Decisión nº 04 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Noviembre de 2011

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistida por la abogada S.L.G., contra la decisión de fecha 08 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En las copias fotostáticas certificadas remitidas a este Juzgado Superior, tomadas del expediente N° 3862, nomenclatura del mencionado Tribunal, consta lo siguiente:

- Libelo de demanda interpuesta el 07 de febrero de 2011, por el ciudadano E.F.A.H., asistido por la abogada N.B.B., Defensora Pública N° 02 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), por la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

Manifiesta el actor que en la unión con (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) procrearon una hija de nombre (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), nacida el 05 de septiembre de 2008. Que el 03 de diciembre de 2010 denunció ante la Fiscalía del Ministerio Público a la progenitora de la niña, por observar a su hija maltratada, con moretones en el antebrazo izquierdo y rasguños en las piernas, además de presentar una leve quemadura en el dedo medio de la mano derecha. Que igualmente, observa con preocupación que la madre lo aleja del ejercicio de la responsabilidad de crianza de la niña, al no manifestarle al cuidado de quién la deja. Que desde el 02 de enero de 2011 no ha podido volver a tener contacto con su hija, impidiéndole de esta forma el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la p.p. y negándole a la niña el contacto directo y personal con él; que además, le inculca que su padre es su actual pareja, desdibujando así la figura paternal y alejándolo del entorno de la niña. Por las razones expuestas, y con fundamento en los artículos 358, 359, 361 y 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita se decrete a su favor la atribución de la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 2 al 3)

- A los folios 4 al 15 rielan actuaciones tomadas del expediente N° 71520, nomenclatura del extinto Juzgado Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con la homologación del convenimiento efectuado por las partes respecto a la responsabilidad de crianza y custodia de la prenombrada niña, debidamente homologado por el mencionado Juzgado Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

- A los folios 12 y 13 riela copia certificada de la partida de nacimiento N° 5251 del año 2008, Parroquia San J.B.d.M.S.C., perteneciente a la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

- Por auto de fecha 10 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y acordó la notificación de la demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), así como del Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. (fls.16 y 17)

- Al folio 20 riela boleta de notificación librada al representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue recibida en la Fiscalía Décimo Quinta en fecha 17 de febrero de 2011.

- A los folios 21 al 23 riela constancia de notificación practicada a la demandada de autos.

- El 10 de marzo de 2011 la abogada N.B.B., actuando con el carácter de Defensora Pública N° 02, solicitó al a quo que se le designara defensor público a la demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en virtud de que por error involuntario se identificó ésta como mayor de edad, siendo una adolescente. (f. 24)

- Por auto de fecha 14 de marzo de 2011, el precitado Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación fijó día y hora para llevar a cabo la audiencia preliminar de mediación. (f. 25)

- El 15 de marzo de 2011 el a quo acordó oficiar a la Coordinadora de la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, a fin de que se defendieran los derechos de la demandada. (f. 26)

- Mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2011, la abogada N.V.d.M., Defensora Pública N° 07 para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial se dio por notificada, aceptó el cargo recaído en ella y juró cumplirlo fielmente. (f. 27)

- El 28 de marzo de 2011, siendo el día y hora fijados para la celebración de la audiencia preliminar de mediación la Juez dejó constancia de la presencia de ambas partes, quienes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que le indicó a la parte demandada que debía dar contestación a la demanda, quedando la causa abierta a pruebas. (f. 28)

- En fecha 05 de abril de 2011 el actor, asistido por la Abg. N.B.B. en su carácter de Defensora Pública N° 02 para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, promovió pruebas. (f. 29, con anexos a los fls. 30 al 53)

- Mediante escrito de fecha 07 de abril de 2011, la Abg. N.V.d.M., Defensora Pública N° 07, en defensa de los derechos de la adolescente demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta en contra de la adolescente (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), alegando que se está en presencia de una madre adolescente, quien motivado a su nivel de desarrollo, requiere del apoyo de su grupo familiar para ejercer adecuadamente su rol materno. Que por tal motivo, es necesario ajustar la petición del demandante a una situación que permita a la madre continuar ejerciendo su rol con el apoyo que las instituciones del Estado le puedan aportar. Asimismo, solicitó que sea declarada sin lugar la presente acción. (f. 54)

- Mediante escrito de la misma fecha, la mencionada Defensora Pública promovió pruebas. (f. 55, con anexos a los fls. 56 al 68)

- Por auto de fecha 13 de abril de 2011, la Juez a quo fijó día y hora para llevar a cabo el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.(f. 69)

- En fecha 28 de abril de 2011, se llevó a cabo la fase de sustanciación de la audiencia preliminar con la presencia del demandante E.F.A.H., asistido por la Defensora Pública Abg. N.B.B., y de la Defensora Pública de la parte demandada Abg. N.V.d.M.. Las partes ofrecieron sus pruebas. En dicha audiencia fue negada la materialización de las reproducciones fotográficas y de las facturas insertas a los folios 37 al 45 del expediente principal, promovidas por la parte actora; así como de las facturas promovidas por la parte demandada. De igual forma, no se dio por concluida la fase de sustanciación hasta tanto constara en autos el resultado del informe ordenado por el Tribunal. (fls. 70 al 72)

- A los folios 74 al 79 corre informe integral de fecha 23 de junio de 2011, suscrito por la Lic. Norma Contreras, trabajadora social, y por la psicóloga O.Á., adscritas a los Servicios Auxiliares del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

- Por auto de fecha 27 de junio de 2011, el Tribunal de la causa declaró concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en virtud de que constaba en autos el mencionado informe, por lo que ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial. (f. 82)

- En fecha 07 de julio de 2011, el prenombrado Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio recibió y admitió el expediente, y fijó día y hora para celebrar la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (f. 85)

- A los folios 86 al 88 corre acta de fecha 02 de agosto 2011, correspondiente a la audiencia de juicio. La Juez dejó constancia de la presencia del demandante E.F.A.H., asistido por el Defensor Público N° 06 de Protección, Abg. M.G., así como de la parte demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistida por la Defensora Pública N° 09 de Protección Abg. Ayeza Sánchez. Asimismo, dejó constancia de que no se encontraba presente la Fiscal XV del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Las partes expusieron sus alegatos, se efectuó el debate probatorio, se hicieron las respectivas conclusiones y la Juez acordó diferir el dispositivo del fallo para el día 03 de agosto de 2011, sin necesidad de notificar a las partes en virtud de encontrarse a derecho.

- En fecha 03 de agosto de 2011 se le dio continuidad a la audiencia de juicio. La Juez dejó constancia de la presencia de las partes, así como de la Fiscal XV del Ministerio Público. Se abrió el debate sobre las pruebas promovidas en su oportunidad legal, se oyó la exposición de la representante del Ministerio Público, así como las conclusiones de las partes, dictándose el dispositivo del fallo.

- A los folios 93 al 100 corre la decisión in extenso dictada por el precitado Juzgado de Juicio, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

- Mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2011 la demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistida por la abogada S.L.G., apeló de la referida decisión (f. 102). Y en la misma fecha otorgó poder apud acta a los abogados S.L.G. y E.C.R.. (f. 103)

- Por auto de fecha 20 de septiembre de 2011, el a quo acordó oír la apelación en un solo efecto, ordenando remitir copias fotostáticas certificadas del expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor, a los fines legales consiguientes. (f. 104)

En fecha 10 de octubre de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 106); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 107)

Por auto del 18 de octubre de 2011 se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (f. 108)

El 24 de octubre de 2011 la coapoderada judicial de A.M.B.G., parte demandada, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. (fls. 111 al 113)

Mediante escrito de fecha 1° de noviembre de 2011, el ciudadano E.F.A.H., asistido por el abogado M.G.F. en su carácter de Defensor Público N° 06 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación de la parte recurrente. (fls. 114 al 115)

El 08 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia de apelación con la presencia de las partes, asistido el demandante por el Defensor Público N° 6 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abg. M.E.G.F., y la demandada por su coapoderada judicial, Abg. S.L.G., quienes expusieron en forma oral sus argumentos, dictándose el dispositivo del fallo. Dicha audiencia fue reproducida en forma audiovisual por el técnico designado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (fls. 116 al 119)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la demandada (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistida por la abogada S.L.G., contra la decisión de fecha 08 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda de custodia intentada por E.F.A.H., en contra de (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Asimismo, estableció la custodia compartida de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) entre ambos padres de manera exclusiva, correspondiéndole dos semanas al mes a la madre y dos semanas al padre, comenzando los primeros quince (15) días del mes de agosto de 2011 al padre y los siguientes quince (15) días a la madre, y así sucesivamente. Asimismo, determinó que el padre deberá retirar a la niña del hogar materno o en un sitio neutral, previa comunicación y acuerdo con la madre. Que el padre custodio, durante el lapso de cuidado, permitirá al padre no custodio el ejercicio de los derechos coparentales, tales como la comunicación, el contacto y el acercamiento si fuere necesario. Igualmente, ordenó tratamiento psicológico a ambos progenitores por ante Fundamental del Hospital Central, quienes deben consignar los informes médicos correspondientes. (fls. 93 al 100)

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Tanto en el escrito de fecha 24 de octubre de 2011 presentado ante este Juzgado Superior, como en la audiencia de apelación celebrada el 08 de noviembre de 2011, la cual fue reproducida en forma audiovisual, la parte demandada apelante adujo como fundamentos del recurso, lo siguiente:

- Que el demandante solicita que le sea atribuida la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), actualmente de tres (3) años de edad, por cuanto dice haber observado a la niña maltratada, con moretones en el antebrazo izquierdo, rasguños en las piernas y leve quemadura en el dedo medio de su mano derecha. Que argumenta, además, que ella lo aleja del ejercicio de su responsabilidad de crianza, que no había tenido contacto con la niña desde el 02 enero de 2011 y que ella le inculca a la niña que su actual pareja es su padre.

- Que en el escrito de contestación de demanda la Defensora Pública en su representación negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en su contra, solicitando que la misma fuera declarada sin lugar y pidiendo que se le permitiera continuar ejerciendo el rol materno con el apoyo que las instituciones del Estado le pudieran otorgar.

- Que siendo el demandante quien fundamenta su pretensión en los hechos señalados, le correspondía demostrarlos, lo cual no hizo a través del procedimiento.

- Que en la audiencia preliminar de sustanciación, la Juez de Mediación y Sustanciación ordenó la materialización de algunas pruebas de la parte actora, como fueron: dos (02) constancias suscritas por su persona, referidas a mensualidades de obligación de manutención cumplidas por el demandante; cita emitida por el C.M.d.D.d.M.S.C.; depósitos bancarios relativos al cumplimiento de la obligación de manutención efectuados por el actor; elaboración del informe técnico integral. Que de las pruebas promovidas por la Defensora Pública que la representó a ella, no fue materializada ninguna.

- Que la Juez de juicio para decidir toma en consideración las documentales presentadas, las cuales valora de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; el informe integral, al cual le otorga pleno valor probatorio ajustado a la ley y del que destaca parte de sus conclusiones. Asimismo, evalúa la expresión corporal de la niña cuya custodia está en litigio, respecto a ambos padres, indicando que la misma “…demostró apego, afecto, reconocimiento del rol materno y paterno.” Que el a quo, al no encontrar elementos que demostraran los hechos alegados por el actor, resuelve decretar una custodia compartida entre ambos padres, decisión aparentemente equitativa, aún cuando manifiesta tomar en cuenta la corta edad de la niña y que a su modo de ver no existe ningún impedimento material, moral o afectivo que impida que dicha custodia compartida se lleve a cabo. Que difiere de tal decisión, por cuanto la misma es desfavorable para el desarrollo integral de cualquier niño, niña o adolescente, dado que en principio deben ser criados, educados, asistidos, mantenidos y formados en un ambiente estable; máxime en el presente caso en que su hija cuenta con tan sólo tres (3) años de edad, encontrándose en la etapa más delicada de su formación, en donde apenas se está moldeando su personalidad y donde percibe y asimila todo lo que se encuentra en su entorno, y el hecho de permanecer la mitad de cada mes en un hogar y la otra mitad en otro hogar, aún cuando en ambos hogares se le brinde amor y cuidados responsables, las costumbres y las decisiones respecto a su crianza, entre otros, varían de un hogar a otro y de esta forma no va a encontrar estabilidad en ninguno de los dos, impidiendo su sano desarrollo, lo que creará en la niña un estado de confusión que a largo plazo va a influir de manera negativa en su personalidad, produciéndole a futuro inclusive problemas conductuales, lo cual contraviene el interés superior de la niña, debiendo prevenirse desde ahora.

- Señaló que aún cuando es madre adolescente, desde los catorce años de edad ha asumido las responsabilidades que conlleva el hecho de ser madre, con sus debilidades, pero de la mejor manera que ha podido, dada a su corta edad y la falta de preparación para la maternidad; pero que ha contado con el apoyo de su familia, tanto moral como económico para la crianza de la niña. Que es así como su madre le ha colaborado atendiendo a su hija durante el tiempo que ella se encontraba estudiando, pues sus padres la han orientado para que no abandone sus estudios, porque ello le permitirá brindar un mejor futuro a su hija; y tomando en consideración sus consejos es que ha continuado con su preparación académica. Que recientemente culminó los estudios de secundaria e inmediatamente ingresó a la universidad, lo cual no puede ser motivo para que se le impida el ejercicio de la custodia exclusiva de la niña; todo lo contrario, pide que se le brinde todo el apoyo posible, tanto familiar como institucional, que se le otorguen las herramientas necesarias para fortalecer el rol materno y continuar desempeñándolo cada vez mejor, e incluso indica que sería conveniente que el padre de su hija también la ayude en ello, pues es importante su presencia en la vida de ésta para que le dé su amor, colabore en su educación, orientación, asistencia y cuidado, ya que se encuentra en juego su futuro, del cual son corresponsables y que va a depender de la manera en que sea educada y formada, sobre todo en sus primeros años que son decisivos para su formación y desarrollo integral. Que esto es lo primero que debe ser tomado en consideración, por encima de cualquier desavenencia personal.

- Que en ese mismo orden de ideas, y tomando en consideración el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que lo más beneficioso para su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) de tres años de edad, es que debe continuar junto a ella de manera permanente, para continuar brindándole el amor, cuidados, orientación, asistencia que necesita, como toda madre lo hace con sus hijos, dado que no existe ningún impedimento para ello.

- Que su deseo como madre es que su hija esté junto a ella de manera permanente, que se le brinde la oportunidad de demostrar que puede mejorar su rol de madre, y para ello se compromete a hacer uso de todas las herramientas que las instituciones del Estado le puedan proporcionar, como son: asistir a las terapias psicológicas y realizar cualquier otra actividad que sea necesaria para lograr tal fin. Asimismo, reconoce el derecho que tiene el padre de la niña a ejercer el régimen de convivencia familiar, a tener contacto con ella y por lo tanto, propone que él y la niña compartan todos los fines de semana y las veces que él desee verla, en un horario razonable; pues quiere que su hija crezca en un ambiente estable, seguro, llena de amor y de concordia, para que el día de mañana sea una persona feliz, con valores y plena en todos los aspectos, como es su derecho.

- Fundamenta la apelación en los artículos 8, 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Finalmente, solicita que sea revocada la sentencia dictada el 08 de agosto de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y le sea atribuida la custodia exclusiva de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 111 al 113)

B.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de presentar los alegatos de contradicción, así como en la audiencia de apelación, el ciudadano E.F.A.H., asistido por el abogado M.G.F. en su carácter de Defensor Público N° 06 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contradijo la apelación ejercida por la parte demandada con fundamento en lo siguiente:

- Que durante el juicio oral quedó plenamente demostrado y así emana de la sentencia recurrida, que la adolescente (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) no ha consolidado el rol materno, delegando el cuidado de la niña a la abuela materna y aún más grave, impidiéndole a él de manera evidente, antes de que se dictara referida decisión, el contacto con su hija por un lapso aproximado de ocho (8) meses, violando de manera directa una homologación de custodia conciliada, la cual sin justificación alguna dejó de cumplir, creando con ello un estado de confusión e inestabilidad en la niña, al no tener un contacto continuo y bien definido con su padre. Que quedó demostrado, como se encuentra referido en la sentencia e igualmente en el informe integral, que el entorno materno de la niña se percibió hostil y sin claridad en cuanto a quién ejerce de hecho la responsabilidad de crianza, mientras que en el hogar del padre se apreció humilde pero agradable. Asimismo, se logró determinar que la vivienda en que reside la adolescente madre de la niña, es un lugar diferente al lugar en donde hasta la actualidad vive la niña, como es la casa de la abuela materna.

- Que en virtud de lo antes descrito y verificado en la decisión apelada, teniendo en cuenta el comportamiento actual de su hija, quien ahora de manera constante y estable tiene contacto con su padre, en iguales condiciones que con su madre, afrontando cada progenitor el cumplimiento de esa responsabilidad de crianza, compartiendo y fomentando una crianza coherente con su edad, su realidad y la de sus padres, y que en el juicio oral se demostró que la madre de la niña pernoctaba en un lugar diferente que ésta, es decir, que la niña vivía y pernoctaba en casa de su abuela materna y la madre en una vivienda aparte, propiedad del padre, situación que hasta la fecha se mantiene, solicitó que se mantenga la decisión dictada por el a quo, tomando en consideración la evaluación psicológica y el informe social, ya que la niña reconoce y aprecia el rol paterno, tal como quedó evidenciado en el proceso, alegando que es la única manera de garantizar ese contacto paterno filial. (fls. 114 al 115)

Para la solución del presente asunto, esta alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

La responsabilidad de crianza constituye un atributo de la p.p. que comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su desarrollo integral, es decir, físico, mental y emocional. Por tanto, su ejercicio corresponde a los padres en virtud de la p.p. que tienen atribuida sobre ellos, siendo responsables civil, penal y administrativamente por el incumplimiento de la misma.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 el principio de compartibilidad en la crianza de los hijos e hijas, estableciendo el deber compartido e irrenunciable del padre y de la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Como puede observarse, al desarrollar el mencionado principio constitucional, la Ley especial estableció la responsabilidad de crianza como un deber y un derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, educar, custodiar y, en fin, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, quienes necesitan de ambos padres para desarrollarse plenamente.

Ahora bien, del precitado artículo 359 de la Ley Especial se colige que en caso de separación de los padres y existiendo entre ellos desacuerdo respecto a la custodia de sus hijos niños y adolescentes, corresponde a los jueces decidir sobre el asunto conforme al Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales expresan lo siguiente:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Resaltado propio)

Artículo 8°. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. …

Tal principio rector debe orientar a los jueces especializados al momento de dictar decisión en las causas donde se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, con el objeto de garantizar su desarrollo integral.

Conforme a dicho principio pasa esta sentenciadora al análisis de las actas procesales y, a tal efecto, observa lo siguiente:

- En fecha 11 de agosto de 2010, los ciudadanos (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) y E.F.A.H., asistidos por la abogada N.B.B., Defensora Pública Segunda para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, llegaron al siguiente acuerdo, en beneficio de su hija E.A.A.B.: