Decisión nº 25-D de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 19 de Enero de 2007

Junto con la diligencia por la cual interpone apelación la querellante, consignan escrito en que fundamentan dicho recurso, y que cuyo texto este sentenciador se permite resumir de la siguiente manera:

1. En primer término aclaramos que nuestra apelación es en cuanto al auto que ordena el nombramiento de un experto para la realización de una experticia, y que los emolumentos sean cancelados por nosotros y además de manera anticipada.

2. Dentro de los motivos, señalamos que en el auto en cuestión el Tribunal nos atribuye dichos que no son ciertos, es así que:

   -. Es falso que hayamos escogido voluntariamente el procedimiento o vía del artículo 785; por el contrario sólo obedecemos a la decisión de ese mismo tribunal, ratificada por el superior, que en la oportunidad cuando planteamos los mismos hechos, este mismo tribunal lo consideró una acción de a.c. y lo declaró inadmisible bajo el supuesto de que existía otra vía jurisdiccional para defender nuestro derecho y señaló de manera expresa, los artículos 785 del Código Civil y el 713 del Código de Procedimiento Civil…..

   -. Es falso que la construcción de nuestro vecino constituya una amenaza; por el contrario……, el daño es actual …….

   -. Es falso también que hayamos alegado perturbaciones a la posesión……..

3. Por otra parte de un análisis del artículo 713 del Código Civil, salvo mejor criterio, se desprende entre otras cosas:

   -. La verificación por parte del Juez de los supuestos de admisibilidad de la pretensión….

   -. Una vez admitida la demanda, El Juez (entendemos El Tribuna): Se traslada al sitio indicado, acompañado de un profesional experto.

   Entendemos, El Juez, asistido por el profesional experto, verificaría o tendrá una presunción de lo alegado por la parte demandante. Visto de esta manera, este profesional sólo asiste al juez, en lo que no puede ser otra cosa que una Inspección Judicial, acto jurisdiccional distinto a la Experticia. Bajo estas dos posibilidades: 1) Si el acto a realizarse es una Inspección Judicial, como en efecto parece ser, el artículo 476, señala que los honorarios de los prácticos deberán ser sufragados de por mitad si se hubiese ordenado de oficio………Y no como pretende el Tribunal que sufraguemos nosotros los honorarios…. 2) Si por el contrario tal acto es considerado como una experticia acordada por el tribunal de oficio ( artículo 455 del Código de Procedimiento Civil) el tribunal debió acordarla, fundamentada en derecho, en el señalado artículo 451 en concordancia con el 455. Requisito de fondo que no cumplió el Juzgador, dejando sin motivación su decisión……. Tomando en cuenta para acordarla: la importancia de la causa.. la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos…. Es decir la valoración de estos dos supuestos no es otra cosa, que la motivación de su decisión de acordar la experticia……….

   En este mismo orden de ideas, en el auto en cuestión no se establece que el Colegio de Ingenieros establezca unos honorarios precisos, lo que puede acarrear incidencias que retarden el proceso y violen mi derecho a pactar dichos emolumentos, la oportunidad de no disponer del dinero que se pida, la oportunidad de recusar al experto, y de ejercer control sobre la prueba……

   Continua la norma en comento que una vez realizados los actos anteriores el tribunal resolverá sobre la prohibición de continuar la obra nueva. Es decir la finalidad de la realización de l acto (llámese inspección o experticia) no es otra que la de dictar la mediada de prohibir la obra.

   El caso es que consta en libelo de nuestra demanda, cito: “Dejamos expresa constancia que no estamos solicitando la suspensión o paralización de la obra de mi vecina, lo que pedimos es que mi vecina, ciudadana…………, con cédula……., de manera voluntaria, cumpla …. con lo establecido en el artículo 708 del Código Civil, y por la otra realice los trabajos conducentes a que su techo no penetre en mi propiedad o que a ello sea condenada por el tribunal”.

   Así los hechos: Al estar establecido sin duda alguna cual es la cusa petendi, no puede el juzgador accionar más allá de lo solicitado….Es decir el tribunal no puede ventilar la posibilidad de paralizar la obra dado que… así expresamente se lo solicitamos y por otra parte mal puede paralizar una obra ya concluida.

   De esta manera no sólo queda demostrado la ilegalidad del proceder del tribunal, sino lo inoficioso de la experticia acordada….

   Este proceder del tribunal, lesiona las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la justicia transparente; garantías que incluso de oficio, el tribunal de alzada debe valorar……

   Por lo anteriormente razonado, solicitamos de este tribunal de alzada, que evidenciada como injuria constitucional el proceder del tribunal……. El tribunal valore en términos constitucionales la actividad del juez y en consecuencia se tramite la presente apelación como A.S., tomando en consideración… la apelación del procedimiento ordinario, la Alzada debe valorar la constitucionalidad……..; y que…. señale si hubo violación a la integridad de la constitución …….. y a los derechos de la accionante, a fin de que se dicten las medidas necesarias para restituir la situación jurídica infringida……..En caso contrario de manera concurrente, solicitamos que el presente escrito sea tomado como las razones que motivan nuestra apelación……… .

   El Juez para decidir, observa:

   Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta por la ciudadana A.M.G.J., asistida debidamente de abogado, del auto de fecha 05 de abril de 2005, correspondiente a la admisión de la demanda, especificando que la misma es en cuanto al decreto mediante la cual el Juez ordena el nombramiento de un experto y la cancelación de los emolumentos de manera anticipada, así mismo fundamenta su apelación en la violación de normas de carácter constitucional, por lo que pide que la misma sea tramitada como A.S. para que le sea restablecida su situación jurídica infringida, pero que en el caso contrario, solicita de manera concurrente que su escrito sea tomado con las razones que motivan su apelación.

   La apelación la ejerce la parte querellante contra el auto de fecha 05 de abril de 2005, auto por el cual se admitió la demanda, pero fundamentándola tal y como se dijo anteriormente, solo en lo que respecta al nombramiento del experto y de la supuesta cancelación de los emolumentos del mismo de manera anticipada. Respecto al auto de admisión nuestro legislador ha establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   Artículo 341. Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambo efectos. (Negritas del sentenciador).

   De la norma transcrita se desprende que el Juez esta ordenado a asumir una conducta determinada, cuando le señala claramente el vocablo “la admitirá”, por lo que deberá acatar tal mandato legal, siempre que la demanda no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a la Ley, pero si va en contra de estas premisas, esta de igual forma en el deber de declararla inadmisible, ya que no puede establecer causal o motivación distinta al orden establecido. De igual forma se desprende que del auto por el cual el Juez declare inadmisible la demanda se oirá el recurso ordinario de apelación libremente.

   La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V. en el Exp. Nº AA20-C-2001-000967, señaló al respecto:

   ……. El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece:……En la referida norma el legislador otorga al demandante la posibilidad de ejercer el recurso procesal de apelación contra el auto que niega la admisión de la acción, pues esa decisión causa un gravamen irreparable al impedirle su tramitación. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se admite la demanda, pues al continuar el juicio, el demandado tiene oportunidades de defensa y no se produce perjuicio para algunas de las partes.

   …En el caso sub iudice, la sentencia de fecha 7 de febrero de 2000, declaró con lugar el recurso de hecho intentado contra el auto que negó la apelación y ordeno oírla en un solo efecto, recurso este que a tenor de lo dispuesto en los artículos 341 y 654 del Código de Procedimiento Civil, no existe, por ende, no es posible su ejercicio contra el auto que admite la demanda de cobro de créditos fiscales.

   …..Por tanto, en aquellos casos distintos al procedimiento de ejecución de hipoteca, no es aplicable el referido criterio sobre la apelación del auto de admisión, y se mantiene en virtud de lo establecido en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, lo pautado en el artículo 341 eiusdem.

   …..En consecuencia, la Sala considera que en el caso concreto, el recurso procesal de apelación que se ordeno oír contra el auto que admitió la demanda, al no estar previsto por el legislador, no tiene fundamento legal, por lo que debe entenderse inexistente; por ende, las actuaciones y decisiones posteriores que se causaron en esta incidencia, (surgida con motivo a la admisión de la apelación ejercida contra el auto que admitió la demanda) si bien materialmente existen y constan en el expediente, las mismas carecen de vida jurídica, lo cual los hacen también procesalmente inexistente, lo que provoca que el anuncio del recurso extraordinario de casación, por via de consecuencia, sea inadmisible……. En tal sentido, la Sala mediante sentencia Nº 113, Exp. Nº 2000-00111, de fecha 13 de julio de 2000, en un caso similar (,…..) expresó: …De la interpretación de la norma se desprende que el auto de la admisión no es revisable mediante apelación, ya que dicho recurso sólo se concede en caso de negativa de admisión de la demanda……..

   . (Negritas del sentenciador)

   De la anterior jurisprudencia se desprende, que el auto por el cual el Juez admite la demanda no tiene recurso de apelación, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, norma esta que sólo permite ejercer el recurso procesal de apelación contra el auto que niega la admisión de la demanda.

   En el presente caso, este sentenciador observa que el Juez de la causa en fecha 05 de abril de 2005 admitió la querella de interdicto de obra nueva; que la querellante en fecha 08 de abril de 2005 interpuso recurso de apelación contra el mismo la cual se oyó libremente por auto de fecha 18 de abril de 2005; de manera que esto conlleva a determinar que el Juez de la causa interpreto de manera errónea la norma antes citada, ya que oye el recurso de apelación sin fundamento legal alguno, y más aun, incurre en el error de oírla libremente, cuando la misma norma legal reza claramente que se oirá libremente contra el auto que niegue la admisión de la demanda, todo en virtud de que el auto que admite la demanda no tiene apelación y así se desprende claramente del texto legal adjetivo y de la jurisprudencia antes mencionada. En consecuencia, esté Juzgador estima que en el caso en comento no opera el recurso de apelación contra el auto que admite la demanda, como tampoco procede contra una parte del mismo, ya que el auto que la admite no prevé tal posibilidad, motivo suficiente para tener como inexistente la apelación interpuesta por la querellante y así se establecerá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   Decidido como ha quedado el recurso de apelación interpuesto, para este sentenciador es imprescindible emitir un pronunciamiento respecto a lo solicitado por el Querellante, en cuanto a que el presente recurso de apelación sea tramitado como a.s., ya que ha su decir, esta es una vía expedita para restablecer la situación jurídica infringida, y que este Tribunal conociendo como alzada le señale si hubo violación a la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o a sus derechos.

   Sobre esto último y para poder determinar la procedencia del a.s., interesa determinar primeramente la competencia del Juez, y precisar que debe entenderse por a.s., así como cuales son los requisitos para que proceda el recurso.

   En cuanto a la competencia de los Jueces en la acción de a.s., ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de enero de 2000, en el caso Gobernador E.M.M., lo siguiente:

   ….el llamado a.s. que se intente ante un mismo Juez que dicte un falló o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el Juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte. Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución que cometen los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo…

   De la anterior jurisprudencia se deduce que en el a.s. causado por una actuación del Juez conocerán los jueces de la apelación, es decir, tal y como lo señala el doctrinario F.Z. en su obra El Procedimiento de A.C.: “…se intentará ante el Tribunal Superior al órgano judicial que dictó la resolución o sentencia u ordenó el acto que lesionó el derecho constitucional de la parte. Del recurso de apelación conocerá un Tribunal Superior distinto al que conozca del amparo, siguiendo su curso por separado ambas causas; en el entendido que, como establece el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la sentencia firme de amparo producirá efectos jurídicos únicamente respecto al derecho o garantía objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes, vale decir, el amparo no prejuzga sobre el fondo de la apelación. En este mismo sentido la Sala Constitucional en sentencia de fecha 12 de marzo de 2003 Nº 498, ha señalado:

   …No obstante lo antes dicho, esta Sala aclara que el A.C. puede coexistir con la apelación cuando esta sea oída en un solo efecto, únicamente para los casos en que de autos se verifique que la ejecución del fallo apelado ocasionaría, mientras se produzca la decisión de segunda instancia, un gravamen irreparable, toda vez que si ella se anula, cesa en sus efectos, mas si se confirma se impondría su ejecución, salvo que el fallo proveído este sujeto al recurso extraordinario de casación..

   .

   El autor F.Z. en su obra antes citada ha definido el A.S. así: “Es el que resulta de decisiones u omisiones emanadas de los jueces auxiliares de justicia, partes o tercero, en un proceso en curso”.

   En cuanto a los requisitos de procedencia del A.S., la Sala Constitucional en sentencia Nº 515 de fecha 12 de marzo de 2003, dejó establecido que el mismo no procedería en todo supuesto de irregularidades o alteraciones del orden procesal que impliquen lesiones o menoscabo de los derechos constitucionales de las partes en el proceso, sino solamente en aquellos casos en los que concurrieran los siguientes supuestos: 1) Que dichas situaciones ocurran ex novo, esto es, de forma sobrevenida, con posterioridad a la interposición del recurso ordinario, por ejemplo, a la apelación ante el Juzgado Superior a quien compete conocer en segunda instancia; 2) Que tales situaciones (actos u omisiones del órgano judicial), una vez constatada su flagrancia, justifiquen la adopción inmediata de una tutela constitucional cautelar que impida la irreparabilidad de la situación infringida; 3) Que la vía ordinaria activada por la parte presuntamente agraviada (verbigracia, la apelación) no sea idónea para restablecer oportunamente la injuria constitucional invocada.

   De acuerdo al criterio jurisprudencial antes trascrito se puede observar que la apelación puede coexistir con el a.s. cuando la primera ha sido oída en un solo efecto, y únicamente en los casos en que de autos se verifique que la ejecución del fallo apelado ocasionó un gravamen irreparable mientras se decide la apelación. Ahora bien, con el presente caso se evidencia que no se le esta causando un daño irreparable a la parte querellante ya que la apelación ejercida por éste fue oída en ambos efectos. Por tal motivo, este sentenciador considera que la acción aquí ejercida debe ser declarada improcedente, y así se decide.

   Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: