Decisión nº 275-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 5 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON

COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 05 de noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: Dra. T.J.G.

Resolución Judicial Nº 275-10

Asunto Nro. CA- 998-10 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/10/2010, por la Abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera Penal con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 4/10/2010, por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, en la causa seguida al ciudadano J.A.D., con motivo de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, desestimó la frustración del delito de marras, precalificada por la Representación Fiscal y decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de octubre de 2010, esta Alza.A. dicho recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 437 y numeral 4 del artículo 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de octubre de 2010, fue celebrada audiencia oral de presentación de imputado, conforme al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., mediante la cual entre otros pronunciamientos, señaló textualmente los siguientes:

…SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica, dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, quien califico (sic) los hechos como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su segunda parte, en virtud que esta es una precalificación que puede variar para el imputado en el transcurso de la investigación. En cuanto a la solicitud de Frustración previsto en el artículo 82 del Código Penal, este Tribunal lo desestima. …,… En cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal considera que el caso que nos ocupa se trata de una Adolescente, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual es necesario destacar lo establecido en la Convección (sic) de protección de los derechos del Niño, Niña y adolescente, suscrito por la República tal como se evidencia en la Carta Magna y demás ordenamientos jurídicos de la República, en virtud del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, tal como se desprende del artículo 8 ejusdem, la prioridad absoluta del artículo 7, Consagra el artículo 4 de la LOPNA …,… y en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 y 252 (sic) en su numeral 2 en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en esta Audiencia. …

. (Según consta a los folios 29 al 34 del cuaderno de apelación).

Asimismo, en la misma data, el Juzgado A quo, fundamentó por auto separado la Medida de Coerción acordada, señalando textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

…FUNDAMENTACION JURÍDICA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

(…,…)

En el caso que hoy nos ocupa, todos los requisitos exigidos por el Legislador para que proceda una Orden de detención, se encuentran acreditados en el presente caso, por lo que es criterio de este Juzgado, lo procedente y ajustado a Derecho es el Decreto Judicial sustentado en el siguiente capítulo:

DEL FOMUS BONIS IURIS

Los dos primeros requisitos exigidos por el legislador para decretar la medida preventiva de privación judicial de libertad, se encuentran plenamente satisfechos en la presente causa, toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el Delito de VIOLENCIA SEXUAL, establecido en el Artículo 43 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

De la revisión de las actas puede verse entonces, que existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el fumus delicti, existen elementos para estimar que se produjo un hecho delictivo de carácter dañoso.

(…Omissis…)

En segundo lugar existen suficientes elementos en la investigación para estimar que el ciudadano J.A.D., ya identificado, es el presunto autor de los hechos de fecha 03 de Octubre de 2010, convencimiento este que obtiene este Tribunal producto de los elementos de convicción que han sido recabados en la investigación hasta este momento, los cuales se encuentran Acta Policial Nro. Cr-5 Cosur Gr- Pm de fecha 03octubre de (sic) y cuyos soportes constan suficientemente en autos.

Delito este que no se encuentra prescrito, considerado de acción pública y que merece pena corporal, estando legitimado el Ministerio Público, para efectuar el pedimento de la Medida Privativa Judicial de Libertad, conforme a los preceptos jurídicos señalados al comienzo de este escrito, como base legal de actuación.

PERICULUM IN MORA

PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACION

Del estudio realizado al presente caso, es evidente que se encuentra presente el PELIGRO DE FUGA previsto en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2°, 3° y 4°, toda vez que quedó acreditado en autos que de probarse que el imputado fue el autor material del delito que se investiga, la pena que podría llegar a aplicarse sería superior a los diez años, tomando en cuenta que la consecuencia jurídica que la norma señala para el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en su ultima (sic) parte, como lo es en el presente caso; sería la pena de diez (10) a quince (20) (sic) años de prisión, lo que a todas luces indica que la presente solicitud se encuentra enmarcada dentro del supuesto de hecho previsto en el ordinal 2° del artículo 251 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 250; por lo que se presume el peligro de fuga como elemento o requisito para el decreto de la Privativa de Libertad, por cuanto el imputado pudiera sustraerse del proceso por la eventual penal a aplicar.

En lo que respecta al Ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la magnitud del daño causado como otro elemento a evaluar par el decreto de la Medida Cautelar que nos ocupa, podemos afirmar que se encuentra presente en el caso de marras, toda vez que de la simple lectura efectuada a la presente causa, se desprende claramente que el hecho punible objeto de la investigación es contra una adolescente por cuanto el bien jurídico tutelado se refiere la libertad sexual, considerando la doctrina que los Delitos Sexuales y su protección penal, tal como lo dispone la norma… está relacionado Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el maltratar, violar, forzar; siempre implica el uso de la fuerza que causa un daño… la violencia siempre es una forma de ejercicio del poder mediante el empleo de la fuerza (ya sea física, sicológica (sic), económica, política…) … Y esta libertad sexual debe entenderse como la protección libre y normal desarrollo secuela del menor ante todo ataque de esta índole, que pueda adicionalmente lesionar su integridad física y psíquica… y … en el caso concreto que nos ocupa se evidencia de las actas y del procedimiento aperturado, que el Estado tiene que resguardar esta integridad de la víctima, atendiendo estos hechos como un problema de salud publica (sic) y son los que se debe brindar protección a la misma con el fin de evitar nuevos actos de violencia en su contra.

Ahora bien, en relación al 4° supuesto señalado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para establecer la presunción de un peligro de fuga pro parte del imputado de marras en la presente investigación, debe indicarse que al analizarse el comportamiento que durante el proceso ha tenido el hoy imputado, lo cual puede corroborarse a través de la lectura de las actas, al folio doce 12 de las cuales se desprende que el imputado tiene varias casuas seguidas en su contra por los Tribunales 36, y 30 de control, por lo que se presume que el imputado de no someterse al proceso que es seguido en su contra Igualmente se encuentra presente el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, establecido en el Artículo 252 ejusdem, existiendo una presunción razonable que el imputado obstaculizará la investigación sobre los hechos por los cuales se le investiga, pudiendo influir en las víctimas y demás testigos, par que se comporten de manera desleal o reticente, o para que informen falsamente sobre el hecho ocurrido, en virtud de la cercanía que existe entre las (sic) vivienda de la víctima y el imputado, por lo que podría quedar ilusoria la pretensión del Estado de castigar el delito cometido, y lograr la finalidad del proceso como lo es el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

(…Omissis…)

En el caso de marras, no cabe dudas que lo aplicable en derecho atendiendo a los valores constitucionales, es decretar una medida privativa en atención a todos los elementos explanados en el presente escrito, dada la urgencia del caso a los fines que no quede ilusoria la pretensión del Estado y de las víctimas de que se haga justicia, habida cuenta de las posibilidades del imputado de evadir la acción judicial ocultándose y no permitiendo que el proceso siga su curso, ocultando elementos de prueba fundamentales. …

. (Según consta a los folios 35 al 47 del cuaderno de apelación).

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de octubre de 2010, la Abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera Penal con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito recursivo ante el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, señalando textualmente entre otros puntos lo siguiente:

…En este orden de ideas, tenemos que el legislador fue claro al establecer que en el delito de violencia sexual antes señalado, debe existir necesariamente la penetración por cualquiera de las vías allí expresadas, y en el caso que nos ocupa la Juzgadora admitió la calificación jurídica como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir como un delito perfecto (consumado), siendo que de las actas procesales se puede evidenciar que en ningún momento existió tal penetración, ya que del acta policial de aprehensión y del acta de entrevista tomada a la presunta víctima, la misma refirió que no se ejecuto (sic) penetración alguna en el hecho denunciado, por lo que mal podría la Juzgadora admitir una calificación jurídica que aun cuando sea provisional, tal y como lo refiere la misma en sus pronunciamientos, va dirigida a establecer la realización de un delito sexual completamente ejecutado, es decir que se encuentran llenas las exigencias establecidas en la norma antes citada, y que no es otra que la penetración por cualquiera de esos medios, contra la presunta víctima, para así estar en presencia de un delito plenamente consumado y que encuadra dentro de esa norma, ya que la recurrida expresa en su segundo pronunciamiento que desestima la frustración planteada por el Ministerio Público, conforme al artículo 82 del Código Penal, por lo que a criterio de esta Asistencia Técnica procedió esa Juzgadora a la admisión de un delito ejecutado perfectamente, lo cual no encuadra dentro de los hechos denunciados, incurriendo en una flagrante violación del principio procesal del IURA NOVIC CURA.

Aunado a ello la misma señala como agravante específica de tal condición lo establecido en el segundo aparte de la misma norma que refiere la condición de la persona denunciada, ya que la presunta víctima refirió ser AMIGA de dicho ciudadano, es decir no es ascendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la misma, agravante que establece el incremento de la pena a imponer en el supuesto de que se demuestre la culpabilidad del imputado.

Así las cosas, considera esta defensa que la ya mencionada recurrente incurrió en una mala aplicación de la norma jurídica, al establecer una calificación como si el hecho denunciado se tratare de un abuso sexual completamente ejecutado, lo que trae como consecuencia que los hechos denunciados no encuadren dentro de la norma penal admitida, así como la agravante específica señalado dado que mi defendido no cumple como sujeto activo señalado dentro de las condiciones que debe tener conforme a dicha agravante.

Ahora bien, si partimos del hecho de que la Juzgadora admito (sic) bajo los términos antes señalado (sic) la calificación jurídica e impuso la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, utilizando par (sic) ello como elementos de convicción el acta entrevista tomada a la presunta víctima y el acta de investigación suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue practica l aprehensión del imputado, tenemos que tales elementos son totalmente una medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que de dichas actuaciones se puede evidenciar que no existió tal penetración que exige la ya mencionada norma, y no esta dada la condición del sujeto activo, por lo que mal podría señalar la Jugadora que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1 y 2, cuando esta encuadrando erradamente los hechos denunciados dentro de un delito no realizado, trayendo como consecuencia que para esta defensa así como para mi asistido no quedo claro cuan es el hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo exige el numeral 1 de la referida norma procesal, ya que para esta asistencia técnica los hechos denunciados no encuadran ni guardan relación con el delito y la agravante calificada y admitida por el referido Tribunal, aunado a que los plurales elementos de convicción que la llevaron a la pena convicción que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible calificado, son inaptos para demostrar tal delito, ya que no señalan las condiciones que deben estar dadas para poder estar en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la ley especial (delito perfecto).

Así las cosas, es sabido que para imponer cualquier medida de coerción personal, deben estar plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no entendiendo esta defensa como la juzgadora consideró que estaban llenos tales extremos, utilizando para ello los elementos antes señalado, los cuales desde todo punto de vista no guardan verosimilitud con los hechos denunciados, por lo que ignora esta defensa que elementos sirvieron de base a la recurrida para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos y congruentes del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado.

(…Omissis…)

Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una (sic) presunto ABUSO SEXUAL empero se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, pues no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a título de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano J.A.D., es lo manifestado por la presunta víctima en su denuncia, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.

(…Omissis…)

Por todos y cada unos de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las (sic) MAGISTRADOS DE LAS (sic) SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PROVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero (sic) en funciones de Control en fecha 04-10-2010, en contra del ciudadano J.A.D.. …

. (Según consta a los folios 6 al 17 del cuaderno de apelación).

Asimismo, tal como se expresara en la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, en fecha 29 de octubre de 2010, el Juzgado A quo conforme al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, libró boleta a los fines de emplazar a la Representación Fiscal, quien se dio por notificada en fecha 19/10/2010 y no presentó escrito de contestación al recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente cuaderno de apelación, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la apelante de autos en su escrito recursivo, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que el legislador fue claro al establecer que en el delito de violencia sexual debe existir necesariamente la penetración por cualquiera de las vías allí expresadas y en el caso que nos ocupa la Juzgadora admitió la calificación jurídica como el delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como un delito perfecto (consumado), aludiendo la defensa, que se evidencia en actas que en ningún momento existió tal penetración, ya que del acta policial de aprehensión y del acta de entrevista tomada a la presunta víctima, la misma refirió que no se ejecutó penetración alguna en el hecho denunciado, por lo que difiere de la Juzgadora en admitir una calificación jurídica que aun cuando sea provisional, tal y como lo refiere la recurrida, va dirigida a establecer la realización de un delito sexual completamente ejecutado, es decir que se encuentran llenas las exigencias establecidas en la norma antes citada, sin señalar los motivos por los cuales desestimó la frustración planteada por la Vindicta Pública, lo cual quebrantó el Principio Procesal IURA NOVIC CURA.

Alude la defensa, su disconformidad con lo señalado por la recurrida en relación al segundo aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, la condición de la persona denunciada, ya que la presunta víctima refirió ser amiga de dicho ciudadano, no siendo ascendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín del mismo, lo cual es una agravante que establece el incremento de la pena a imponer en el supuesto de que se demuestre la culpabilidad de su defendido.

Estima la profesional del derecho, que partiendo de la calificación jurídica y la agravante especifica dada a los hechos y admitida por la recurrida, impuso a su patrocinado de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, con base al acta de entrevista rendida por la víctima y el acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, lo cual a criterio de la defensa, resulta insuficiente para el decreto de dicha medida coercitiva, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de haber encuadrado los hechos en un delito no realizado, no configurándose las condiciones necesarias para estar en presencia del hecho punible investigado.

Afirma la Doctora E.d.l.C., que la Juzgadora quebrantó el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que no existen elementos ni razonamientos lógicos y congruentes del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y su patrocinado, lo cual quebrantó el Derecho a la Defensa que le asiste a su defendido, por lo cual solicita a esta Corte de Apelaciones sea admitido y declarado con lugar el recurso interpuesto y sea revocada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano J.A.D..

Esta Alzada luego de analizar los argumentos esgrimidos por el recurrente y por la Vindicta Pública, pasa a decidir el Recurso de Apelación observando lo siguiente:

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha Medida.

En este sentido, la recurrida Acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.D., por considerar que el mismo es el presunto autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, segunda parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual no se encuentra prescrito, cometido en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad, todo lo cual fue debidamente fundamentado por el Juzgado A quo en su oportunidad legal, es decir, en la decisión dictada en fecha 04 de octubre de 2010, cursante a los folios 35 al 47 del cuaderno de apelación, en la cual se constata de manera clara y precisa los elementos de convicción que dieron origen a la medida de coerción decretada al imputado de autos, la cual fue oportunamente solicitada por la Representación Fiscal en el acto de la audiencia oral celebrada.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que se desprende de actas, que el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.D., con base a los elementos de convicción cursante en actas, tales como:

Acta de investigación policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional Bolivariana del Ministerio Popular para la Defensa, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación, al señalar textualmente entre otros puntos, lo siguiente: “…nos percatamos de un vehículo marca Fiat, modelo premio, placa XNR026, color rojo, que se encontraba estacionado con las luces apagadas, en un lugar oscuro de la carretera, rápidamente nos bajamos del vehículo militar chevrolet modelo colorado, placa 2439, para el chequeo del vehículo cuando observamos que en la puerta derecha del vehículo estacionado, exactamente en el asiento del copiloto, había una joven y un ciudadano que le estaba sujetando por las manos de forma brusca, ambos se encontraban sin la ropa interior, el ciudadano se encontraba en posición de penetrar con su miembro (pene) a la joven, y a la joven se le observo (sic) que no quería lo que le estaba haciendo, al ver la situación nos identificamos inmediatamente como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, …,… el ciudadano rápidamente al ver la comisión soltó a la joven, ella se nos acerca corriendo desesperada y con nervios nos dice que el señor quería abuzar (sic) de ella y violarla, …,… identificamos como J.A.D., …”. (Según consta al folio 21 del cuaderno de apelación).

Acta de entrevista rendida por la víctima, (identidad omitida), quien es una adolescente de dieciséis años de edad, ante la Sede del Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional Bolivariana del Ministerio Popular para la Defensa, mediante la cual expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “…Me encontraba en la parada de los jeeps del Cipres en un puesto de teléfonos, de repente llegó mi amigo Alí en su carro, yo lo fui a saludar y empezamos a conversar, me pregunto que para donde iba? Yo le dije que me dirigía para la casa de me (sic) prima donde me estoy quedando ubicada en la carretera vieja los Teques, sector tres puentes para bañarme, le pregunte qué estaba haciendo? El me respondió que estaba acomodando el equipo de sonido del carro, le respondió que no, que en el bloque 3 vendían, el me dijo a mi que me montara en el carro y lo acompañara, yo le dije que si era rápido, el me dijo que si, decide (sic) acompañarlo y me monte en su carro cuando íbamos a mitad del camino decidí agachar la cabeza para desamarrarme las trenzas de los zapatos y metérmelas por dentro ya que me quedaban apretados, cuando levanto la cabeza observe (sic) que se estaba dirigiendo hacia la carretera vieja de Macario que se encuentra oscura, y se paro en un lugar oscuro, yo le pregunté que estábamos haciendo aquí estacionado y no me respondió se bajo del carro y dijo que iba a acomodar la broma del sonido y siguió acomodando su carro, cuando de repente acomodo el sonido yo le dije que me quería ir, me dijo que no que el me quería hacer el amor fue hacia mi lado y me abrió la puerta del carro, yo iba a salir pero el me dijo que no agarrándome de las manos con fuerza, se agacho (sic) tocándome, yo le dije porque (sic) me tocas y vulgarmente me dijo que tenía bien parado su pene y me bajo (sic) el pantalón y mi ropa interior diciéndome quien te manda a tener ese cuerpo abre las piernas, yo no, trate de gritar pero era imposible de gritar ya que nadie me iba a escuchar, cuando me iba a penetra (sic) yo me moví y llegaron los guardias nacionales…”. (Según consta al folio 22 del cuaderno de apelación).

Verificando este Órgano Superior Colegiado, que tales elementos de convicción observados por la Juez de Mérito, resultan suficientes para esta etapa procesal de investigación, aunado que en la presente causa, el delito fue cometido en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad.

De igual forma, estima esta Corte de Apelaciones, que la recurrida motivó las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y así mismo fundamentó y motivó de manera suficiente, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización, para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad, contrario a lo señalado por la recurrente en el escrito de apelación.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que evidentemente se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima en la declaración aportada ante el órgano aprehensor en fecha 03/10/2010, así como la diligencia policial efectuada por el Órgano Policial en la misma data, en el lugar donde ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación penal, no ha sido desvirtuado, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad, el cual prevé una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, no obstante, siendo que el delito en cuestión fue presuntamente cometido, como ya se dijo, en perjuicio de una adolescente de dieciséis años de edad, correspondería la penalidad establecida en el tercer aparte de dicho articulado, esto es, de quince (15) a veinte (20) años de prisión, distinto a lo señalado por la Jueza de la recurrida, por lo que en este sentido le asiste la razón a la recurrente, al aludir que la víctima no tiene parentesco alguno de los referidos en el segundo aparte del artículo 43 de la Ley Especial, es decir, que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, por lo que se corrige el fallo recurrido en este sentido.

Ahora bien, en relación al peligro de fuga y de obstaculización, observa este Tribunal Superior, que si bien es cierto que el imputado de autos, ciudadano J.A.D., posee arraigo en el país, determinado por la residencia habitual aportada al Juzgado de la Causa en la audiencia oral, la cual consta en actas, no es menos cierto, que dicho ciudadano conoce de trato, vista y comunicación a la víctima, pudiendo tener acceso a su entorno familiar, pues, ambos residen en el sector de la Parroquia Macarao, donde presuntamente ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación, aunado a la gravedad del hecho perpetrado en contra de la adolescente y la naturaleza del mismo; todo lo cual hace presumir que el imputado de autos evada la justicia, no se someta al proceso penal iniciado en su contra y pueda influir en la víctima poniendo en peligro la investigación llevada a cabo por el Despacho Fiscal.

De tal manera, que en el presente caso, como se dijo anteriormente la recurrida consideró acreditado el delito de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de una adolescente, en atención, a que de manera suficiente, constan los elementos constitutivos del delito y emergen de igual forma los indicios de culpabilidad contra el imputado, en la comisión del referido hecho punible y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización para proceder a acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual, no encuentra este Tribunal Superior, motivos o circunstancias que permitan razonablemente apartarse de la solicitud de la Vindicta Pública, acogida por el Juzgado de origen, de privar al imputado de su libertad y conceder una medida menos gravosa, tal como lo solicita la recurrente en su escrito de apelación, más, cuando estamos en presencia de un hecho grave, en el cual el sujeto activo vulneró sexualmente a una adolescente al constreñirla a un contacto sexual no deseado, intentando penetrarla con su miembro por vía vaginal, tal como lo refirió la misma al rendir declaración ante el Órgano Policial, hecho éste que tiene connotaciones graves, en virtud que la adolescente pierde la confianza y seguridad en su desarrollo integral, ello aunado a su condición de mujer en plena inocencia, contra quien se ejerce la superioridad del hombre adulto para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina, por desconfianza al “temido y aparente” poder que para la víctima tiene el hombre sobre la mujer.

Observa igualmente esta Alzada, que en cuanto al alegato expuesto por la defensa del ciudadano J.A.D., en relación a que discrepa de la desestimación realizada por la recurrida de que el presunto hecho delictivo se haya cometido en grado de frustración, lo cual fue solicitado por la Representación Fiscal en la Audiencia Oral celebrada, se constata que en el presente caso, se desprende tanto del Acta Policial como del Acta de entrevista rendida por la víctima, que el hecho punible presuntamente cometido, no se consumó, pues, señala el órgano aprehensor que el imputado de autos fue encontrado “…en posición de penetrar con su miembro (pene) a la joven, y a la joven se le observo (sic) que no quería lo que le estaba haciendo…”, lo cual fue corroborado por la adolescente, en la declaración aportada, al señalar: “…me abrió la puerta del carro, yo iba a salir pero el me dijo que no agarrándome de las manos con fuerza, se agacho (sic) tocándome, yo le dije porque (sic) me tocas y vulgarmente me dijo que tenía bien parado su pene y me bajo (sic) el pantalón y mi ropa interior diciéndome quien te manda a tener ese cuerpo abre las piernas, yo no, trate de gritar pero era imposible de gritar ya que nadie me iba a escuchar, cuando me iba a penetra (sic) yo me moví y llegaron los guardias nacionales…, contestando la víctima a preguntas formuladas en el acta de entrevista por el órgano aprehensor, que el ciudadano J.A.D. no logró la penetración, porque llegaron los funcionarios de la Guardia Nacional.

Estimando esta Alzada de lo expuesto anteriormente, que aun cuando la precalificación dada a los hechos como el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es de manera provisional, se verifica que el delito no fue consumado tal como lo expone la defensa en su escrito recursivo, resaltando a este respecto, que tal como ha sido señalado por la doctrina y la jurisprudencia, el delito de Violencia Sexual o Violación, no admite la frustración, pues, dicha frustración contenida en el artículo 82 del Código Penal, es una acción inmediata, caracterizada por su imperfección, ya que el agente realiza todo lo necesario para cometer el abuso sexual, no lográndose el mismo por causas ajenas a su voluntad, observándose que en el presente caso no hubo la penetración o introducción de objetos de cualquier clase por vía vaginal o anal que exige la norma legal, para que se configure el delito en cuestión de manera, ya que de haberse cometido el delito bajo esos términos, sería consumado el mismo, por lo cual es incorrecto tipificar este tipo de delitos sexuales en grado de frustración, considerando quienes aquí deciden, que lo correcto era admitir la precalificación dada a los hechos por la recurrida, como en efecto lo hizo, pero en grado de tentativa, tal como lo consagra el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, toda vez, que de los hechos se desprende que presuntamente el imputado de autos, con el objeto de cometer el ilícito penal, comenzó su ejecución, con los medios apropiados, pero no realizó todo lo necesario para su consumación, como lo es en este caso la penetración que señala el tipo penal, por causas independientes de su voluntad, ya que llegaron los funcionarios de la Guardia Nacional.

En sintonía con lo anteriormente expuesto, es necesario a manera de ilustración, traer a colación el criterio pacífico y reiterado sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la tentativa de comisión de un delito, tal como se observa en la sentencia Nº 359, de fecha 17/07/2002, en el expediente Nº 98-2323, con ponencia del Magistrado BELTRÁN HADDAD, quien señaló textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

…El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado….

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En tal sentido, en relación a este punto de impugnación, le asiste parcialmente la razón a la recurrente, pero en los términos anteriormente expuestos, modificando esta Alzada la precalificación admitida por la recurrida, como el delito de Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante contenida en el tercer aparte de dicho articulado de la Ley Especial, por las razones arriba señaladas, ya que el hecho delictivo, fue presuntamente cometido en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad.

En consecuencia y por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, estima que de manera parcial le asiste la razón a la recurrente, en tal sentido, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/10/2010, por la Abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera Penal con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 4/10/2010, por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, en la causa seguida al ciudadano J.A.D., con motivo de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, desestimó la frustración del delito de marras, precalificada por la Representación Fiscal y decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y confirmar la referida decisión, por cuanto a juicio de esta Alzada se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando modificada la precalificación admitida en la recurrida, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante contenida en el tercer aparte de dicho articulado de la Ley Especial, por las razones esgrimidas en el presente fallo, ya que el hecho delictivo, fue presuntamente cometido en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/10/2010, por la Abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera Penal con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 4/10/2010, por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, en la causa seguida al ciudadano J.A.D., con motivo de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, desestimó la frustración del delito de marras, precalificada por la Representación Fiscal y decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y confirmar la referida decisión, por cuanto a juicio de esta Alzada se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando modificada la precalificación admitida en la recurrida, por la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante contenida en el tercer aparte de dicho articulado de la Ley Especial, por las razones esgrimidas en el presente fallo, ya que el hecho delictivo, fue presuntamente cometido en perjuicio de una adolescente de dieciséis (16) años de edad.

Regístrese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el cuaderno de apelación en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. J.E. PARODY G.D.. T.J.G.

(Ponente)

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

NAA/JEPG/TJG/ads/Yaneth.-

Asunto N°. CA- 998-10-VCM