Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 13 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 13 de Junio de 2007

197° y 148°

PONENTE: A.T.L.

CAUSA N°: 1Aa 1422-07

IMPUTADOS: DANNY TORRES ARENA Y O.L.A. MOJICA MORALES.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JANNIDA ASCANIO

DEFENSOR PÙBLICO:(Recurrente ) Abg. O.P. y RINALDA GUEVARA

DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del código penal (precalificación dada por el ministerio público)

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

I

Procedente del Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito, se recibió Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado O.P. Defensor Público Primero Penal, y en defensa de los ciudadanos: DANNY TORRES ARENA y O.L.A. MOJICA MORALES, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal supra, en fecha 15-05-2007, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, en la causa distinguida bajo la nomenclatura 1C-4226-07, donde acordó lo siguiente:

(Omissis)…

PRIMERO: Admitir la precalificación fiscal por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal vigente, presuntamente cometido por los ciudadanos O.L.A. MUJICA MORALES, LASSO CORTEZ HARMES, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.448.291, y TORRES A.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.875.580. SEGUNDO: Decretar la aprehensión en flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Proseguir la causa por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Este Tribunal decide que para el ciudadano O.L.A. MUJICA MORALES, se dicte una Medida Privativa a la libertad, según lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal, ya que se presume que el referido ciudadano es el presunto autor del delito endilgado en la precalificación fiscal, por lo que puede existir el peligro de obstaculización, existiendo el peligro de fuga. En relación al ciudadano TORRES A.D., se decreta Medida Privativa a la Libertad, según lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar que el imputado anterior. En relación al ciudadano imputado LASSO CORTEZ HARMES, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 258, como es la presentación de dos fiadores, norma del Código Orgánico Procesal Penal, quedando su libertad supeditada hasta tanto no se presente la documentación respectiva y no se verifique la veracidad de la misma. QUINTO: Se ordena oficiar a la comandancia de la policía Nº 02 …(omissis)…

II

El recurrente presenta escrito contentivo del recurso de apelación en fecha 24 de mayo de 2007, en donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las

…(Omissis)…

SEGUNDO. Fundamento la presente apelación en los siguientes términos: 1) El auto en el que se dicta Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis defendidos nulo de nulidad absoluta por violarse las garantías judiciales de mis defendidos. En efecto, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal son nulos los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio, de la intimidad y vida privada…(Omissis)…por las siguientes razones: a) Establece el artículo 250 del Coop, (sic) la obligación por parte del juez de control de acreditar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, es decir, deben existir fundamentos serios que comprometan al imputado con el hecho criminal, la convicción debe ser tal, que directamente conlleve a pensar del juez que el imputado es autor del hecho, más aún, las evidencias deben ser plurales y relacionadas entre sí, en cuanto al hecho y la participación del imputado. En el presente caso, el juez de control los señala de manera general, sin analizar separadamente cada uno de ellos, lo que hace incurrir en el no cumplimiento de lo previsto en el aparte segundo del citado articulo(sic) 250 del Coop (sic) y por supuesto en falta de motivación de la decisión, ya que el juez esta obligado a explicar si efectivamente están acreditadas todas las circunstancias que rodean el hecho ilícito y si este encuadra dentro de un tipo penal, debe señalar con precisión cuales son los elementos de convicción que comprometen al imputado y cuales son los supuestos de los artículos 251 y 252, que el Juez aprecia para considerar que hay peligro de fuga o de obstaculización de búsqueda de la verdad. No basta como en el presente caso, que el Juez diga que se ha cometido un delito, que existen elementos de convicción contra el imputado y que estos cursan a determinados folios de la causa.

Exige el ordinal 3 del artículo 250 del Coop, (sic)una presunción razonable, lo cual significa que no es ante cualquier sospecha que se va a recurrir a la privación de libertad, tiene que existir lo que identificamos como una probabilidad positiva, o sea, elementos suficientes que hagan presumir con cierto grado de posibilidad que el imputado se va a fugar o a obstaculizar el esclarecimiento de algún hecho que se le impute. El principio de proporcionalidad funciona en este caso en el sentido de que la medida privativa de libertad tiene que ser acorde o proporcional al peligro de fuga o de obstaculización. Razones por al cuales el Juez infringió los artículos 250, 251 y 252 del Coop. (sic) compareció ante este despacho, el STTE(ej)Q.R.A., …(Omissis)…En el acta policial se observa que los funcionarios militares señalan que pidieron autorización a la señora Z.T.O., cédula de identidad V-25.075.369., encargada de la residencia hotel “Isabelita”, para verificar la documentación de las personas que se encontraban allí alojadas, la cual prestó su apoyo y autorizó la entrada, asimismo autorizó que derribaran las puertas…”Ahora bien Honorables Magistrados, en declaración como prueba anticipada de testigo efectuada el día 22 de mayo de 2007, por ante el Tribunal de Control de Guasdualito, efectuada por la señora Z.T., en su carácter de testigo y persona que autorizó el allanamiento, esta señaló lo siguiente a preguntas de las partes: ¿usted en algún momento le dio permiso voluntariamente al ejercito para que entraran al hotel? Respondió. En ningún momento.

¿En algún momento los funcionarios del ejército le mostraron una orden de allanamiento? Respondió. En ningún momento.

¿Usted autorizó a que derribaran las puertas en el Hotel la Isabelita?

Respondió. En ningún momento.

¿Firmó usted algún acta? Respondió. No firme ningún acta. Es de resaltar honorables jueces, que queda evidenciado la falsedad del acta policial realizada por el Batallón de Cazadores Sucre, ya que la ciudadana Z.T., nunca autorizó la entrada al Hotel Isabelita, ni autorizó que derribaran puertas, e incluso fue intimidada con un disparo de FAL, que la lesiono levemente, según consta en declaración rendida bajo juramento de testigo presencial, quien afirmó tajantemente que no había firmado ningún acta policial. Por otra parte los testigos del allanamiento son los mismos soldados y oficiales de la comisión, fuera de la circunstancia que en ningún momento se le notificó al Fiscal del Ministerio Público de Guardia…(Omisis)…en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden debe judicial sebe constar con una serie de requisitos formales, …(Omissis)…

TERCERO. Denuncio la infracción por falta de aplicación y valoración incorrecta de los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código de (sic) Orgánico Procesal penal, referidos a la inviolabilidad de la morada, del hogar doméstico, por cuanto es de resaltar honorables Jueces, que queda evidenciado la falsedad del acta policial realizada por el Batallón de Cazadores Sucre, …(Omissis)…Ha sido claro el legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar o morada, solo para evitar la perpetración de un delito. (Omissis)…

Primero: Se declare con lugar la presente Apelación.

Segundo: Sea revocado el auto apelado.

Tercero: se declare la nulidad absoluta del auto de privación de libertad en contra de DANNY TORRES ARENA Y O.L.A. MOJICA MORALES, por falta de motivación de la sentencia, y violación de garantías constitucionales, ya que el juez de Control no cumplió lo previsto en el aparte segundo del artículo 250 del COPP, y el juzgador esta obligado a explicar si efectivamente están acreditadas todas las circunstancias que rodean al hecho ilícito y si este encuadra dentro de un tipo penal. El Juez ad quo no motiva los supuestos de hecho de los artículos 250 y 251, que aprecia para considerar que hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Cuarto: Se acuerde la libertad plena de mis defendidos.

Quinto: A todo evento, si es declarada sin lugar la apelación, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, les sea concedida a mis defendidos, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en los artículos 256, 257 y 258 del COPP, …(Omissis)…

Sexto: Solicita la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL de fecha 11-05-07 …(Omissis)…Fundamento el presente recurso de apelación en los artículos 447, ordinales 4 y 5 del COPP …(Omissis)…

III

En fecha 24-05-2007, el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure extensión Guasdualito, emplazó a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público para que en un lapso de tres días provea formal contestación al recurso de apelación.

En fecha 01-06-2007, fue remitida a esta Corte de Apelaciones, con oficio N° 953-07, compulsa de la causa distinguida en el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito bajo el N° 1C-4226-07.

En fecha 05-06-2007, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones, a cargo de los Jueces Superiores: P.S., A.S.S.R. y A.T.L., designándose ponente por distribución al último de los mencionado, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 06-06-2007, se agregan actuaciones complementarias solicitadas al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito.

En fecha 06-06-2007 mediante auto, se declaró ADMISIBLE el presente recurso de apelación de auto, en virtud de los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnabilidad, conforme a los artículos: 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Alega el recurrente, Abogado O.A.P., Defensor Público Primero Penal, actuando en defensa de los ciudadanos DANNY TORRES ARENA y O.L.Á. MOJICA MORALES, en su escrito recursivo como aspecto esencial de su pretensión, que le sea declarado con lugar la apelación, se declare la nulidad absoluta, tanto del auto que privó de la libertad a su defendido, proferido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito en fecha 15-05-2007, como, del acta policial de fecha 11-05-2007 por estar viciada, y en consecuencia se les otorgue la libertad plena; y en caso tal que la Sala estime lo contrario, y declare sin lugar la apelación, les sea concedida medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a sus defendidos.

Así las cosas, el recurrente señala los aspectos fundamentales en su escrito recursivo: 1.- Que el acta policial de fecha 11-05-2007 está viciada de nulidad absoluta, por vulnerarse el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Y que el auto que dictó el Jurisdicente en la cual privó judicialmente de libertad a los ciudadanos DANNY TORRES ARENA y O.L.Á. MOJICA MORALES es nulo de nulidad absoluta, por cuanto, además de vulnerar garantías constitucionales establecidas en los artículos 47 y 49, como lo son, la inviolabilidad del domicilio, de la intimidad y vida privada, infringió disposiciones legales contenidas en la Ley adjetiva penal, con la no concurrencia de los artículos 250, 251 y 252.

Señalados los aspectos en los que funda el legitimado su escrito de apelación.

La Sala para decidir, observa:

Estima la Sala entrar a analizar el acta policial de fecha 11-05-2007, como primer aspecto fundamental, se observa de la misma, que los funcionarios del Ejército se encontraban efectuando un reconocimiento terrestre de profilaxis social en esa zona Fronteriza (sector La Victoria, cerca de la plaza, Municipio Páez de la Parroquia Urdaneta, específicamente hotel ISABELITA), una vez en el lugar, solicitaron la autorización de la encargada de la residencia ciudadana Z.T., a los fines de verificar documentación de las personas que se encontraban hospedadas, procediendo a revisar las habitaciones, donde algunas personas mostraron receptividad y colaboraron, a excepción de los inquilinos de la habitación Nº 10 donde se encontraban alojadas tres personas, quienes se negaron a abrir la puerta en varias oportunidades; levantando suspicacia a los funcionarios del Ejército, quienes escucharon un ruido como si estuviesen levantando el techo de la habitación.

Ante tal circunstancia, los funcionarios del Ejercito solicitaron la autorización de la Sra. Z.T., encargada de la residencia, para proceder a derribar la puerta, configurándose con esta acción el permiso que ha de señalar el legislador en el artículo 210, parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente una vez que fueron autorizados, a los huéspedes se les advirtió que la puerta iba ser derribada, lo que obligó que los hospedados abrieran la puerta y los funcionarios les piden que salgan de la habitación y se identifiquen, entrando a revisar la habitación y es en ese momento cuando el Stte (EJ) Q.R.A., se percató que en la parte superior de la pared y en el techo de la habitación se encontraban dos (02) pistolas modelos PGP Marca Browing Cal 9mm, una con serial T13058 y otra con seriales limados, dos (02) cargadores, veintitrés (23) cartuchos, dos (02) celulares y un (01) pitillo de presunta sustancia psicotrópica, identificándose los ciudadanos como M.N.C.A., LASSO CORTEZ HARMES y TORRES A.D., razones suficientes para el órgano aprehensor para considerar, que ante tales elementos, pudiere existir la posibilidad de cometer un hecho delictivo, la cual la Sala acoge doctrinariamente como flagrancia, bien sea por flagrancia presunta, ante la presunción que pudo haberse cometido un delito o la flagrancia presunta a priori, que no es más que, ante los elementos tangibles, la presunción razonada de que a futuro pudiera configurarse alguna comisión delictiva.

De manera que la Sala aprecia que la actuación de los funcionarios aprehensores está apegada a derecho, por cuanto éstos realizaban operativo de rutina, de seguridad pública en esa zona fronteriza, y es evidente que ante tales elementos, la sospecha inminente de que pudo cometerse un delito, o simplemente, que ya se había cometido; situaciones fácticas que como órgano aprehensor no pueden dejar pasar en alto ante la inseguridad nacional que hoy nos aqueja, y más aún cuando las evidencias son tan tangibles como las que se describen autos: dos (02) pistolas modelos PGP Marca Browing Cal 9mm, una con serial T13058 y otra con seriales limados, dos (02) cargadores, veintitrés (23) cartuchos, dos (02) celulares y un (01) pitillo de presunta sustancia psicotrópica, bajo la posesión de los ciudadanos, M.N.C.A., LASSO CORTEZ HARMES y TORRES A.D..

En cuanto al señalamiento del recurrente, que el Tribunal de Mérito no motivó las razones de hecho y de derecho en el auto que privó a sus representados, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Sala que tuvo razón el juez, pues previó una vez realizadas las declaraciones de los ciudadanos M.N.C.A., quien dijo llamarse en realidad O.L.A. MOJICA MORALES, LASSO CORTEZ HARMES y TORRES A.D., decidió para el primero de los mencionados, Medida Privativa de libertad, ya que se presumió que el ciudadano es el presunto autor, igualmente previó el peligro de fuga, por la situación actual en la que se vive en la zona fronteriza, y el peligro de obstaculización por la magnitud del daño que podría causar; y con respecto al ciudadano TORRES A.D., existen elementos de convicción para creer que el ciudadano antes mencionado participó en el mismo, circunstancia que se evidencia dado el grado de contradicción de la declaración rendida ante dicho tribunal, en virtud de que puede existir el peligro de obstaculización, así como también el peligro de fuga, razón por la que procedió a dictar medida privativa de libertad; con ello estima la Sala que el Tribunal de Mérito si analizó, los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente señaló el legitimado como infringido, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.(subrayado propio)

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

Ahora bien, considera esta Alzada que el Jurisdicente, determinó acertadamente en su decisión, cuando decretó la flagrancia, así mismo no se observó que fueron violentados disposiciones constitucionales ( Art. 44.1 y 49.1), ni tampoco, infringió la disposición que regula la visita domiciliaria en la Ley adjetiva penal ( Art. 210 ) la cual fue ilustrada; y si motivó concurrentemente los supuestos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pues estima esta Sala, que las personas cuando son sorprendidas in fraganti, pueden inclusive ser detenidas, sin el cumplimiento de la formalidades legales que regulan la detención; y si ésta Alzada hubiere observado algún vicio en el acta, quedaría convalidado el vicio derivado de los actos realizados por los organismos aprehensores, con el dictamen judicial del Juez de Control. Así lo estableció la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado, Ivan Rincón Urdaneta, Expediente N° 00-2294 de fecha 09 de abril del 2001.

Sin embargo, no obstante lo anterior, la Sala no observó que en ningún momento, ningún vicio so pena de nulidad, relativo a la violación de derechos y garantías en general, que pueda afectar el debido proceso, que como principio rector en la buena marcha de la búsqueda de la verdad, tal como lo establece nuestro legislador, en el Código Orgánico Procesal Penal, y también en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el postulado que advierte que no se sacrificara la justicia por formalismos inútiles e innecesarios, y, que ante el derecho, debe prevalecer siempre la justicia, es por ello, en resguardo de los derechos fundamentales de nuestra sociedad que aclama la aplicación de una tutela judicial efectiva, idónea y expedita para controlar la justicia en este estado de derecho, y no encontrando llenos los extremos de ley contemplados en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la pretensión de nulidad del acto policial, es declarada SIN LUGAR, y así se decide

Así las cosas, al ser analizadas las actas procesales con motivo del ejercicio del recurso de apelación que nos ocupa, aprecia esta Sala Única que no habiendo violación en el procedimiento practicado de derechos Constitucionales, ni tampoco violación de norma de tipo legal, y considerar la aprehensión de dichos sospechosos como legítimas, y en consecuencia, declara SIN LUGAR la pretensión del recurrente considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar las solicitudes de declaratoria de nulidad absoluta, quedando de esta manera confirmada Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado por el Abogado O.P. Defensor Público Primero Penal, y en defensa de los ciudadanos: DANNY TORRES ARENA y O.L.A. MOJICA MORALES, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal supra, en fecha 15-05-2007, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, en la causa distinguida bajo la nomenclatura 1C-4226-07. En consecuencia, queda de esta manera CONFIRMADA la referida decisión, por encontrarse satisfecho lo previsto en los artículos, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello con fundamento a lo previsto en los artículos 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los trece (13) días del mes de Junio de 2007.

P.S. LOAIZA

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES.

A.S. SOLORZANO A.T.L..

JUEZA SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR.

(PONENTE)

K.S.

SECRETARIA

CAUSA PENAL N° 1Aa 1422-07

ATL/snmc