Decisión nº PJ0172011000135 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 29 de Julio de 2011

La presente acción versa sobre un juicio de Acción Mero Declarativa interpuesto por la ciudadana A.J.P.B. contra el ciudadano J.d.V.V., en el cual estando dentro del lapso legal establecido para promover pruebas, la parte actora asistida por el Abg. P.L.S.S., hizo uso de este derecho, por lo que seguidamente en fecha 12/01/2011 el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas, ordenado comisionar al Juzgado del Municipio Independencia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que evacuaran las testimoniales promovidas, por cuanto todos los testigos tienen como domicilio la población de Soledad, Estado Anzoátegui, librando en esa misma fecha el respectivo despacho y oficio.-

Al folio 7, cursa auto mediante el cual la Secretaria del Aquo hace el Computo de los días de despachos transcurridos desde el 12 de enero (exclusive) hasta el 24 de febrero (inclusive) del presente año.-

En fecha 24 de marzo del presente año, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual conforme lo establece el artículo 400.2 del Código de Procedimiento Civil, ordenó agregar a los autos la comisión FH02-C-2010-000058 junto al oficio Nº 025-014/2011 ambos de fecha 12/01/2011 y da por consumado el lapso de evacuación de las pruebas.-

Contra dicha decisión, en fecha 29 de marzo de 2011, el Abg. P.L.S.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.310, actuando en su carácter acreditado en autos, ejerció recurso de apelación; por los que en fecha 31/03/2011 el Tribunal Aquo oyó la apelación en su solo efecto.

Llegada la oportunidad legal para presentar informes en esta alzada, la representación judicial del actor-recurrente, presentó su escrito de alegatos en los que expreso:

(…) Origina el presente Recurso el Auto que en fecha Veinticuatro (24) de Marzo del año 2011 dicto el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil de este Primer Circuito, donde dice que no impulse ni gestione para que la Comisión contentiva de las Pruebas a evacuar fuera remitida al Tribunal del Municipio Independencia, Tribunal este el Comisionado, ordeno el Juez de Instancia agregar la Comisión al Expediente y dio por consumado el Lapso de Evacuación, causándole un gravamen irreparable a mi cliente, dado que lo alegado en el Libelo de Demanda no va a poder ser probado deviniendo entonces en una Declaratoria Sin Lugar de la Acción interpuesta.

…Porque yo digo que este Alguacil si saco las copias y por ende yo si impulse me gestión ?, porque el Alguacil titular ciudadano W.M. las consiguió encima del archivo que tienen en su sitio de trabajo, como dije en el escrito donde Apelo, durmiendo el sueño eterno, el Alguacil Accidental saco las copias, pero las guardo, se olvido de su existencia, y yo preguntándole hasta la Ciudadana Juez de Independencia quien me decía que no había llegado nada, todo este olvido, todo este error inexcusable por cierto, de este Funcionario del Tribunal Segundo Civil, mire en lo que redundo, por no cumplir con su trabajo, por olvidadizo, pagamos su error, que a criterio del Juez no se impulso la gestión.

Y aun más, las copias pagadas por mi, sacadas por el olvidadizo Funcionario Judicial, reposan en el Expediente, el Escrito de Promoción de Pruebas en el Segundo Civil lo certificaron en fecha 22 de Marzo del año 2011 (riela a los Folios 12 Vto. y 13 Vto., de la nomenclatura de este Tribunal Superior), dos días antes de tomar la decisión el Juez, pero no certificaron el Justificativo de Testigo pero si fue agregado (riela a los Folios 14 Vto., 15 Vto. y 16, también nomenclatura de este Tribunal), con esta certificación el Tribunal me esta dando la razón, consta en autos las copias y de paso las certifican dos días antes de tomar la decisión, impulse o no impulse mi gestión? Porque y para que certificaron?, porque saco las Copias? Pues el Alguacil pero con el dinero que yo le di, no fue mi error, quien cometió la falta fue este Ciudadano, Funcionario del Tribunal, que no cumplió con su trabajo, por lo que mal se me puede achacar a mi.

Por otra parte Ciudadana Magistrada, cumpliría la Ciudadana Secretaria con su trabajo, como es el de estar pendiente de los actos del Tribunal para que los mismo gocen de autenticidad y fe, le recordaría al Ciudadano Alguacil que tenía que estar pendiente de pasarle las copias de las Comisiones para así certificarlas y se fueran de inmediato al Tribunal Comisionado, con disculpas por delante, pienso que no.

Así mismo el Ciudadano Juez Segundo antes de tomar la Decisión que nos causa un gravamen irreparable, se pasearía por el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, que contiene el llamado Principio de Impulso de Oficio, el Juez desde un primer momento pasa a convertirse en el Director del Proceso, propulsándolo, encomendado y basado por supuesto en este Artículo, el Impulso Procesal tiene dos vertientes, una que le corresponde a las Partes y otra que corresponde al Juzgador por iniciativa propia adoptando medidas tendientes a evitar la paralización del Proceso. (…)

Por auto de fecha 23 de mayo del corriente año, se dejó expresa constancia que el día 20/05/2011, venció el lapso para presentar los Informes en la presente causa, haciendo uso de ese derecho solo la parte actora iniciándose así el lapso de ocho (8) días para presentar las observaciones, conforme lo prevé el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 03/06/2011, se dictó auto en el que se dejó constancia del vencimiento en fecha (02/06/2011) del lapso para presentar observaciones, y ninguna de las partes hizo uso de este derecho, iniciándose el lapso de 30 días para dictar sentencia conforme lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.-

Por auto de fecha 06/07/2011, esta alzada difiere el pronunciamiento de la presente causa por cinco (05) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 26/07/2011, esta alzada dictó auto mediante el cual ordena solicitar al juzgado a-quo, computo de los días de despacho transcurridos desde la publicación de la sentencia definitiva, la cual conoce que fue dictada en fecha 01-06-2011 por notoriedad judicial hasta esa fecha, a fin de determinar si el fallo adquirió el carácter de cosa juzgada. Librándose al efecto el oficio N° 316/2011.

Por oficio N° 025-600/2011, de fecha 28-07-2011, el juzgado a-quo informa a esta alzada que en fecha 06 de julio del presente año venció el lapso para ejercer el recurso ordinario de apelación y que en consecuencia la sentencia esta definitivamente firme.-

Considera necesario quien suscribe traer a los autos el contenido del ultimo aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la apelación en sólo efecto devolutivo “La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.” (Resaltado del fallo)

Queda claro que el efecto devolutivo trasmite la apelación al Superior para el conocimiento de la causa, en la extensión y medida en que fue planteada la litis mediante el libelo de la demanda respectivo ante el a-quo, o bien en el ámbito a que se ha delimitado la controversia al momento de apelar. La norma antes señalada limita este efecto solo a las apelaciones de las sentencias interlocutorias, salvo disposición especial en contrario. Esta norma establece además, la extinción de las apelaciones contra las interlocutorias, cuando no se haya apelado de la definitiva. Esto último significa que el gravamen irreparable de la interlocutoria queda convalidado por la misma parte interesada al no alzarse contra el fallo terminal de la instancia, sea porque le fue favorable, sea porque aun siéndole adverso, se avino a él.

En el último aparte de la norma in comento, aplica el legislador la regla de la acumulación por accesoriedad, prevista expresamente en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, y genéricamente incorpora el principio llamado de la concentración procesal. Según aquella, lo accesorio debe seguir necesariamente a lo principal; y de acuerdo al principio de la concentración, en una sola y única oportunidad procesal deben ser decididas necesariamente las impugnaciones que se anuncien contra las sentencias interlocutorias y contra la definitiva repare al interesado el gravamen jurídico causado por las distintas interlocutorias. Por consiguiente, la acumulación que dispone el primer aparte del artículo 291 ut supra transcrito es de naturaleza imperativa.

Ahora bien, la facultad que concede la norma para hacer valer nuevamente la sentencia definitiva de primera instancia, debe ser entendida como tal, es decir, como una potestad renunciable por la parte que tenga la legitimación para ejercerla; empero, en el supuesto de que no se ejerza, en aplicación de los principios de economía y concentración procesal, y para dar mayor estabilidad al proceso, igualmente pasará al juzgado superior que le competa resolver sobre la apelación propuesta contra la definitiva, el conocimiento de aquellos recursos ordinarios propuestos y tramitados pero no decididos, antes del fallo de primera instancia.

Así las cosas tenemos que la Sala de Casación Civil de nuestro m.T.d.J., en fecha 13 de mayo de 1999, con ponencia del magistrado Anibal Rueda, sostuvo lo que sigue:

…Partiendo de esta regla, que materializa en nuestra legislación el principio de concentración procesal, la Sala estima en idéntico sentido opera la apelación contra el fallo definitivo en primera instancia, así en el caso que se haya apelado contra una sentencia interlocutoria, y dicha apelación hubiese sido tramitada conforme a la Ley, pero no fuera resuelta antes de que se produzca en el procedimiento el fallo definitivo, la apelación que se proponga contra este último, abarcará todas aquellas apelaciones contra las interlocutorias que no se hubiesen resuelto, en el entendido de que las mismas se deben hacer valer ante el Superior, pues de no hacerlo el Juez de Alzada no tendrá que resolver sobre ellas, quedando, en definitiva, firme la resolución interlocutoria apelada y no reiterada.

Con tal postulado se busca, evitar la inconveniente situación de que existan fallos interlocutorios que puedan afectar lo resuelto en la sentencia definitiva, o que sean contradictorios con esta, Vg. En el caso de los autos interlocutorios que nieguen la admisión de una prueba, dicho auto una vez formulada y tramitada la apelación, hará pasar el conocimiento a la alzada; pero, puede ocurrir que se produzca la sentencia definitiva en primera instancia antes que la decisión de la interlocutoria, estando pendiente aún esta última. Posteriormente y encontrándose en apelación el fallo definitivo, se produce en alzada el fallo de la interlocutoria, declarándose admisible la prueba negada, alterando este fallo los motivos sobre los cuales el juzgado de primera instancia resolvió el debate, creando una situación de inestabilidad en el fallo definitivo.

Para evitar tal desestabilidad, lo recomendable es acumular las apelaciones como en efecto lo indica el principio de concentración procesal, y que sea la parte, al que resuelva sobre si estas apelaciones pendientes sobre las interlocutorias, deben o no ser resueltas por la alzada conjuntamente con el fallo definitivo, y de esa manera pasaría en forma concentrada a la casación, cuando hubiere lugar a ella, el conocimiento tanto de los fallos interlocutorios no resueltos, como del fallo definitivo, pues este último se habra pronunciado sobre todo.

En resumen quedan comprendidas en la apelación contra el fallo definitivo, todas las sentencias interlocutorias no resueltas para el momento en que aquélla se proponga, y está a disposición de la parte legitimada, el hacer valer o no valer la apelación pendiente contra la interlocutoria no decidida por el juzgado que conozca de la ejercida contra la definitiva y, por tanto, quedará firme la decisión interlocutoria cuya apelación no fue decidida por la alzada…

(Subrayado del fallo)

Del mismo Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal de Justicia, en fecha 19 de mayo de 20003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, sostuvo lo que sigue:

“…El formalizante denuncia que la recurrida adolece del vicio de incongruencia, por haberse pronunciado el juez superior sobre la admisibilidad de la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora en el lapso correspondiente y que fue negada por auto de fecha 29 de noviembre de 1996; decisión contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora y que fue oído en el sólo efecto devolutivo.

Ahora bien, en el caso concreto el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró sin lugar la demanda, sin esperar las resultas de la apelación ejercida por la parte actora contra el auto que le negó la admisión de la prueba de inspección judicial que promoviera en el lapso procesal correspondiente.

Contra esa decisión del a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación pero sin ratificar la apelación que ejerció contra la mencionada sentencia interlocutoria, la cual, como antes se indicó, estaba pendiente de decisión para el momento en que se profirió la sentencia definitiva de primera instancia.

En sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, juicio de M.R.V. contra N.B. de Reyes y otros, en cuanto a los límites de la apelación, la Sala sostuvo:

...Por tanto, a la recurrida le estaba vedado extender su examen o resolver asuntos extraños a lo apelado, que es lo que delimitaba su conocimiento, tal como se expresa en la locución tantum devolutum quantum appelatum. Así, todo pronunciamiento que haga el Juez de Alzada sobre materia distinta a la que ha sido elevada a su conocimiento por efecto de la apelación, salvo aquellos incidentes que se produzcan en el propio procedimiento de segunda instancia, constituye según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, un exceso de jurisdicción que se califica como ultrapetita, la que a su vez, constituye una típica manifestación del vicio de incongruencia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad de la sentencia...

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El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil establece (…)

De acuerdo con la jurisprudencia precedentemente transcrita, en el caso que nos ocupa es evidente que el juez de alzada no tenía que conocer ni resolver lo relativo a la apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia interlocutoria que negó la admisión de la inspección judicial solicitada; pues, como quedó claro, no se ratificó la apelación contra la interlocutoria, al momento de ejercerse la apelación contra la definitiva, como lo exige el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil citado. (…) (Subrayado del fallo)

En el caso que nos ocupa, observa esta jurisdicente que la parte actora apela del auto de fecha 24 de marzo de 2011, dictado por el juzgado a-quo donde se declaró consumado el lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 400.2 de nuestra norma adjetiva civil, sin que el hoy apelante haya impulsado la comisión para la evacuación de la prueba testimonial y de ratificación de documentos emanados de terceros, que debía remitirse al Juzgado del Municipio Independencia del estado Anzoátegui de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, sin embargo, por notoriedad judicial, conoce este tribunal superior, que en fecha 01 de junio del presente año, fue dictada sentencia definitiva por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil…de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, mediante Resolución Nº PJ0192011000255, en el asunto N° FP02-V-2010-001438, contentivo de la demanda mero declarativa de concubinato incoada por la ciudadana A.J.P.B. contra el ciudadano J.D.V.V.G., tal como se evidencia del portal del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la pagina http://bolivar.tsj.gov.ve/decisiones/2011/junio/2177-1-FP02-V-2010-001438-PJ0192011000255.html, es por lo que en fecha 26-07-2011, se ordenó oficiar al referido tribunal, con el objeto de que se sirviera remitir a éste juzgado computo de los días de despacho transcurridos desde la publicación de la sentencia-inclusive- hasta la presente fecha-exclusive-, determinándose en dicho computo, si ha transcurrido el lapso para interponer el recurso ordinario de apelación y consecuencialmente adquirió el fallo el carácter de cosa juzgada, por haber quedado definitivamente firme, lo cual fue informado a este despacho a través del oficio N° 025-600/2011, de fecha 28-07-2011, donde expone: “…Que desde el 01 de junio (inclusive) hasta el 26 de julio de 2011 (exclusive), transcurrieron 32 dias de despacho: 01, 02, 03, 06, 07, 08, 089, 10, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30 de junio y 01, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 25 de julio. Que el 27 de junio venció el lapso ordinario de sentencia y su diferimiento de 30 días y el 6 de julio venció el lapso de apelación que transcurrió así: 28, 29 y 30 de junio y 1 y 6 de julio. Que si esta definitivamente firme la sentencia en vista de que la parte perdidosa no interpuso el recurso de apelación del fallo definitivo…”.

En razón de ello y en aplicación de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuesto debe forzosamente esta jurisdicente declarara en el dispositivo del presente fallo ENTINGUIDO el presente recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 24-03-2011 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil…de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio principal contentivo de la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana A.J.P.B. contra el ciudadano J.D.V.V.G.. Y así expresamente se decide.-

D I S P O S I T I VO:

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SE EXTINGUE de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA que interpuso la ciudadana A.J.P.B. contra el ciudadano J.D.V.V.G., ambos plenamente identificado en autos.

Se condena en costas al apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por haber sido dictada la presente decisión fuera del lapso legal establecido para ello, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de la Tránsito, del Niño y del adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años. 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G.

La Secretaria,

Abg. Maye A.C.

La anterior sentencia fue publicada fecha supra indicada, siendo las 3:20 p.m.

La Secretaria,

Abg. Maye A.C.

HFG/MAC/irassova