Decisión nº 240-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 24 de Septiembre de 2010

1. Declarar la nulidad absoluta del Acta Policial de Aprehensión por no cumplir con lo normado en los artículos 169, 205 todos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigación Científica Penales y Criminalistica en relación al Acta Policial de Aprehensión; sin firma de los funcionarios actuantes y con una firma del jefe del Despacho que no es un funcionario actuante.

   Por todo lo antes expuesto hemos, fundamentado alegado y amparados en un Estado Social Democrático de Derecho de Justicia, dejamos de esta manera formalizado el presente Recurso de Apelación de Autos. …”.

   DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

   En fecha 01 de septiembre de 2010 la abogada M.T.Z., Fiscal Auxiliar Centésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por el Abogado y la Abogada R.R.D.L.T. y E.J.F., en su carácter de Defensores del ciudadano V.M.E.C., contra la decisión dictada por la ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

   “…En el lacónico escrito de apelación, interpuesto pro la defensa, señala entre otras cosas lo siguiente: “Consta en el expediente que en fecha imprecisa del 2009 se apertura una investigación penal por denuncia de la victima… al dar inicio el Ministerio Público por parte de la fiscalía 109 suscrita con firma ilegible y de tal investigación de la referida fecha imprecisa, en el expediente no consta tal denuncia recibida en el año 2009 y no se señala a mi patrocinado como denunciado”

   En este sentido, ciudadanos magistrados a quienes corresponda el conocimiento del presente recurso, cabe destacar, que ciertamente en fecha 07-08-2010, fue interpuesta denuncia, por la victima, cuya identidad se omite de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por ante la Fiscalia 109 del Ministerio Público, quien inmediatamente suscribió orden de Inicio de las Averiguaciones, lo cual puede constatarse por cuanto la firma que aparece tanto en la denuncia como en la Orden de Inicio, fueron firmadas por la misma persona, cabe destacar la ABOG. M.G., Fiscal Auxiliar Centésimo Novena, notándose que por error involuntario, únicamente se colocó la fecha de 2009.

   Aunado a ello, se evidencia igualmente que luego que la Fiscalía Centésima Novena (109) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, toma la correspondiente denuncia, ordena la práctica de exámenes Vagino rectales y a psiquiátricos psicológicos en la persona de la victima, posterior a lo cual, la Fiscalía en mención remite las denuncias tomadas en la guardia, para la Fiscalía superior del Área Metropolitana de Caracas, quien a su vez lo distribuye a esta Fiscalía Centésima Cuarta (104º), siendo aprehendido el ciudadano imputado V.M.E.C., el día 10-08-2010, siendo puesto a la orden del Fiscal Centésima Primera (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Fiscal L.O., quien se encontraba en labores de guardia en la Oficina de Flagrancia, por la materia de Penal Ordinario, y a quien el Tribunal primero (1º) con funciones de Control, Audiencias y Medidas, le concedió un Arresto Transitorio de 48 horas, por no encontrarse llenos los supuestos para calificar la flagrancia, por cuanto los hechos, según el dicho de la victima, ocurrieron en fecha imprecisa del año 2009.

   Siendo esta Representante Fiscal, quien solicita Orden de Aprehensión en contra del mencionado ciudadano, llevándose a cabo la audiencia Oral, en fecha 13 del mismo mes y año, donde el Tribunal acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es por lo que considera quien aquí suscribe, que en ningún momento se le ha cercenado al imputado su derecho a la defensa, tal como lo alega el ciudadano defensor, por cuanto el Ministerio Público dio de manera oportuna la Orden de Inicio de las Investigaciones.

   Asimismo el ciudadano defensor fundamenta, que nunca se materializó la libertad de su defendido, posterior al ARRESTO TRANSITORIO DE LAS 48 HORAS, otorgadas por el Tribunal; en este aspecto observa esta Representación Fiscal, que dicha responsabilidad recae sobre el Tribunal de la causa, quien con las atribuciones conferidas en la Constitución, debe velar por el estricto cumplimiento de las normas, no obstante dentro del lapso procesal, es decir antes que se cumplieran las 48 horas de arresto transitorio, esta Fiscalía Libró escrito de solicitud de ORDEN DE APREHENSION, en contra del ciudadano V.E., imputado en la presente causa, considerando igualmente esta Fiscalía que desde el mismo momento en que el Juez acuerda dicha Orden de Aprehensión, queda sin efecto el Arresto Transitorio y por ende debe obligatoriamente fijar hora y fecha para realizar la Audiencia, a la que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual fue realizado en tiempo oportuno por parte del tribunal.

   De igual forma, observa esta Fiscalía que a pesar de que la defensa alega estar recurriendo de conformidad a lo contemplado en el artículo 447 numerales 4 y 5, es decir … no motivó la razón por la cual consideraba que se generó un gravamen irreparable a su defendido, omitiendo igualmente motivar por que se encontraba en desacuerdo con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En consecuencia, considera esta Representante del Estado Venezolano, que en el presente caso, no se violentó el debido proceso en forma alguna, ya que el imputado en todo momento fue debidamente asistido por sus abogados, e impuesto de todos y cada uno de sus derechos, por lo que el escrito de impugnación presentado por la defensa es inoficioso, toda vez que tal como se explanó en al Audiencia de 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano imputado es una persona de confianza, dado que el mismo es el esposo de la tía paterna de la victima, específicamente de la ciudadana M.T.C., por tanto conoce el sitio donde reside la victima y los sitios a los que concurre, por lo que de estar en libertad el mencionado imputado pudiera atentar en contra de la integridad física y psicológica de la victima o de su núcleo familiar, por lo que el ciudadano Juez consideró que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la apropiada para asegurar el bienestar de la victima, aún más, cuando se trata de una adolescente de tan solo catorce (14) años de edad, la cual nunca había sostenido ningún tipo de Relación Sexual, fuera del Abuso practicado por el ciudadano imputado, que fue directamente señalado por parte de la victima.

   Ciudadanos Jueces, a quienes les corresponda conocer del presente recurso, estima quien suscribe que el ciudadano Juez Primero (1º) de Primera Instancia con funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta, previsto en nuestra Constitución y el Principio de Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, decreto la Medida que conforme a derecho era la más ajustada.

   Al verificar a través de las actas que conforman el presente expediente, los presupuestos que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por su Despacho, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 1º lo siguiente:

   …

   En el caso en particular, esta Representación fiscal, consideró que los hechos cometidos en contra de la victima estaban establecidos dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, calificación cambiada por el tribunal al tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., el cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años, hechos cometidos en contra de una adolescente de 14 años de edad.

   Pues bien, en lo respecta al numeral 1º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se señaló anteriormente, se conoce como el fumus b.I. (presunción de buen derecho).

   Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2º lo siguiente:

   …

   .

   En este orden de ideas contamos con el dicho de la victima en la presente causa, sus progenitores y de su abuela paterna, quien establece de manera contundente e inequívoca que la identidad del autor de los hechos es el ciudadano V.M.E.C., quien aprovechándose de la confianza dada en razón de ser el esposo de la tía paterna, obligó a la victima mediante engaño a dirigirse a la habitación del inmueble de la abuela paterna mientras se encontraban solos, la victima por su parte trato de gritar, obteniendo como respuesta por parte del agresor que le tapara la boca, mientras le tocaba sus senos e introducía sus manos en la vagina, aunado a esto repite la misma acción después de unos meses, valiéndose de una Reunión Familiar el ciudadano V.M.E.C., se lleva a la victima del inmueble con la excusa de que necesitaba lavar su vehiculo, una vez que este dentro del vehiculo coaccionaba a la victima Y.A.C.G, de 14 años de edad, para que le hiciera el sexo oral, a lo que la victima se negó, tratando de escapar de dicha acción, obteniendo por parte del ciudadano imputado que la tomara del brazo causándole un hematoma, tomando una actitud despreocupada posterior a cometer los hechos.

   En lo relativo al numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al PERICULUM IN MORA (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:

   …

   .

   Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo 251 en su numeral 2º lo siguiente:

   En el caso a tratar, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presente hechos, tenemos que el tipo Penal allí establecido versa sobre el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 260, en concordancia con artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. El cual conlleva una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión.

   En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente:

   …

   A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño Psicológico en la victima más aún teniendo en especial consideración que la victima en el presente caso es una adolescente de 14 años de edad. Quine manifestó lo siguiente: C.G.Y.A. (Se reserva la identidad de la victima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección, del Niño, Niña y Adolescente) de Catorce (14) años de edad, Titular de la cédula de identidad número V-24.896.079, “(…) Comparezco a denunciar a mi tío político V.M.E.C., quien es esposo de mi tía paterna T.C., ya que abuso de mi, hace un año como en el mes de enero, en la mañana, yo tenía 13 años, él estaba en casa de mi abuela en manicomio, en la terraza y me toco los senos y me metió los dedos en la totona, y bote sangre, yo iba a gritar él me tapo la boca y me dijo no le dijera nada a mi mamá ni a tu papá y luego hace como cuatro meses en el mes de mayo en la tarde, el me dijo que lo acompañara a lavar el carro y después dentro del carro, me jorungo con los dedos mis vagina y bote otro poquito de sangre, y después el se bajo el cierre y me dijo que lo masturbara, y como yo no quise, trate de bajarme del carro, el no me dejo y me agarro tan duro que me hizo un morado en el brazo izquierdo, y de nuevo me dijo que no le dijera nada a mis padres. Una vez mi tío me dio dinero, cien mil (BS.100,00), cuando estábamos en el carro y me dijo que eso era porque le bañe a los perro, y cuando me dio cincuenta mil (BS.50,00) me dijo que era porque ayude en el negocio que tiene, …Testimonio corroborado con el Informe Practicado ante la Coordinación nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, HIMEN ANULAR DE BORDE FESTONEASO CON DESGARRO ANTIGUO A LAS OCHO (08) HORAS SEGÚN LAS ESFERAS DEL RELOJ y como conclusión al examen realizado DESFLORACION ANTIGUA CON MÁS DE OCHO DIAS, ANO RECTAL SIN LESIONES…

   Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la N.A.P. establece lo siguiente:

   …

   En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los testigos y victimas para que se comporten de manera desleal, por cuanto el mismo conoce perfectamente a la victima y los sitios que frecuenta, ya que existía un vinculo familiar, lo cual genera en consecuencia en el imputado y de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad.

   Por todos los razonamientos anteriores queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito PRIMERO: Que no se ADMITA por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal como lo indicia (sic) la N.A.P. mediante ESCRITO FUNDADO, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que de la evaluación realizada por este Representante Fiscal, considera que el mencionado escrito de Interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que una vez admitido se estudie y consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los términos expuestos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas …”.

   DE LA DECISION RECURRIDA

   La Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de agosto de 2010, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

   …este Juzgado Primero de Primera Instancia de violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud del fiscal Centésimo Cuarto (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la Orden de aprehensión en contra del ciudadano V.M.E.C., por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente Con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259 primer aparte de la Ley antes nombrada, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es el cambio de calificación jurídica solicitado por la Fiscalía 104º del Ministerio Público, del delito de Abuso Sexual a Adolescente Con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259 primer aparte de Ley antes nombrada, al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio del adolescente C.G.Y.A. (Se reserva la identidad de la victima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente) de catorce (14) años de edad, por cuanto se considera que estamos bajo la presencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud Fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado, de la medida privativa preventiva judicial de libertad, esta juzgadora considera que estamos bajo los supuestos del artículo 250, ordinales 2 y3 y parágrafo primero, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en lo cual el delito no esta prescrito, donde el imputado es autor o participe, se presume el peligro de fuga, ni de obstaculización, 252, ordinales 1, 2, 3 y 4, invocando el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece que la libertad personal en inviolable, sino por una orden judicial, es decir un arresto hasta el día de hoy y en virtud de la solicitud del Ministerio Público, se acordó la presente audiencia para acordar sobre la medida privativa preventiva judicial de libertad, es decir esta juzgadora considera que en folio 29 de la solicitud de la Fiscalia 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita la medida privativa de libertad donde refleja los elementos de convicción, tales como Transcripción de Novedad, de fecha 07-08-10, de la Sub Delegación de oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Denuncia de fecha 07-08-10 ante la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Ampliación de entrevista en fecha 12-08-10, Acta de Entrevista de fecha 07-08-10, al ciudadano M.L.C.A., Informe Medico de fecha 06-08-10, suscrito por la Dra. Jasenka C.A., practicado a la victima C.G.Y.A se reserva la identidad conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, Acta de Entrevista, de fecha 07-08-10 a la CIUDADANA G.R.C.c., Acta de Investigación Penal, de fecha 07-08-10 de la sub Delegación de oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal de fecha 09-08-10, Sub Delegación de oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación de fecha 13-08-10, rendida por la ciudadana MUÑOZ M.Y.M., por el cambio de calificación provisional al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una v.L.d.V., en perjuicio de la niña en la cual se reserva la identidad conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que se encuentran totalmente llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora que estamos bajo los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y suficientes fundados elementos de convicción que (sic) imputado ha sido autor y participe de un hecho punible y la presunción razonable del peligro de fuga, es decir están todos los supuestos de los numerales 2º y 3º, y lo procedente de la solicitud del Ministerio Público es acordar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano V.M.E.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.280.542, en cuanto a lo expuesto por el defensor, existe un auto donde reposa que se notifica al órgano aprehensor para que sea traslado (sic) a fin de realizar la Audiencia de la solicitud de Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad...

   .

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:

   En principio, observa esta alzada que los apelantes señalan en su escrito recursivo que impugnan la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: V.M.E.C..

   Indican los impugnantes en punto previo que en las actuaciones consta un inicio de investigación de fecha 2009, en la que aparece como víctima la adolescente Y.A.C.G, no constando así la denuncia de esta, ni un señalamiento en contra de su patrocinado. Que después de transcurrido un año se coloca otra denuncia en fecha 07 de agosto de 2010, como consta en el expediente, sin que existiera antes una investigación ni imputación con respecto a la primera denuncia. De igual modo señala la mora del Ministerio Público en dictar el inicio de investigación, puesto que cursa en autos con fecha 10 de agosto de 2010.

   Al respecto de lo anterior, alega la Defensa que existen vicios violatorios al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, toda vez que se practicaron diligencias policiales, las cuales carecen de validez en virtud que no se había dado inicio a la investigación previamente, sino como se indicó antes, tres días después de interpuesta la denuncia.

   Arguyen los apelantes, que en audiencia previa, celebrada en fecha 10 de agosto de 2010, el tribunal a quo declaró la nulidad de la aprehensión por no estar satisfechos los supuestos que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. lo que motivó a que a su patrocinado se le impusiera la medida de protección y de seguridad a favor de la víctima de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 7 ejusdem, es decir, arresto transitorio por cuarenta y ocho horas.

   De otra parte esgrimen los recurrentes, que en fecha 13 de agosto de 2010, la representación fiscal interpuso una solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, quien se encontraba detenido cumpliendo el arresto transitorio que le había impuesto el Tribunal, y en esa misma fecha se ordenó el traslado del imputado al Juzgado a los fines de realizar una segunda audiencia para oírlo con respeto a la solicitud fiscal, permaneciendo el mismo siempre en detención y finalmente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual modo indican que el a quo uso todas y cada una de las actuaciones que habían sido objeto de nulidad por parte del Tribunal, como el acta policial donde consta la aprehensión de su defendido por violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Los impugnantes señalan que el Juzgado de la recurrida obró en contradicción a lo establecido en e artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la Jueza revocó y reformó su propia decisión, subvirtiendo así el orden procesal y extralimitándose en sus funciones.

   La Defensa alega, que el procedimiento de aprehensión de su defendido se realizó sin la presencia de testigos, y sin constar la identificación de los funcionarios actuantes, lo que va en contravención a los establecido en el artículo 117, 169, 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 21 de la Ley de Órganos de Investigación Científicas Penales; y Criminalísticas, generando así un mar de dudas que hacen procedente invocar a favor de su defendido el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitando la nulidad de dicha acta de aprehensión.

   Finalmente los recurrentes señalan que con relación a la medida de coerción personal decretada y al peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad, el mismo no se verifica dado que su patrocinado señaló su dirección completa de habitación como de su sitio de trabajo, además de no tener facilidades de abandonar el país por carecer de suficiente capacidad económica. Igualmente indica que en cuanto a la calificación atribuida a los hechos como Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual prevé una sanción de 10 a 15 años de prisión, la misma es de carácter provisional y puede variar durante el transcurso del proceso, y en lo que respecta a la magnitud del daño causado no entiende que motivos suficientes existen para presumir la fuga.

   En otro orden de ideas, la representación fiscal en contra posición a los alegatos del impugnante arguye que con respecto al inicio de investigación a que se refiere la defensa, ciertamente en fecha 07 de agosto de 2010, fue interpuesta denuncia por la víctima, dando inicio a la investigación la fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público, lo cual se constata por cuanto la firma que aparece tanto en la denuncia como en la orden de inicio, fueron rubricadas por la misma persona, es decir la abogada M.G., Fiscal Auxiliar Centésima Novena, notándose que por error se colocó la fecha 2009.

   La representación fiscal aclara que, la ciudadana Fiscal Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tomo la correspondiente denuncia y ordenó practicar reconocimiento médico vagino-rectal, y psiquiátrico en la persona de la víctima, posterior a lo cual remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior quien a su vez lo distribuyó las actuaciones a la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público, siendo aprehendido el imputado V.M.E.C., el día 10 de agosto de 2010, siendo el mismo puesto a la orden de la representación fiscal Centésima Primera del Ministerio Público, quien se encontraba en labores de guardia y lo presentó ante el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el cual impuso al investigado arresto transitorio por cuarenta y ocho horas.

   Al respecto del arresto transitorio, argumenta la ciudadana fiscal que antes del vencimiento de las cuarenta y ocho horas de arresto, la misma interpuso escrito de solicitud de orden de aprehensión, lo que con base a ello el tribunal ordenó el decretó de Privación Judicial Preventiva de Libertad, quedando de esta manera sin efecto el arresto transitorio y procediendo el tribunal a fijar la audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Expresa la ciudadana Fiscal, que en el presente caso no se violento el Debido Proceso, ya que, en todo momento el imputado fue asistido por sus abogados e impuesto de todos y cada uno de sus derechos. Asimismo manifiesta que se verifican los supuestos previstos en el artículo 250 numerales, 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial mención a la presunción del peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, dado a la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud de daño causado a la víctima adolescente y a la influencia que el imputado podría ejercer sobre la víctima y testigos por existir vínculo familiar.

   Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que la defensa realiza ciertas consideraciones con respecto a circunstancias procesales relacionadas con la aprehensión de su patrocinado en fecha 09 de agosto de 2010 y su posterior presentación ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 11 de agosto de 2010, ello con el objeto de celebrar la audiencia oral a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que a decir de sus alegatos, en dicha audiencia la ciudadana Jueza acordó la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse incurrido en la violación del derecho fundamental de la libertad consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dictó a favor de la víctima la medida de protección y de seguridad prevista en el artículo 87 numeral 7 de la ley especial que rige la materia, es decir, arresto transitorio por el lapso de cuarenta y ocho horas en contra del ciudadano: V.M.E.C..

   Si bien la defensa al esgrimir sus argumentos de impugnación hace señalamientos relacionados a una decisión emitida por el tribunal de la recurrida, para establecer el recorrido procesal de la presente causa ante la Instancia, poniendo de manifiesto una nulidad de la aprehensión de la cual fue objeto el hoy imputado y la imposición de una medida de protección y de seguridad como la medida de arresto transitorio, es preciso señalar que dicho pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede en audiencia de fecha 11 de agosto de 2010, no está sometido al examen de esta Corte de Apelaciones por no ser éste el fallo apelado, sino el proferido en fecha 13 de agosto de 2010, como precisó el recurrente en su apelación, el cual se entra a analizar.

   Con respecto a dicho pronunciamiento judicial, emanado del referido Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: V.M.E.C., conforme lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada ha de establecer que la medida impuesta puede ser decretada por el Juez o la Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público bajo tres circunstancias, que son:

1. - Como consecuencia de una solicitud autónoma conforme los parámetros previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta legalmente al Ministerio Público para requerir del Juez o Jueza de Primera Instancia en Función de Control la imposición de la medida de coerción personal in comento, teniendo el órgano jurisdiccional la obligación, de ser el caso que acuerde dicho pedimento, de librar una orden de aprehensión dentro de las veinticuatro horas siguientes en contra del investigado y fijar una audiencia para resolver si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o la sustituye por una medida menos gravosa, dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes.

2. - Atendiendo a los mismos requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como resultado de la petición que la representación fiscal realice en la Audiencia de calificación de flagrancia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que establece “…El Ministerio Público, en un término que no excederá de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa….”

3. - En cumplimiento de una solicitud autónoma de EXTREMA NECESIDAD y URGENCIA, como un caso excepcional, tal como lo dispone el último aparte del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que concurran los requisitos que prevé el mismo artículo, caso en el cual el Juez o la Jueza esta facultado para autorizar por cualquier medio la aprehensión del investigado o investigada y seguir el procedimiento establecido en la referida norma.

   Antes de precisar bajo cual circunstancia se llevó a cabo el procedimiento, es necesario aclarar que en el presente caso, se realizaron dos actos de naturaleza procesal distinta, el primero referido a la presunta aprehensión en flagrancia del hoy imputado, lo que condujo a la celebración de la audiencia establecida en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., entre cuyos pronunciamientos como lo manifestó la defensa, la Jueza declaró nula la aprehensión de su patrocinado por considerar que la misma no fue flagrante, decisión esta que como ya se advirtió antes no fue objeto de impugnación y por ende no es revisada por esta Corte; y el segundo acto dirigido a la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 250 segundo a aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la solicitud autónoma de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público, cuya decisión es objeto del recurso que se resuelve. Por lo que en todo caso los pronunciamientos emitidos al finalizar cada audiencia, atañen a la resolución de pedimentos de las partes, acordes con el propio acto procesal realizado, lo que de ninguna manera la Jueza con la segunda resolución emitida revocó o reformó a contrario imperio su primera decisión como lo quiere hacer ver el recurrente, toda vez que una se abocó a verificar los supuesto de calificación de flagrancia y la otra los requisitos de procedibilidad para la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En este sentido, se observa que la facultad legal que ejerciera el Ministerio Público según las circunstancias del caso, fue con base al tercer supuesto señalado supra, en razón de la gravedad del caso. Dicho requerimiento fiscal, se evidencia que el mismo se encuentra investido de toda formalidad y legalidad conforme a las disposiciones procesales existentes, ya que se trató de una solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad autónoma de extrema necesidad y urgencia por las características propias del asunto; además la recurrida procedió a acordar dicha solicitud mediante auto de fecha 13.08.10, tal como riela al folio 63 de esta incidencia y ordenó librar la correspondiente boleta de traslado del imputado en conocimiento, por supuesto, que se encontraba cumpliendo arresto, ello a los fines de celebrar la audiencia a que se contrae el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así decidir sobre su libertad con respecto al pedimento fiscal, teniendo la autorización legal de fundamentar dicha orden dentro de las doce horas siguientes de acordado el requerimiento del Ministerio Público, como lo hizo en la audiencia celebrada en esa misma fecha dentro del lapso previsto, por lo que cesó dicho arresto y operó de inmediato la efectividad de la orden Judicial de Privación de Libertad sobre el imputado.

   Ahora bien, debe este Tribunal Superior Colegiado pasar a examinar la decisión emitida por el Juzgado a-quo, a los fines de establecer si la misma cumple con las exigencias de ley y si se verifica en especial los supuestos de peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad que hagan procedente la medida de coerción personal impuesta, siendo esta una de las denuncias de los apelantes. Al respecto cabe establecer en principio, que la medida de coerción personal decretada por el Juzgado de la recurrida demanda la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus b.i. y al periculum in mora.

   Debe decirse entonces que el Juez o la Jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, debe verificar prima facie la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal y además fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha medida.

   En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho punible tipificado como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita por la entidad del delito y la pena que contempla el mismo. Igualmente estableció la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el imputado V.M.E.C., es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de una adolescente (identidad omitida).

   Ello en atención a la denuncia común formulada en fecha 07/08/10, por la adolescente (identidad omitida), mediante la cual señaló entre otras cosas que el esposo de su tía paterna, V.M.E.C., abusó de ella hace un año como en el mes de enero en la mañana cuando tenía 13 años, que estaban en la casa de su abuela y Valentín le tocó los senos y le metió los dedos en la vagina, que ella iba a gritar y él le tapó la boca. Asimismo indicó que hace como cuatro meses él le dijo que lo acompañara a lavar el carro y después dentro del carro le tocó con los dedos dentro de su vagina y botó un poquito de sangre, después se bajó el cierre y le dijo que lo masturbara y como ella no quiso y trató de bajarse del carro él la agarró fuerte por el brazo y le hizo un morado.

   De igual modo tomó en consideración la recurrida, la declaración del padre de la víctima, ciudadano M.L.C.A., quien manifestó que el día jueves 5 de agosto del año 2010, estaba en su casa con su esposa J.M. a quien todos le dicen Chiqui, y empezaron hablar sobre un permiso de su hija menor D.V. de cuatro años de edad, ya que su hermana se la quería llevar para El Valle, que se encontraba también su hermana A.A.C., que era la que se la quería llevar, por cuanto estaba un tipo llamado Valentín, esposo de su hermana T.C.; que él no le dijo nada a su esposa porque hace diez años se enteró que había abusado de su sobrina S.C quien en ese entonces tenía 4 años de edad, que el (Valentín) le había chupado su totonita, que por eso es que le tiene idea a ese tipo, entonces Jaqueline le contó que hace un año aproximadamente en una oportunidad había llevado a su hija Y.A.C.G, que tiene actualmente catorce años de edad, solos, supuestamente a lavar el carro en Sarría, inmediatamente el llamó a la mamá de su hija Charín García y le comentó lo que le había dicho Jaqueline. Charín inmediatamente recordó el día y le dijo que ese día Y.A.C.G, regresó a la casa con cien mil bolívares, supuestamente por lavarle el carro a Valentín y bañar un perro.

   Igualmente, la impugnada adminicula a los dos elementos de convicción señalados con anterioridad, al parte médico asistencial suscrito por la Dra. Obstetra-gineco-endocrino, Jasenca C.A., quien diagnosticó a la adolescente Y.A.C.G, de catorce años de edad, desgarro antiguo, a las 8 y 3, así como leucorrea escasa tipo candidiasis.

   Con respecto a estos elementos constitutivos de delito y a su vez de presuntos indicios de culpabilidad la recurrida los explanó en la decisión recurrida, para así cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose además que no consta en las actuaciones que la impugnada haya tomado como elemento de convicción un acto de investigación policial, que hubiere sido anulado por ella, como lo indica el recurrente.

   En tal sentido se observa que dichos elementos de convicción fueron considerados por la Instancia para acreditar la existencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   De otra parte, el a quo señala los supuestos por los cuales considera que se encuentra satisfecho el numeral 3 del artículo 250 del Código adjetivo penal, referido al peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En cuanto a la presunción de fuga, si bien ésta es iuris tamtum, no encuentra esta Alzada ninguna circunstancia que permita razonablemente sustituir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por la dirección de residencia habitual y lugar de trabajo aportados por él, se observa que el delito por el cual se le juzga prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años prisión, por lo que el mismo podría evadirse ante la probabilidad de la condena y así lo estableció la recurrida a tenor de lo establecido en el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, valoró la obstaculización por parte del imputado a la búsqueda de la verdad conforme lo dispuesto en el artículo 252 numeral 2 ejusdem, en virtud que el investigado es pariente de la víctima y por ende la puede ubicar fácilmente para influir sobre ella con el fin que se comporte de manera desleal o reticente durante el proceso.

   En lo que concierne a la valoración del supuesto de la magnitud del daño causado, la recurrida no motiva nada al respecto como lo denuncian los recurrentes, pero hizo valoraciones de otros motivos que acreditan el peligro de fuga como lo es la pena que podría llegarse a imponerse en este caso, lo cual no enerva la decisión tomada por la instancia que declaró procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, numerales, 1 2, 3; 251 numeral 2 y parágrafo primero, así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima en la denuncia común realizada en fecha 07/08/10, no ha sido desvirtuado, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley especial que rige la materia, en perjuicio de una adolescente de doce (13) años de edad.

   Por lo que, verificado como ha sido, que no le asiste la razón los apelantes, este Tribunal Superior Colegido, considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la Apelación que interpusieran el Abogado y la Abogada R.R.D.L.T. y E.J.F., en su carácter de Defensores del ciudadano V.M.E.C. contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2, 3, parágrafo primero, 251 numeral 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en consecuencia se CONFIRMA, la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.-

   Por último, en cuanto a las denuncias esgrimidas por la defensa, referidas a la existencia de un inicio de investigación con fecha del año 2009 y otro fechado 10 de agosto de 2010, evidencia esta Alzada que revisada la causa original cursan actos de investigación anteriores y posteriores, al primer inicio de investigación a que se refiere la Defensa (folio 5), con fechas 07 de agosto de 2010, lo que coloca de manifiesto que dicho inicio adolece de un error material en la fecha, pero que con certeza se puede establecer con base a las fechas de los demás actos que se realizaron antes y después de dicho Inicio de investigación. Lo que no significa que haya existido una denuncia previa del año 2009 por parte de la víctima adolescente, máxime cuando ha quedado demostrado según los elementos de convicción que rielan en autos, que ahora, después de un año de la presunta comisión de los hechos, es que la víctima los da a conocer tanto a su familia como a las autoridades. En consecuencia ha de tenerse la orden de Inicio de investigación en referencia como de fecha 07/08/10. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   En lo que concierne a la segunda orden de inicio de investigación de fecha 10 de agosto de 2010, igualmente observa esta Alzada que la representación Fiscal Centésima Primera (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, yerra al insertar en las actuaciones otra orden de inicio de investigación al recibir el expediente, sin advertir que en mismo ya existía dicha orden con base a la denuncia de la víctima adolescente propuesta en fecha 07 de agosto de 2010, por lo que se hace necesario en aras de establecer orden procesal, ANULAR la segunda orden de inicio de investigación de fecha 10/08/10, la cual riela al folio (20) de la causa original, de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose como vigente el primero de ellos con fecha 07 de agosto de 2010 como se estableció ut supra. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Al respecto de las circunstancia de la aprehensión del hoy imputado y las denuncias de los recurrentes, quienes alegan que el procedimiento de aprehensión de su defendido se realizó sin la presencia de testigos, y sin constar la identificación de los funcionarios actuantes, lo que va en contravención a lo establecido en los artículo 117, 169, 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 21 de la Ley de Órganos de Investigación Científicas Penales; y Criminalísticas, evidencia este Tribunal Superior Colegiado que el funcionario exponente que rubrica el acta policial cursante al folio (15 y vto) es el Detective M.F., quien actúo en compañía del Inspector R.D.G. y Agentes R.D. y J.I., como se evidencias de la referida acta, todos adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Asimismo, es de explicar que para la inspección de personas a que se refiere el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la norma la intervención de testigos instrumentales. En consecuencia no le asiste la razón a los impugnantes en estos particulares. Y ASI DE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., emite el siguiente pronunciamiento:

DECLARA SIN LUGAR la Apelación que interpusieran el Abogado y la Abogada R.R.D.L.T. y E.J.F., en su carácter de Defensores del ciudadano V.M.E.C. contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2010 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2, 3, parágrafo primero, 251 numeral 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en consecuencia se CONFIRMA, la decisión recurrida.

SE ANULA la orden de inicio de investigación de fecha 10/08/10, la cual riela al folio (20) de la causa original, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose como vigente la orden de inicio de investigación, a la cual se le considera de 07 de agosto de 2010, siendo que se determinó la certeza de esta data, con base a otros actos procesales conexos.

Regístrese, déjese copia, y por cuanto las partes se encuentran a Derecho no procede su notificación por Boleta. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. T.J.G.

LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. E.R.M.J.E.P.G.

Ponente

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

TJG/ERM/JEPG/ads/jepg

Asunto N°. CA-974-10 VCM