Decisión nº PJ602015000263 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 24 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, 24 de Septiembre de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: BP02-U-015-0000212

Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de A.C., Remitido mediante Oficio Nro. 015/2015, de fecha 15 de enero de 2015, emanado del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 02 de marzo de 2015, interpuesto por los ciudadanos L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., R.L.C., D.B.R. y G.C.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-5.530.995, V-9.298.519, V-12.918.554, V-17.125.355, 16.531.660 y V-18.088.449, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 143.174 y 146.990, respectivamente, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la contribuyente ARENERA LOS COMPADRES C.A., inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trabajo y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 27 de marzo de 1989, bajo el Nro. 75, Tomo II, cuya última reforma, fue en fecha 11 de julio de 2009, bajo el Nro. 26, Tomo A-1, domiciliada en la Urbanización Fundemos II, Avenida Teresén, Calle “C”, Nro. 36, Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro: J-08030494-2, contra la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0746, de fecha 29 de noviembre 2013, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, y en consecuencia se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702, de fecha 30 de mayo de 2009, y las Planillas de Liquidación por los Montos siguientes, Bolívares Fuertes DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 276.329,00) por concepto de Impuestos, Bolívares Fuertes UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F 1.346.682,74), por concepto de Multas, Bolívares Fuertes CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 183.966,00) por concepto de Intereses Moratorios, correspondientes al ejercicio 2004, y Bolívares Fuertes CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. F 51.885123), por conceptos de Impuestos por compensar, correspondiente al ejercicio 2005, suscrito por el Gerente de Recursos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT.

Por auto de fecha 04/03/2015, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario de Anulación, conjuntamente con pretensión de A.C., se ordenó librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a la contribuyente recurrente Arenera Los Compadres C.A. y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Y se comisionó al Tribunal Distribuidor competente con Jurisdicción en el Estado Monagas, a los fines de la practica de la notificación correspondiente a la contribuyente ARENERA LOS COMPADRES C.A. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 190 al 195)

Por auto de fecha 26 de marzo de 2015, se agrego diligencia presentada en fecha 23/03/2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, por el Abogado D.B.R., Venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-16.531.660, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 143.174, actuando en su carácter de de Apoderado Judicial de la contribuyente, “ARENERA LOS COMPADRES, C.A.”, mediante la cual solicita se practiquen las Notificaciones de Ley a los efectos de la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por su representada. Y consignó original de documento poder que acredita su carácter de apoderado Judicial de la mencionada Sociedad, el cual fue registrado ante la oficina Pública de Registro del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cual se encuentra inserto bajo el N° 43, folio 177 del tomo 21 del protocolo de transcripción del año 2014, otorgado en fecha 14 de Octubre de 2014.”; Se instó al Abogado D.B.R., antes identificado a consignar los medios y emolumentos necesarios a los fines de practicar las Boletad de Notificación antes mencionadas. (F. 196 al 210)

Por auto de fecha XXX de mayo de 2015, el suscrito juez se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (F. 211)

COMPETENCIA

El presente Recurso Contencioso Tributario se interpone contra un acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Administración Tributaria Nacional con sede en el Estado Anzoátegui. La contribuyente esta domiciliada en Maturín, estado Monagas. Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en toda la Región Oriental y Dependencias Federales, encontrándose la empresa contribuyente domiciliada en la ciudad de Maturín, estado Monagas; por lo que conforme los artículos 262, 330 y 333 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente causa, en consecuencia, acepta la competencia del mismo en virtud de la remisión realizada mediante decisión de fecha 14 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se resuelve.

Visto que la presente causa fue interpuesta conjuntamente con pretensión de A.C., estima necesario este Tribunal Superior, realizar en esta oportunidad, algunas consideraciones respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de la acción de a.c. solicitada conjuntamente con el recurso de nulidad.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C. INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

Cabe destacar que mediante sentencias Nros. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: L.G.M. y J.M.S.C., la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Advirtió la Sala, que al estar vinculada la acción de amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Vid. decisión Nro. 00874 del 11 de junio de 2014, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.).

En ese orden de ideas, esa M.I. consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentado en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, caso: M.S.V.. (Vid. fallo Nro. 00808 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Inversiones Productivas, C.A.).

De allí que al ser perfectamente aplicable a las tramitaciones de las acciones de a.c. interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso tributario lo dispuesto en las aludidas sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente: (i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de a.c. y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de a.c., corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.

Acoge este Tribunal jurisprudencias de las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se fija el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de a.c. cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad o, como en este caso, con un Recurso Contencioso Tributario.

Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el a.c. solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:

-I-

DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso M.S.S. Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de a.c., el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de a.c.; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 266 y 273 del vigente Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, así como el derecho a ser amparados por los Tribunales de la República ante presuntas violaciones a derechos constitucionales, previsto en el artículo 27 ejusdem, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de a.c..

En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la contribuyente ARENERA LOS COMPADRES C.A., y la legitimidad de su apoderado, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el presente recurso. Así se declara.

Dicho lo anterior, este Tribunal Superior, de seguida, pasa a pronunciarse sobre la Solicitud de A.C., y a tal efecto observa lo siguiente:

1. DE LA ACCIÓN DE A.C..

En primer lugar, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de A.C. solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional, tal y como ha sido precisado por nuestro m.T.d.J. en reiterada y pacifica jurisprudencia.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse acerca de la acción de amparo, debe el Tribunal indicar que en esta oportunidad le corresponde únicamente analizar los aspectos constitucionales alegados por la parte quejosa, toda vez que el examen de la legalidad le está vedado al Juez que conoce del a.c., por lo cual pasa a analizar las denuncias expuestas sobre la base de las garantías, principios y derechos que, según lo expone la contribuyente, han sido violados con la emisión del acto recurrido, sin que el mismo prejuzgue el fondo del asunto debatido. Visto lo anterior alega la parte quejosa como derechos constitucionales vulnerados por el acto recurrido los siguientes: (i) Derecho de Propiedad y a contribuir conforme a la real capacidad económica. (ii) Derecho al Debido Proceso. (iii) Derecho a la Defensa, los cuales el Tribunal resume de la siguiente manera, de acuerdo a lo alegado por la recurrente:

(…)

1. DERECHO A LA PROPIEDAD Y A CONTRIBUIR CONFORME A LA REAL CAPACIDAD ECONÓMICA (ARTÍCULOS 115 Y 316 DE LA CONSTITUCIÓN)

…

(i)La Administración Tributaria, en la Resolución impugnada, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar de manera arbitraria que las cantidades excluidas por nuestra representada en la conciliación de rentas realizada en las declaraciones definitivas correspondientes a los ejercicios fiscales 2004 (Bs. 812.729.564,95, actuales Bs.F. 812.729.564,95) y 2005 (Bs. 660.125.920,72, actuales Bs.F 660.125,92), bajo el rubro “Ingresos contabilizados y no cobrados”, corresponden a ingresos gravables en el año en que se causan, independientemente de que no hayan sido cobrados, pues, en su opinión, se trata de servicios mercantiles y, por ende, disponibles, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de ISLR.

Este arbitrario criterio por parte de la Administración Tributaria, generada además por la grave falta de constatación de hechos en su actividad fiscalizadora y desconociendo lo señalado por nuestra representada en sede administrativa, obtuvo como resultado que se desconociera la verdadera naturaleza de las operaciones, que no es otro que la solicitud o propuesta de reajuste del precio de la contraprestación de los servicios prestados por PDVSA Petróleos, S.A. a través de facturas, basados en circunstancias objetivas, como lo es la variable macroeconómica de inflación, así como los aumentos de sueldos, entre otros,

En todo caso, esos reajustes a las contraprestaciones de los servicios, en ningún caso constituirán precio o contraprestación sino una simple reexpresión del precio a valores actualizados para el momento del pago, como consecuencia del reconocimiento del efecto negativo que la inflación y otras medidas económicas tienen sobre el precio, como lo pretende la Administración Tributaria en el presente caso, hecho que lesiona de manera grave el derecho de propiedad de ARCOMCA.

(ii) En todo caso, la Administración Tributaria durante la determinación de la supuesta diferencia de ISLR, la cual fue ratificada en la Resolución Objeto del presente escrito recursivo fue darle disponibilidad a toda costa en el ejercicio 2004 a la cantidad de Bs.F. 367.554,74, cuando lo cierto es que, empleando el mismo criterio que fue empleado para levantar los reparos a ARCOMCA, esta cantidad era disponible para el ejercicio 2003 (ejercicio no examinado por la actuación fiscal). Este acomodaticio y conveniente criterio, sin duda, difiere abiertamente de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 221 de fecha 09 de abril de 2014, recaída en el caso Kappa Unisex, C.A., en la cual estableció que al momento de que sean ejercidas las potestades que tiene asignadas para hacer determinaciones de oficio, la Administración Tributaria está en la obligación de tomar en cuenta todos y cada uno de los elementos constitutivos de la renta, …

Así la cosas, en el presente caso, no cabe duda que la actuación de la Administración Tributaria, al evitar referirse sobre la disponibilidad de ingresos para el ejercicio 2003 y calificar la cantidad de Bs. F. 367.554,74 como disponibles para el ejercicio fiscal 2004, en contravención e inobservancia de lo señalado por la Sala Constitucional del TSJ, lesionó de manera de grave el derecho de propiedad de nuestra representada y el derecho a contribuir conforme a su real capacidad económica.

…

2. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA (ARTÍCULOS 49 Y 49.1 DE LA CONSTITUCIÓN)

La Administración Tributaria al momento de dictar la Resolución impugnada omitió abrir el lapso probatorio señalado en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario y anunciado y solicitado por ARCOMCA de acuerdo a lo señalado en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, el cual era la oportunidad de acuerdo a la ley para aportar al procedimiento administrativo pruebas decisivas para enervar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702.

La grosera omisión de abrir el lapso probatorio al cual se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, trajo como consecuencia que no fueran aportadas pruebas fundamentales y decisivas, configura una palmaria infracción al procedimiento tributario en sede administrativa, acarreando como consecuencia, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica de la Sala Constitucional de nuestro M.T., tal como expusimos en el presente Recurso, la violación actual y real de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 49 y 49.1 de la Constitución.

…

Todo lo anterior, se concreta en que la actividad administrativa entonces, exige prácticamente a cualquier costo, que se entere una supuesta diferencia de ISLR, aunado a la imposición de sanción de multa y a la determinación de los intereses moratorios, razón por la cual, el acto de imposición, es decir, la resolución impugnada mediante el presente recurso, es indudablemente un acto de transgresión a los señalados derechos constitucionales de nuestra representada.

…

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la vulneración al derecho de propiedad y al derecho al debido-proceso y a la defensa de nuestra representada, se configura por la confluencia de las circunstancias ya desarrolladas, en las cuales la Administración Tributaria determinó una diferencia de impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 2004 por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES (Bs. 276.329,00), impuso una multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS OCHENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 12.585,82 U.T.), equivalentes –para el momento de la emisión de la Resolución impugnada- a la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.346.682,74), y se liquidaron intereses moratorios por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES SESENTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (Bs. 183.966,00), sumando un total de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.806.977,74).

En conclusión a todo lo anterior, y en atención a los fundamentos de hecho y de derecho que demuestran la violación de derechos constitucionales a la propiedad, derecho a la defensa y debido proceso a nuestra representada, es por lo que muy respetuosamente solicitamos a ese Tribunal, declare procedente y en consecuencia acuerde otorgar a favor de nuestra representada, la medida cautelar de a.c. aquí solicitada.

…

En este orden de ideas, debe traerse a colación el contenido del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

(…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

Ahora bien, los derechos a la libertad económica y a la propiedad, se encuentran vinculados a los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad del tributo, siendo denunciado en el presente caso vulneración al derecho de propiedad, contenidos en los artículos 316 y 317 de nuestra Carta Magna, transgresión que -según alega- incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos resultan del siguiente tenor:

Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Artículo 115.- Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados. A tal efecto se observa, que la parte actora aportó como medio de prueba, copia fotostatica de la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0746, de fecha 29 de noviembre 2013, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, y en consecuencia se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702, de fecha 30 de mayo de 2009, y las Planillas de Liquidación por los Montos siguientes, Bolívares Fuertes DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 276.329,00) por concepto de Impuestos, Bolívares Fuertes UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F 1.346.682,74), por concepto de Multas, Bolívares Fuertes CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 183.966,00) por concepto de Intereses Moratorios, correspondientes al ejercicio 2004, y Bolívares Fuertes CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. F 51.885123), por conceptos de Impuestos por compensar, correspondiente al ejercicio 2005, suscrito por el Gerente de Recursos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, acto administrativo impugnado, (F.74 al 134); Copia Fotostatica de Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702, de fecha 30 de mayo de 2009; (F. 135 al 175)

Ahora bien, vistos los alegatos expuestos por la accionante, así como las normas constitucionales transcritas y presuntamente violentadas, en concordancia con la jurisprudencia citada, este Tribunal los argumentos a los cuales hace referencia la representación de la recurrente, pudo constatar que los mismos están referidos a los alegatos de fondo del presente Recurso Contencioso Tributario, lo cual le estaría vedado al Juez que esté conociendo del a.c., ya que el análisis de dicho amparo, estaría limitado únicamente a revisar los aspectos constitucionales alegados por la parte actora.

De la anterior transcripción observa este Tribunal, que los apoderados judiciales de la contribuyente quejosa en la presente solicitud cautelar, no señalan de manera concreta en que forma se ven violentados sus derechos constitucionales (i) Derecho de Propiedad y a contribuir conforme a la real capacidad económica. (ii) Derecho al Debido Proceso. (iii) Derecho a la Defensa. En efecto, se desprende del escrito de la recurrente y accionante en amparo, que los apoderados judiciales de la contribuyente, señalan: En relación a la Violación al Derecho de Propiedad; que en el presente caso, no cabe duda que la actuación de la Administración Tributaria, al evitar referirse sobre la disponibilidad de ingresos para el ejercicio 2003 y calificar la cantidad de Bs. F. 367.554,74 como disponibles para el ejercicio fiscal 2004, en contravención e inobservancia de lo señalado por la Sala Constitucional del TSJ, lesionó de manera de grave el derecho de propiedad de nuestra representada y el derecho a contribuir conforme a su real capacidad económica”; Y en relación a la Violación Al Debido Proceso Y Al Derecho A La Defensa (Artículos 49 Y 49.1 De La Constitución), alegando que la Administración Tributaria al momento de dictar la Resolución impugnada omitió abrir el lapso probatorio señalado en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario y anunciado y solicitado por ARCOMCA de acuerdo a lo señalado en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, el cual era la oportunidad de acuerdo a la ley para aportar al procedimiento administrativo pruebas decisivas para enervar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702.Que la grosera omisión de abrir el lapso probatorio al cual se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, trajo como consecuencia que no fueran aportadas pruebas fundamentales y decisivas, configura una palmaria infracción al procedimiento tributario en sede administrativa, acarreando como consecuencia, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica de la Sala Constitucional de nuestro M.T., tal como expusimos en el presente Recurso, la violación actual y real de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 49 y 49.1 de la Constitución. No argumentando, el fumus boni iuris, ni el periculum in mora, es decir, ninguno de los requisitos exigibles para el otorgamiento de una medida cautelar de amparo. En consecuencia, este juzgador considera que las pruebas anteriormente señaladas, no lograron demostrar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, ya que si bien la Resolución impugnada demuestra los hechos que se le atribuyen, los cuales son materia del fondo de la controversia, no es eso lo que debe demostrar el solicitante del a.c. sino la violación de los derechos o garantías constitucionales o la existencia de la presunción del buen derecho que le asiste y el peligro de daño inminente y de que quede ilusoria una posible, eventual y futura sentencia a su favor. En cuanto al argumento sustancial de la cautelar solicitada, este Juzgador, tendría que realizar un análisis de las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, de tal modo, que se estaría entrando a conocer y pronunciarse en cuestiones que corresponden al fondo de la controversia; situación que correspondería tocar en la sentencia definitiva Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Se ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de A.C., Remitido mediante Oficio Nro. 015/2015, de fecha 15 de enero de 2015, emanado del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 02 de marzo de 2015, interpuesto por los ciudadanos L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., R.L.C., D.B.R. y G.C.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-5.530.995, V-9.298.519, V-12.918.554, V-17.125.355, 16.531.660 y V-18.088.449, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 143.174 y 146.990, respectivamente, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la contribuyente ARENERA LOS COMPADRES C.A., inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trabajo y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 27 de marzo de 1989, bajo el Nro. 75, Tomo II, cuya última reforma, fue en fecha 11 de julio de 2009, bajo el Nro. 26, Tomo A-1, domiciliada en la Urbanización Fundemos II, Avenida Teresén, Calle “C”, Nro. 36, Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro: J-08030494-2, contra la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0746, de fecha 29 de noviembre 2013, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, y en consecuencia se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702, de fecha 30 de mayo de 2009, y las Planillas de Liquidación por los Montos siguientes, Bolívares Fuertes DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 276.329,00) por concepto de Impuestos, Bolívares Fuertes UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F 1.346.682,74), por concepto de Multas, Bolívares Fuertes CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 183.966,00) por concepto de Intereses Moratorios, correspondientes al ejercicio 2004, y Bolívares Fuertes CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. F 51.885123), por conceptos de Impuestos por compensar, correspondiente al ejercicio 2005, suscrito por el Gerente de Recursos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT. Así se decide.

Se declara IMPROCEDENTE, la solicitud de a.c. constitucional realizada por los Abogados L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., R.L.C., D.B.R. y G.C.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-5.530.995, V-9.298.519, V-12.918.554, V-17.125.355, 16.531.660 y V-18.088.449, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 143.174 y 146.990, respectivamente, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la contribuyente ARENERA LOS COMPADRES C.A., antes identificada, contra la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0746, de fecha 29 de noviembre 2013, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, y en consecuencia se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2009/054-01702, de fecha 30 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT. Así se decide.

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

Notifíquese de la presente decisión a Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), con copia certificada. Asimismo notifíquese al Procurador General de la República Para la práctica de la Notificación de la Procuraduría General de la República, se ordena comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de municipio del Área Metropolitana de Caracas a quienes se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los 24 días del mes de Septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez,

Abog. F.F.V..

La Secretaria ,

Abg. Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (24/09/2015), siendo las 11:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria ,

Abg. Yarabis Potiche.

PR/YP/cg.