Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 11

ASUNTO N °: 3511-08

IMPUTADO: ARELLANO QUIÑONEZ HENRY y MORA CHACON E.Y..

DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.A.A.

REPRESENTACION FISCAL: FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN MATERIA DE SALVAGUARDA, BANCOS, SEGUROS Y MERCADO DE CAPITALES DEL ESTADO PORTUGUESA. ABG. R.R.

DELITO: IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS y USO DE MEDIOS ELECTRONICOS EN LA COMISION DE DICHO DELITO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DICTADA EN FECHA 17-11-2007.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuesto por las Fiscales Segunda del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales Del Estado Portuguesa Abg. R.R.B. y C.A.V.O., contra la decisión publicada en fecha 17 de Noviembre del 2007, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control Nº 1 Guanare, mediante la cual acordó la materialización de manera inmediata en cuanto a la L.P. sin restricción alguna de los ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C., por cuanto la suspensión a la decisión dictada por el Juzgado, constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 14-07-2008, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTOS DE APELACION

Las recurrentes, Fiscales Segunda del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales Del Estado Portuguesa Abg. R.R.B. y C.A.V.O., en fecha 23-09-2007 interpusieron Recurso de Apelación alegando lo siguiente:

… por lo que estando dentro del lapso legal para interponer el presente Recurso de Apelación lo hacemos en los términos siguiente:

(…)

De modo que tratándose de una decisión de autos que establece la procedencia de la L.P., Y que a su vez tal pronunciamiento jurisdiccional produce un gravamen irreparable para el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, al igual que el grave daño causado a la victima en este caso representada por el Estado Venezolano, encontrándonos frente a una decisión recurrible en apelación de autos por ante la Corte de Apelaciones.

I

PUNTOS IMPUGNADOS

Es menester transcribir la decisión de autos recurrida (anexo marcado "A"), que textual reza en parte de su contenido lo siguiente:

(…)

MOTIVACION

En fecha Diecisiete (17) de Noviembre de 2007, se celebró ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal Audiencia Oral de Presentación de los Imputados H.A.Q. y E.Y.M.C., a quien en ese acto el Ministerio Público les solicitó MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL de conformidad con las previsiones contenidas en el Artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los imputados H.A.Q. y E.Y.M.C., se encuentra incursos en los delitos de IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS Y USO DE MEDIOS ELECTRONICOS EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE IMPORT ACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previstos y sancionados en los Artículos 6 y 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, decretando la Juez en Funciones de Control Nro 01, L.P., tal como se desprende del acta de la Audiencia Oral de Presentación de los prenombrados Imputados.

En atención a la decisión es oportuno destacar:

PRIMERO: El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de los ciudadanos imputados H.A.Q. y E.Y.M.C., por presumir que los mismos se encuentran incursos en la comisión de los delitos previamente enunciados, y que así se desprende de las Actas Procesales que rielan al Expediente y, que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestran desprecio a las normas y las infringen a su antojo.

Señores Magistrados, es necesario señalar, que el sentenciador al momento de emitir su decisión, debe valorar no solo literalmente lo que la norma indica, sino ir mas allá hasta el eslabón que une al derecho con la justicia; para finalmente concluir que se ha garantizado, protegido y enaltecido a cada ciudadano en sus derechos fundamentales, por cuanto, los derechos que circundan al por tratarse de que es un delito por demás grave en cuanto al daño causado al Estado Venezolano, en el entendido de que si bien existe el derecho a la libertad, que es un derecho fundamental pero no absoluto, y es por ello, que nuestro legislador ha establecido las condiciones y formas por las cuales los individuos pueden ser privados de la misma para ser sometidos a un proceso penal, si se pensara que es un derecho absoluto, estaríamos dejando de lado los derechos de las demás partes intervinientes (en este caso la victima directa que es el Estado Venezolano), y el de la sociedad entera imputado o sujeto involucrado en la comisión de un delito no deben entenderse como la extensión de ese derecho hasta lo infinito, pues frente a él existen exigencias particulares de otro sujeto de derecho, la víctima, en este caso el Estado Venezolano, constituyendo esta premisa precisamente los presupuestos para la determinación de la JUSTICIA, COMO FIN PRIMORDIAL EN LA CORRECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en consecuencia para la adecuada y justa valoración de esos derechos debe partirse de la ponderación que ha de realizarse en cuanto a la naturaleza y jerarquía de los derechos de las partes.

SEGUNDO: En lo que respecta a los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público a los imputados en la presente causa, son los delitos de IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS Y USO DE MEDIOS ELECTRONICOS PARA LA COMISION DEL DELITO DE IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previstos y sancionados en los Artículos 6 y 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios a los cuales adecuaron su conducta los imputados ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C., hecho este, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El Ministerio Público, observa que el mencionado delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su limite máximo de los tres años, con una agravante establecida en el artículo 9 ejusdem que aumenta la pena de este delito de un cuarto a la mitad de la pena, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como lo consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada, cuando preceptúa: …(…)

Ciudadanos Magistrados, en palabras del Dr. E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, refiere que se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de que hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y que medidas cautelares deben adaptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación. Se trata de una consecuencia de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que existe un germen embrionario, la imputación. Así mismo claramente deja sentado que el COPP no excluye a priori los beneficios de medidas sustitutivas de la prisión provisional, para determinados delitos por su calificación, sino todo lo contrario, excluye los delitos menos graves (negrillas nuestras) de la imposición de la prisión provisional (ver art. 253). solicitó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por estimar que se cometió un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además existen suficientes y variados elementos de convicción que hacen suponer la participación y responsabilidad de los ciudadanos imputados H.A.Q. y E.Y.M.C., en la comisión de los hechos punibles precalificados por esta Representación Fiscal como delitos de IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS Y USO DE MEDIOS ELECTRONICOS EN LA COMISION DEL DELITO DE IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERASA (SIC) Esto es doctrinalmente correcto, pero supone la existencia de jueces que puedan entender que aun cuando la libertad sea la regla en el sistema penal acusatorio, en los casos de delitos graves, y siempre que se encuentren perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 de este Artículo 250 del COPP, salvo condiciones excepcionales de candor y rectitud del imputado, debe imponerse la prisión provisional y que nunca debe dejarse libre a aquel contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad (negrillas nuestras), y en este caso particular el Ministerio Público, previstos y sancionados en los Artículos 6 y 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, al subsumir su conducta dentro de lo preceptuado en el contenido de esta norma especial. Estas dos condiciones juntas contempladas en esos ordinales 1 ° Y 2° del Artículo 250 ejusdem, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

Por su parte el contenido del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal, es claro al establecer las condiciones a ser consideradas en conjunto por el Juez en el caso de que se presuma el peligro de fuga del imputado, las cuales el cual (sic) es del tenor siguiente: …(…)

TERCERO: Este Representante del Ministerio Pública (sic), observa que la Juez hizo abstracción del contenido de la norma prevista en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra: (…)

Lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta Pública contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual por lo demás no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los Artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del sub judice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación el (sic) derecho.

De acuerdo a esta norma precedentemente enunciada, son claros los supuestos por los cuales no es procedente la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa, (y menos aún el decreto de una L.P.) en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un Delito que por su propia naturaleza, amerita una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la pena que comporta la cual excede de los tres (03) años en su límite máximo y que en materia de Ilícitos Cambiarios, se consideran como graves, tales delitos cometidos al margen de la Ley y en contra del Estado Venezolano (víctima directa). Ilustres Magistrados, es claro para estas Representantes de la Vindicta Pública, que con esta decisión emanada de la Juez A Quo, se esta lesionando el interés y la economía del Estado Venezolano, entendido como un todo, y que en este caso es oportuno señalar que estamos en presencia de los (sic) unos significativos supuestos, que a la hora de una decisión en delitos de esta índole, deben ser suficientemente analizados y tomados en cuenta, por considerar que los mismos atentan contra la legalidad y el normal desarrollo del Sistema Cambiario Nacional y contra del crecimiento del sistema económico nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en nuestro país, nos referimos a los supuestos expresados a continuación:

(…)

En el presente caso la juez a-qua, desestima la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad y en consecuencia decreta a los ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C. la L.P. SIN RESTRICCIÓN ALGUNA, negando así la posibilidad de que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la investigación con la garantía de que los imputados estén a la orden y disposición del Tribunal A Quo, para avalar las resultas del proceso.

Señores Magistrados, el acto procesal efectuado en fecha 17-11-2007, donde la ciudadana Juez en Funciones de Control No 1 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, pone de manifiesto y así parece concluir, que la pretensión de la defensa de los imputados es acogida por este Tribunal, al considerar con el otorgamiento de la L.P., que efectivamente los ciudadanos imputados, no son los autores y responsables de los delitos imputados por el Ministerio Público, a pesar de haber sido sorprendidos en Flagrancia y a sabiendas tal como se desprende de las actas procesales que rielan insertas a la presente causa que los imputados H.A.Q. y E.Y.M.C., se desplazaban desde la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira(vecina de la República de Colombia) hasta la ciudad de Caracas, Distrito Capital, lo que hace presumir que existe toda la probabilidad que esas divisas las trajera desde Colombia y que hubiera utilizado para su obtención las seis (06) tarjetas de créditos que no estaban a su nombre, máxime cuando no pudo demostrar en el Acto de la Audiencia la procedencia legal de las divisas extranjeras que ascienden a la cantidad de VEINTICINCO MIL DOLARES ($ 25.000), con lo cual queda plenamente evidenciado que para la juez este grave delito no se cometió contra el ESTADO VENEZOLANO, al margen de la Ley, y menos aún, que con el mismo se vulnera y afecta de manera significativa la economía de nuestro país.

(…)

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal considera que en el caso de autos, existen suficientemente elementos de convicción que hacen presumir la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en la norma de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, para que la Juez procediera a decretar una MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, Y no una L.P., a pesar de haber declarado la flagrancia, dejando con su decisión en total estado de indefensión al Ministerio Público, sin ningún tipo de fundamento ni motivación alguna, habiendo FRENTE A TAL DECISIÓN esta Representación Fiscal ejercido el recurso de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 250,251 y 252 ejusdem, puesto que si bien la ciudadana presentó cuatro autorizaciones para portar las TARJETAS DE CRÉDITO Y un DOCUMENTO totalmente trascrito en idioma INGLES de supuesta venta de una casa de su propiedad en Miami y decimos supuesta por cuanto se encontraba en idioma ingles no pudiéndose determinar en ese momento la veracidad de lo dicho en el mismo, por no contar para el momento de la Audiencia con la presencia de un interprete, que pudiese traducir la realidad de lo que contenía dicho documento, considerando el Ministerio Publico que con la presentación de dicha documentación no se reunía las condiciones legales necesarias para acreditarle la propiedad de los Veinticinco Mil Dólares a los prenombrados ciudadanos y menos aún las cuatro (4) autorizaciones presentadas por parte de los presuntos propietarios de cuatro (4) de las SEIS (6) Tarjetas de Crédito, incautadas por los funcionarios de la Guardia Nacional en el momento del procedimiento, las cuales son propiedad y a nombre de otras personas, teniendo en cuenta que para nadie es un secreto que este tipo de instrumento bancario de carácter personalísimo, sin embargo, la juzgadora declaró sin lugar la solicitud de efecto suspensivo ejercido por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y al decidir sobre tal solicitud, expresó que "por cuanto ya existe un pronunciamiento emitido por este Juzgado aunado a la circunstancia, que en autos fue desestimado la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público

, acordando de manera inmediata la materialización en cuanto a la L.P. sin Restricción alguna de los ciudadanos H.A.Q. Y E.Y.M.C..

Pero Señores Magistrados de acuerdo a lo expuesto por la Juez A Quo, este Representante, de la Vindicta Pública observa que el Articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es suficientemente claro cuando establece: "(…) en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su limite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el ministerio publico contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (negritas y subrayado nuestro).

Infiere esta Representación Fiscal que el recurso de efecto suspensivo ejercido en el acto de la Audiencia Preliminar debe ser resuelto por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de este Estado Portuguesa, toda vez que es a la corte de apelaciones a quien faculta la Ley para conocer y decidir cuando el Ministerio Público interponga el referido recurso, sorprendiendo además a esta representantes fiscales la errónea interpretación y violación de este Articulo 374, por parte de la juzgadora, cuando lo declara sin lugar decretando en su pronunciamiento que cuando la Representante Fiscal, ejerció el Recurso que produce el efecto Suspensivo ya existía un pronunciamiento por parte de ese mismo Tribunal, es decir ese es su criterio por lo que nos preguntamos ¿en que momento del acto pretende la juzgadora que se ejerza este recurso? Si la ley es clara cuando en el Articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Ministerio Publico para interponerlo en el acto contra la decisión que acuerde la libertad del imputado.

Lo que nos hace preguntarnos ¿Se lesionó o no el Estado Venezolano? Con esta decisión podemos inferir, que entonces parece lícito que cualquier ciudadano nacional o no, se traslade a lo largo y ancho del territorio nacional llevando consigo en contravención de las normas que rigen la materia, cantidades considerables de DIVISAS EXTRANJERAS, Y simplemente esto debe verse como una actividad normal y legal, que no causa ningún tipo de daño al Estado Venezolano.

Señores Magistrados, llama poderosamente la atención a estas Representantes del Ministerio Público, el hecho cierto que la Juez en su decisión emitida en el Acto de la Audiencia Oral de Presentación, hizo total abstracción de motivación y fundamentación jurídica.

Así pues, del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine qua non de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo Que la haga bastarse por sí misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron.

De igual manera, ciudadanos magistrados sorprende a estas Representantes Fiscales, que el día posterior a esta audiencia de presentación, es decir, el día Domingo 18 de Noviembre de 2007, se celebró con este mismo Tribunal de Control Nro 01 y con esta misma juzgadora Abg. A.I.G. (sic), la audiencia para oír imputado del ciudadano J.D.M.B., incurso presuntamente en los mismos delitos anteriormente mencionados y con un procedimiento policial que reunía exactamente las mismas características, en la que esta juzgadora decreta a este imputado Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de conformidad con el Articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica por ante ese Tribunal una (01) vez al mes, por el lapso de seis meses, aunado al hecho cierto del cambio de calificación del Delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y el Uso de Medios Electrónicos en la Comisión del Delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras previsto y sancionado en los Artículos 7 y 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios porque los mismos no estaban lo suficientemente probados en las actas que rielan en la presente causa, por una nueva calificación al considerarlo incurso en el delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el Artículo 17 de la Ley Especial Sobre los Delitos Informáticos, se pregunta esta Representación Fiscal ¿acaso de las actas se deriva la mas leve presunción de que este ciudadano sí esta incurso en el mencionado delito precalificado por la juzgadora y los anteriores imputados no? Verificándose que la acción desplegada por el imputado J.D.M.B., sí fue desplegada en contra del Estado Venezolano, mientras que la acción desplegada por los anteriores imputados no le ocasionaron el mas leve daño a nuestro país, ¿o es que acaso la Justicia en cuanto a los presuntos delitos en contra del Estado Venezolano opera para unos y para otros no opera? Anexamos marcada “A” copia del Acta de la Audiencia para oír imputado celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2007, a cargo de la ABG. A.I.G. (SIC) del primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

(…)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Las abogadas Abg. R.R.B. y C.A.V.O., Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, consigno escrito el 15/11/2007 el la cual presentan ante este Juzgado a los ciudadanos: H.A.Q., venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 03-06-1971, titular de la Cédula de Identidad N° 9.341.741, residenciado en la Avenida 19 de Abril, Edificio la Bermeja, piso 08, Apartamento N° 08-04, San Cristóbal, Estado Táchira; y E.Y.M.C., Venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacida en fecha 24-03-1973, titular de la Cédula de Identidad N° 11.109.816, residenciado en el Barrio Obrero, calle 11, entre carrera 19 y 20, casa N° 19-54, San Cristóbal, Estado Táchira; quienes fueron aprehendidos el día 14 de noviembre de 2007, a las 5:00 horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 41, del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, a los fines de que sean oídos por la Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO: La Representación Fiscal a los fines de esta presentación narró brevemente los hechos que se le imputan a los ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C., indicando que: “En fecha 14/11/2007, siendo las 11:00 horas de la mañana momento en el cual se acercaba al punto de control un vehículo marca Jeep, modelo Gran Cherokee, color Plomo Perlado, placas DCM-60F, procedente de la ciudad de San C.E.T., con destino a la ciudad de Caracas, indicándole los funcionarios al conductor del mencionado vehículo, se estacione al lado derecho de la calzada para efectuar una revisión tanto al vehículo como al equipaje e identificar al conductor y a la dama que le acompañaba, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el conductor como H.A.Q., Venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 03-06-1971, titular de la Cédula de Identidad N° 9.341.741, residenciado en la Avenida 19 de Abril, Edificio la Bermeja, piso 08, Apartamento N° 08-04, San Cristóbal, Estado Táchira; por lo que una vez en la mesa de revisión de equipaje, y en el momento de la revisión de la ciudadana que se encontraba vestida con un Sweater manga larga de rayas negras y blancas, pantalón de pana de color rosado y zapatillas deportivas de color blanco y rosado, identificándose como E.Y.M.C., Venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacida en fecha 24-03-1973, titular de la Cédula de Identidad N° 11.109.816, residenciado en el Barrio Obrero, calle 11, entre carrera 19 y 20, casa N° 19-54, San Cristóbal, Estado Táchira; quien se negó a que el funcionario le realizara la revisión a una cartera de cuero color blanco con rosado, mostrando una actitud alterada, el funcionario insistió informándole que era necesaria tal revisión y le preguntó porque no permitía la revisión, manifestando la ciudadana imputada que dentro llevaba un dinero en bolívares, por lo que el Guardia la instó a enseñarlo, sacando un sobre de color blanco, contentivo en su interior de 250 billetes de Dólares de la denominación cien ($100) Dólares”.

La Representación Fiscal precalifico jurídicamente los hechos imputados para el ciudadano H.A.Q. como el delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y Uso de Medios Electrónicos en la Comisión del Delito de Importación Ilicita de Divisas Extranjeras en el Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en los artículo 6 y 9 de la Ley contra Ilícitos cambiarios, y para E.Y.M.C. como los delitos de Importación Ilicita de Divisas Extranjeras y Uso de Medios Electrónicos en la Comisión del Delito de Importación Ilicita de Divisas Extranjeras, previsto y sancionado en los artículo 6 y 9 de la Ley contra Ilícitos cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando se decrete la calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicito se decrete Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para ambos imputados.

Impuesto al imputado H.A.Q., antes identificado, del precepto establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Código Adjetivo, se le preguntó si deseaba declarar, a lo cual respondió “No querer declarar”.

Seguidamente se impuso a la imputada E.Y.M.C., de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuesta del precepto constitucional “Si Querer Declarar” y expuso: “Yo vivo en San Cristóbal, me dirigía hacia la ciudad de Caracas, aproximadamente como a las 8:30 de la mañana me pararon en la alcabala de Boconoito, el Guardia Nacional que nos paro le pidió la cedula de identidad a mi acompañante luego nos mando a bajar del vehículo de mi propiedad, para hacer una experticia a la camioneta, nos dijo que nos fuéramos hacia un lado, nosotros le dijimos que no lo dejaríamos solo, que queríamos presenciar todo, el empezó a desarmar la camioneta, a destapisarla, abrió la maleta, bajo las maletas, le quito las puertas delanteras y traseras, luego me dijo que le permitiera la cedula, yo abrí mi cartera que la tenia sobre el hombro, saque mi monedero, saque me cedula, me dijo que quería revisar mi cartera, yo le dije que no porque llevaba dinero, me dijo que cargaba, yo le dijo que cargaba dolores de mi propiedad, me pregunto que cuantos dólares, yo le respondí que cargaba 225 mil dolores, él me quería quitar la cartera, se abalanzo contra mi para quitarme la cartera, yo le exige que tenia que estar presente un funcionario del Ministerio Público porque ese dinero era mío, de mi propiedad, me decía que yo era una contrabandista, yo le dije que no era contrabandista y que le podía demostrar que ese dinero era mío, entonces me mando a sentar en el punto de control, ahí estuve sentada hasta las 4 de la tarde, luego fue que me llevaron hasta el Destacamento de la Guardia Nacional que esta ubicado aquí en Portuguesa, luego llego la Dr., R.R., Fiscal del Ministerio Público y luego me llevaron hacia la Policía, quiero hacer saber que esos 225 dólares, son producto de mis ahorros y de mi trabajo, son productos de la venta de una casa que tenia en Miami, la vendí, mi hija es americana y producto de esa casa, es que tengo ese dinero, viajo mucho hasta Estados Unidos, cada vez que viajo traigo dinero y como en San Cristóbal me han robado, lo traía a una caja fuerte que tiene mi papá en su casa, ese dinero es fruto de mi trabajo, por eso consigno documentación que dan fe de ello, soy madre de familia, soy comerciante, pago mis impuesto y no soy una contrabandistas, es todo”.

La defensa de los Imputados H.A.Q. y E.Y.M.C.P., haciendo uso del derecho concedido el Abg. J.Á.A., quien expuso: “Oída la exposición del Ministerio Público, esta defensa en atención al articulo 49 numeral 06 de la carta magna, hace mención al principio de la legalidad, la cual en éste estado democrático y de justicia social, me permito hacer una disertación en cuanto a la precalificación jurídica dado por el ministerio público, por cuanto erradamente se viene dando o aplicando la detentación de divisas extranjera, como un ilícito cambiario, ahora bien partiendo de lo establecido en el articulo 06 Ley contra los Ilícitos Cambiarios, que establece 2 supuestos, primero que vaya en contravención a lo indicado en dicho articulo y que se realicen en menos de un año, de tal manera que, partiendo del análisis de dicho articulo el legislador estableció esos órganos rectores, como forma de monopolio y tal como anuncie al inicio de mi exposición, en el presente caso, no existe la descripción señalado por el legislador, para ser considerado la tenencia de dolores, como un ilícito cambiario, por eso estamos en presencia de una ausencia de tipo penal, no existe una adecuada precalificación con la conducta desplegada por cada uno de mis representados, en este sentido debo precisar que dentro del principio legalidad, estamos en presencia de una reserva absoluta de ley y que el ministerio público no puede subrogarse ante el monopolio de los Legisladores, no existe la tipicidad para precalificar el delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y Uso de Medios Eléctricos en la Comisión del Delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras, por ello considero que lo que debe devenir, es declarar y desestimar la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, ante la ausencia del tipo penal y por ultimo a los fines de reforzar lo antes expuesto, hago mención en cuánto a la decisión Nº 09, de fecha 22-03-2006, dictada por la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dr. M.L., por ultimo ratifico la solicitud en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y en consecuencia se decrete la libertad plena de mis representados, por ultimo consigno en esta sala de audiencia, a efectos vivendi, documentación que dan fe y certeza de lo dicho por esta defensa, es todo”.

SEGUNDO: Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamento su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

(…)

Consignación de recaudos por parte de la Defensa:

(…)

Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputo a los Ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C. los delitos de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y Uso de Medios Electrónicos en la Comisión del Delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras en grado de Cooperador Inmediato para el primero de los nombrados, previstos y sancionados en los artículos 6 y 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta de los imputado para considerar al momento de su aprehensión que estos se encontraban importando monedas extranjeras (euros y dólares), o usando medios electrónicos para Importación Ilícita de Divisas Extranjeras, vale decir, adquiriendo, o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, entendiendo el verbo importar como “el ingreso legal al país de mercancías, bienes y servicios procedentes del extranjero para su uso y consumo interno”, y además que dicha acción la estaban realizando los imputados de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana E.Y.M.C. poseía o llevaba en el interior de su cartea, las monedas extranjeras, así como la detentación de seis (06) tarjetas de crédito, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta de los ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C.. Ahora bien del acta policial levantada para el momento de la aprehensión, solo da cuenta de la existencia de las monedas extranjeras y de las tarjetas de crédito detentadas por la imputada, no siendo indicativo ello que las mismas hayan sido importadas o utilizadas como medios electrónicos para la comisión del ilícito cambiario, para con ello poder el Ministerio Público erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando la imputada en contravención de las normas que regulan estos ilícitos cambiarios, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana solo portaba las monedas extranjeras y las tarjetas de crédito, es decir esta conducta no se encuentra prevista en la ley de ilícito cambiarios, por lo que queda apartada de punibilidad las conductas que no aparezcan expresamente descrita en los tipos penales (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine typus).Igualmente no hay elementos de convicción que involucren al ciudadano H.A.Q. en la comisión de hecho punible alguno por lo que se desestima el petitorio fiscal, ya que de las actas procésales se desprende que la conducta desplegada por este ciudadano era acompañar a la ciudadana E.Y.M.C. en su vehículo.

Por lo que en la aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonia sine lege” mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano que por el hecho de poseer moneda extranjera y tarjetas de crédito con su correspondientes autorizaciones por los titulares de la mismas para ser usadas por la ciudadana E.Y.M.C., siendo pertinente citar al maestro (…)

Ahora bien, no acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar analizar la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Publico.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente, funda su denuncia en el artículo 447, ordinales 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que le causen un gravamen irreparable, estableciendo en su escrito recursivo lo siguiente:

….-Señores Magistrados, llama poderosamente la atención a estas Representantes del Ministerio Público, el hecho cierto que la Juez en su decisión emitida en el Acto de la Audiencia Oral de Presentación, hizo total abstracción de motivación y fundamentación jurídica.

Así pues, del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine qua non de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo Que la haga bastarse por sí misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron….

Del análisis de la recurrida, se desprende que el A quo al momento de celebrar la audiencia en fecha 17 de noviembre de 2007, para decidir, estableció:

“…Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputo a los Ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C. los delitos de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y Uso de Medios Electrónicos en la Comisión del Delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras en grado de Cooperador Inmediato para el primero de los nombrados, previstos y sancionados en los artículos 6 y 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta de los imputado para considerar al momento de su aprehensión que estos se encontraban importando monedas extranjeras (euros y dólares), o usando medios electrónicos para Importación Ilícita de Divisas Extranjeras, vale decir, adquiriendo, o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, entendiendo el verbo importar como “el ingreso legal al país de mercancías, bienes y servicios procedentes del extranjero para su uso y consumo interno”, y además que dicha acción la estaban realizando los imputados de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana E.Y.M.C. poseía o llevaba en el interior de su cartea, las monedas extranjeras, así como la detentación de seis (06) tarjetas de crédito, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta de los ciudadanos H.A.Q. y E.Y.M.C.. Ahora bien del acta policial levantada para el momento de la aprehensión, solo da cuenta de la existencia de las monedas extranjeras y de las tarjetas de crédito detentadas por la imputada, no siendo indicativo ello que las mismas hayan sido importadas o utilizadas como medios electrónicos para la comisión del ilícito cambiario, para con ello poder el Ministerio Público erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando la imputada en contravención de las normas que regulan estos ilícitos cambiarios, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana solo portaba las monedas extranjeras y las tarjetas de crédito,…”

De lo anterior vemos, que el Juzgador A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

Igualmente, la Representación Fiscal, en su escrito recursivo señaló lo siguiente:

…recurso de efecto suspensivo ejercido en el acto de la Audiencia Preliminar debe ser resuelto por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de este Estado Portuguesa, toda vez que es a la corte de apelaciones a quien faculta la Ley para conocer y decidir cuando el Ministerio Público interponga el referido recurso, sorprendiendo además a esta representantes fiscales la errónea interpretación y violación de este Articulo 374, por parte de la juzgadora, cuando lo declara sin lugar decretando en su pronunciamiento que cuando la Representante Fiscal, ejerció el Recurso que produce el efecto Suspensivo…

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones, constatado lo señalado por la representación Fiscal; hace un llamado de atención a la Jueza de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 1 del Circuito Penal del Estado Portuguesa, toda vez, que durante la petición del Representante del Ministerio Público, acerca del recurso de Apelación con efecto suspensivo, procedió a declarar “… Sin Lugar el efecto suspensivo, ejercido por la Representación Fiscal..”. Por lo tanto, se le reitera a la Juzgadora A-quo que la apelación con efecto suspensivo debe tramitarse, pues no corresponde a esa Instancia resolverla, por cuanto es competencia única y exclusiva de la Corte de Apelaciones, realizar dicho pronunciamiento como Tribunal de Alzada, recordándole a la Jueza A-quo, que el principio general del efecto suspensivo, es suspender la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, con la sola excepción de que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres (3) años, en su limite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.

En armonía con lo predicho, se hace oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1082, de fecha 01-06-07 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, donde a su vez se ratifican las sentencias 592 y 742 de fecha 25 de marzo de 2003, 05 de mayo de 2005, en lo que al efecto suspensivo se refiere:

….En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

.

Asimismo, en la sentencia N° 742 del 5 de Mayo de 2005, este órgano jurisdiccional expresó lo que se transcribe a continuación:

(...)En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...

.

De tal manera, que siendo así, y del análisis del acta de audiencia de presentación de los imputados; y subsiguiente decisión dictada el 17 de noviembre de 2007, debe esta Alzada en razón del examen anterior declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto de nulidad de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 173, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al mandato del artículo 434 eiusdem, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control de la extensión Acarigua, a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN MATERIA DE SALVAGUARDA, BANCOS, SEGUROS Y MERCADO DE CAPITALES DEL ESTADO PORTUGUESA. ABG. R.R. y ABG C.A.V.O., contra decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 1, mediante la cual decretó LA L.P. de los ciudadanos ARELLANO QUIÑONEZ HENRY y MORA CHACON E.Y., por la presunta comisión del delito de IMPORTACION ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS y USO DE MEDIOS ELECTRONICOS EN LA COMISION DE DICHO DELITO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. En consecuencia, declara nulo el fallo impugnado y, se ordena el reenvío de la causa a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente, ante la solicitud Fiscal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintiún días del mes de Julio de dos mil ocho.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V.

EXP. N° 3511-08.

CP/ Pdg. Soc. P.G.