia señaló:

Ahora bien, es lo que respecta a los intereses moratorios, debe esta sala reiterar su criterio expuesto en sentencia No. 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005 (Caso Lerma C.A), ratificado en otras

,…

…La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal

.

…”Así, de existir este término establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios”.

En ese sentido, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aún cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. (Sentencia No. 01128 del 04 de mayo de 2006, ponente Magistrado Hadel Mostaza Paolini)

En el mismo orden de ideas, este Tribunal observó que la parte recurrente solicitó la recuperación de excedentes de Créditos por Impuesto al Valor Agregado por un monto de Un Mil Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs.1.400.000,000,00), acordándose mediante Resolución No. 0530000373 del 15 de diciembre de 2005, la recuperación de la cantidad de Cuatrocientos Veintinueve Millones Trescientos Cincuenta y Dos Mil trescientos Cuatro Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 429.352.304,64), por lo que se causó una diferencia de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00), sobre la cual procede el cálculo y pago de intereses moratorios desde sesenta días (60) después de interpuesta la solicitud, esto es, desde la fecha en que se interpuso la reclamación de recuperación de créditos por Impuesto al valor Agregado, hasta la fecha en de la presente decisión.

Con respecto a los intereses moratorios se calcularan sobre la cantidad de Bs. 970.647.695,00, a la tasa de activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, incrementados en un 1.20 de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

Así mismo se ordena una experticia complementaria de la presente decisión para la determinación de los referidos intereses sobre la base de los extremos indicados. Y ASI SE DECLARA.

III

CAPITULO

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho Sulirma Vallenilla de Navarro y M.T., titulares de las cédulas de identidad No. 5.577.808 y 9.964.772 respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.462 y 53.849 respectivamente, actuando ambos en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ARCH QUIMICA ANDINA, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de diciembre de 1975, anotada bajo el No. 37, Tomo 78-A, cuya última modificación consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 08 de marzo de 2000, debidamente inscrita en fecha 18 de mayo de 2000, anotada bajo el No. 77, Tomo 77-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-00098410-7, Contra: la Resolución No. 0580000373 de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la cantidad de Novecientos Setenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs.970.647.695,00).

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las doce del medio día

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

ASUNTO: AP41-U-2006-000158

BEOH/VMJ/beo