Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Junio de 2012

Exp. Nro. 11-3081

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.M.R.S., titular de la cédula de identidad Nro. 13.600.293, representado por las abogadas L.C. y L.G.Y.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nro. 044-2011, notificada en fecha 22 de junio de 2011, contentiva del acto administrativo de destitución del ciudadano A.R.S., suscrita por el Comisario General E.A.G.C., en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por medida disciplinaria.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: L.P.S., NATHALLYA C.G.M., YULIMAR DEL C.G.M., M.Y.O.C., S.E.R.H., M.D.L.B.G., L.D.L.A.L. POTO Y J.W.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.332, 129.951, 104.824, 96.807, 16.754, 47.160, 128.944 y 150.882.

I

En fecha 17 de agosto de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 20 de septiembre de 2011, siendo recibido en fecha 21 de septiembre de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica el recurrente que luego de una denuncia interpuesta por un ciudadano que acusa a un funcionario de nombre J.S., de haberle llevado a un estacionamiento donde vive, unas cajas abandonadas en la vía pública que contenían cargadores de celulares y forros, supuestamente en compañía de otras personas, por lo que la Oficina de Control de Actuaciones Policiales a cargo de la señora A.C., procedió a iniciar una serie de investigaciones- muchas de ellas inconstitucionales- comprobándose a lo largo de la investigación la participación de los ciudadanos J.S. y J.T., quienes quedaron plenamente identificados por los denunciantes, sin que se arrojaran indicios en contra de él.

Aduce que el Consultor Jurídico de la Institución Policial declaró la no procedencia de la destitución, haciendo caso omiso el C.D. de los elementos y alegatos esgrimidos por la Consultoría Jurídica en defensa de los intereses patrimoniales de su Institución, llegándose a una decisión completamente nula, que no motivó las razones de hecho y de derecho, incurriendo en errores gravísimos en la aplicación del derecho a los hechos, partiendo de un falso supuesto al inculpar a quien no estuvo presente ese día en la movilización de las supuestas cajas.

Expresa que consta en las actas que conforman el procedimiento administrativo, que se encontraba de reposo para el momento en el cual la administración decidió ordenar la Notificación de la apertura del Procedimiento de Destitución.

Alega que en cuanto a la notificación, ésta fue practicada por la administración mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 18 de febrero de 2011, en el cual se establecía que debía comparecer el quinto día hábil después de haber sido notificado a fin de formularle los cargos, pero no se señaló en el mencionado cartel en qué día se consideraba que quedaba debidamente notificado, requisito este indispensable para determinar cuando comenzaban a contarse los 5 días que le otorgaba la Ley luego de notificado para presentarse a la formulación de cargos.

En este sentido, señala que aunado a lo ya mencionado, desde la primera de las notificaciones practicadas en noviembre de 2010 y las publicaciones en la prensa del Cartel de Notificación, habían transcurrido con creces más de treinta días, con lo cual debían citarse nuevamente de forma expresa a todos los funcionarios tal y como lo establece el Código de Procedimiento Civil, lo cual cercenó la posibilidad de que se hubiese enterado del proceso, y por lo tanto se incurrió en franca violación al debido proceso y de su más significante emanación, el derecho a la defensa, lo cual produce la nulidad de todo lo actuado, por cuanto lo que existe es un procedimiento in auditam parte que violentó el debido proceso, e inclusive no le permitió nombrar representante legal como el resto de los investigados, por lo que debe decretarse la nulidad del acto por haberse incurrido en las causales del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Sostiene que la Consultoría Jurídica del Instituto demandado opinó que no existían pruebas suficientes que acreditasen su participación en los hechos investigados.

Manifiesta que ha señalado la Jurisprudencia que cuando la Administración ejerce el ius puniendi o el deber de sancionar no basta que el ente haya seguido el procedimiento legalmente establecido, sustanciándolo tal y como el legislador lo haya consagrado en el texto adjetivo, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa al investigado, permitiéndole una participación activa durante el procedimiento administrativo sancionador, sino que también es necesario que las transgresiones disciplinarias que se le imputaron al funcionario al momento que se le formularon cargos y que sirvieron de fundamento al acto definitivo sancionador, hayan quedado demostradas de forma fehaciente por medio del cúmulo de pruebas, para que no dejen duda de la responsabilidad o culpabilidad del investigado, pues si éstas no arrojan el convencimiento pleno de culpabilidad la sanción será injusta e ilegal. Es por ello que en el presente caso, la sanción disciplinaria no es procedente, por cuanto no existe prueba fehaciente de los hechos que se le imputaron.

Afirma que las cajas que se encontraban en una habitación del Estacionamiento contenían accesorios vetustos de celulares, no utilizables por ser modelos desincorporados del mercado, los cuales podían considerarse como basura. Asimismo, explica que el órgano que destituye nada dice sobre un allanamiento practicado ilegalmente por funcionarios allí presentes, quienes forjaron un acta haciéndola parecer el resultado de un allanamiento sin firma del testigo que estaba presente, sin firma del poseedor del lugar, ni de los funcionarios actuantes, siendo ésta la más grave de las irregularidades del procedimiento al iniciarse con una actuación proscrita por Ley, por lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado posteriormente.

Arguye que los testigos que declararon en el procedimiento de destitución no lo reconocieron como presente en el lugar, con lo cual se hacía imposible colocarlo en el lugar de los hechos, por lo tanto el incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo, por cuanto sacó conclusiones de hechos que no constan en el expediente., y tampoco pudo probar que efectivamente se apartó de la ética que debe tener todo policía en su servicio para no incurrir en faltas.

Explica que no se siguió el procedimiento legalmente establecido, por cuanto la persona que actuaba como suplente fue convocada como principal sin que existiera la negativa de quien en realidad es la principal, con lo cual se demuestra que la institución no cumplió las órdenes del Ministerio.

Plantea que en fecha 14 de abril de 2011 se reunió el C.D., es decir, 6 meses después de juramentados, sin que existiera auto de prórroga, con lo cual se denota una reiterada violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Declara que durante la reunión del C.D. se sesionó en relación a procedimientos diferentes individuales, lo cual esta prohibido por cuanto es obvio que cada reunión debe referirse a cada caso concreto, ya que cada uno requiere del tiempo necesario de estudio por cuanto lo que se decide es la estabilidad laboral de los funcionarios.

Señala que debe ser decretada la responsabilidad administrativa de los funcionarios que dictaron el acto administrativo, por cuanto incurrieron en un acto nulo, que al no estar conforme a la Constitución y a las Leyes viola flagrantemente el Derecho a la Presunción de Inocencia, “al considerar a quien no fue reconocido como autor de los hechos (sic)”.

Pone de manifiesto que el acto viola el Derecho a la Defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución, al no poder conocerse cómo llegó el C.D. a la decisión que produjo su destitución, con lo cual el acto es nulo.

Hace referencia al hecho de que el C.D. devolvió el expediente al Consultor Jurídico para que cambiara el resultado de su pronunciamiento, abusando de sus competencias y contraviniendo el procedimiento establecido.

Indica que la decisión emanada del C.D. se tomó en dos sesiones, situación ésta no establecida en la Ley, por cuanto de una simple lectura se puede observar que la misma no contempla que las decisiones sean tomadas en dos o más sesiones.

Argumenta que la notificación del acto que le fue entregada no contiene el extracto entero del acto de destitución, razón por la cual se encuentra viciada de nulidad relativa.

Asimismo, alude el querellante que la Administración no logró demostrar su intención de apoderarse de los bienes en un acto de servicio en provecho propio.

Finalmente solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo recurrido, y en consecuencia sea tomado en cuenta todo el tiempo transcurrido durante el presente juicio a efecto de prestaciones sociales. Asimismo, solicita se le indemnice a razón de la nulidad del acto administrativo de Destitución; se reingrese al cargo que ocupaba al momento de la ilegal destitución; se cancele cada día de incumplimiento de los pagos condenados una vez sea declarado con lugar el fallo, con un sueldo extra diario por cada día de retraso; se nombre un perito a los fines de los cálculos ordenados, y se notifique expresamente a los funcionarios encargados de dictar la decisión y a la Contraloría General de la República.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice el alegato del querellante en relación al vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió el acto administrativo de destitución, por cuanto el falso supuesto de hecho implica la fundamentación del acto administrativo en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión, o bien los hechos son ciertos pero “la Administración al dictar el acto subsume en una norma errónea el universo normativo para fundamentar su decisión”. En el presente caso, el acto administrativo se basa en el hecho cometido por el querellante, que consisten en “haber procedido a ocultar de manera fraudulenta una mercancía que fue encontrada abandonada por funcionarios policiales, cuando- en lugar de haber ocultado dicha mercancía- debieron presentarla ante su comando informando a sus superiores de los hechos ocurridos”, los cuales se subsumieron en los cardinales 3 y 4 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en concordancia con el cardinal 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por existir pruebas que involucran la participación del querellante en los hechos objeto de la investigación.

Niega, rechaza y contradice que no existan pruebas fehacientes que demuestren la participación del querellante en los hechos investigados, por cuanto de la declaración rendida por el ciudadano J.S. y de la relación de personal de la Comisaría la Dolorita, Región Policial Nº 7 del Área Metropolitana de Caracas, se constata que el querellante se encontraba en el Grupo B y por tanto estaba de guardia el día 22 de diciembre de 2009, por lo que quedó demostrada su participación “en los hechos investigados, cooperando con el traslado de la mercancía encontrada (cajas de celulares)”.

Niega, rechaza y contradice que el C.D. se halla constituido de forma irregular, por cuanto se evidencia en Gaceta Oficial Nº 39.477 de fecha 30 de julio de 2010 que aparece publicada en la Resolución Nº 218 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia la designación de los integrantes del C.D.d.i.A.d.P.d.e.M.. Sin embargo la ciudadana J.G. de Alvarado se negó a prestar juramento, lo que conllevó a informarle por escrito al ciudadano Tareck El Aissami, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. Posteriormente se recibió del Despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía que aceptaba la renuncia de la mencionada ciudadana como miembro principal del C.D.d.I.A.d.P.d.E.M., y que en virtud de ello debía asumir la titularidad la ciudadana Arianny Suárez Perozo, quien es miembro suplente del C.D..

Niega, rechaza y contradice la denuncia del querellante en relación a la violación de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto nunca se le privó al hoy recurrente de los medios para que asegurara la protección de sus intereses, por cuanto se realizó el procedimiento a cabalidad con lo legalmente establecido, y se demostró con pruebas la infracción cometida por el funcionario policial.

Niega, rechaza y contradice lo señalado por el querellante en referencia a que nunca se enteró del procedimiento en su contra, por lo que no pudo conocer del acto de formulación de cargos ni pudo ejercer su derecho a la defensa, violentándosele la garantía a ser oído y a saber de los cargos que contra el existían, por cuanto se demuestra en el expediente disciplinario que se realizaron todas las diligencias en sede administrativa para que este tuviera conocimiento de los hechos investigados en el procedimiento, y ejerciera su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución.

Niega, rechaza y contradice lo manifestado por el querellante en relación a la violación por parte de la Administración del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el procedimiento que se le instauró al funcionario es de carácter especial, en virtud de las faltas tipificadas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Niega, rechaza y contradice el alegato del recurrente referido a la nulidad del acto administrativo denunciado en atención al artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por cuanto se siguió el procedimiento legalmente establecido.

Niega, rechaza y contradice las indemnizaciones de carácter personal derivadas de los artículos 25, 139 y 140 de la Constitución, solicitadas por el querellante, por especificar las mismas y no verificarse la concurrencia de los mencionados requisitos.

Niega, rechaza y contradice la solicitud del querellante sobre la indemnización derivada del acto de destitución, por cuanto el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho; así como el reingreso del querellante al cargo que ocupaba al momento de su destitución.

Niega, rechaza y contradice la solicitud de pago formulada, por cada día de incumplimiento de los pagos condenados una vez dictado el fallo, con un sueldo extra diario por cada día de retraso, por cuanto el tema ventilado ante este Tribunal es de materia funcionarial y no son deudas de valor. Asimismo, rechazan el nombramiento de un perito y cualquier pago relacionad con él.

En relación a la solicitud de notificación expresa de los funcionarios responsables de la destitución y de la Contraloría General de la República una vez declarado con lugar el presente fallo, la querellada rechaza tal solicitud por encontrarse el acto administrativo de destitución del querellante, ajustado a derecho.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente acción.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal Observa:

Manifiesta el recurrente que luego de que se formulara una denuncia contra un funcionario de nombre J.S., en donde se le acusaba de haber llevado a un estacionamiento unas cajas abandonadas en la vía pública que contenían cargadores de celulares y forros, supuestamente en compañía de otras personas, la Oficina de Control de Actuaciones Policiales a cargo de la señora A.C. procedió a iniciar una serie de investigaciones, donde se comprobó la participación en los hechos denunciados de los ciudadanos J.S. y J.T., quienes quedaron plenamente identificados por los testigos, sin que se arrojaran indicios en contra de su persona.

Expresa que a pesar de ello se le destituyó del cargo que ocupaba en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante Resolución Nro. 044-2011, notificada en fecha 22 de junio de 2011, siendo que los testigos que declararon en el procedimiento de destitución no lo reconocieron como presente en el lugar, con lo cual se hacía imposible colocarlo en el lugar de los hechos, por lo que el querellado sacó conclusiones de hechos que no constan en el expediente, así como tampoco pudo probar que efectivamente se apartó de la ética que debe tener todo policía en su servicio para no incurrir en faltas.

En este sentido, señala el recurrido Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda que no es cierto que no existan pruebas fehacientes que demuestren la participación del querellante en los hechos investigados, por cuanto de la declaración rendida por el ciudadano J.S. y de la relación de personal de la Comisaría la Dolorita, Región Policial Nº 7 del Área Metropolitana de Caracas, se constata que el querellante se encontraba en el “Grupo B” y por tanto estaba de guardia el día 22 de diciembre de 2009, por lo que quedó demostrada su participación en los hechos investigados, cooperando con el traslado de la mercancía encontrada.

Al respecto se observa:

Corre inserta a los folios 14 al 16 de la pieza I del expediente administrativo declaración del ciudadano J.S., el cual fue partícipe de los hechos denunciados, en donde manifiesta que el ciudadano A.R., hoy querellante, de igual forma fue partícipe de los hechos e inclusive se dirigió al lugar donde se encontraba la mercancía abandonada, conjuntamente con el ciudadano Diover Leal, a bordo de la unidad 265, para luego de recogerla, trasladarse al sitio que el ciudadano declarante les indicó, donde procedieron a guardar lo que habían tomado del terreno baldío.

En este sentido, consta de conformidad con lo declarado por el ciudadano J.A.C.C., en calidad de funcionario policial con Jerarquía de Sub-Inspector, declaración ésta que corre inserta a los folios 93 al 95 de la pieza I del expediente administrativo, que en efecto, la unidad 4-265, Toyota Machito, para la fecha en que ocurrieron los hechos estaba tripulada por los Agentes Rivero Ares y Leal Diover, y que quienes estuvieron en el punto de control implementado ese día hacia la zona de Mariches fueron los Agentes Salvatierra Jefferson, Rivero Julio, Abreu Frank y Tippe Jesús.

A su vez, el funcionario F.A.C. rindió declaración, según consta de acta que corre inserta a los folios 96 al 98 de la pieza I del expediente administrativo, donde manifestó que montaron un punto de control por órdenes del Supervisor Cárdenas, conjuntamente con los Agentes Rivero Julio y Tippe Jesús, y quien “nos trasladó fue el Agente Ares en compañía del Agente Leal”.

En relación a esto, el Agente J.R. rindió declaración, la cual corre inserta a los folios 99 al 101 de la pieza I del expediente administrativo, donde manifestó que creía que la unidad 4-265 estaba asignada a los Agentes Rivero Ares y Leal Diover, por cuanto habían tres unidades “y una de ellas la cargaban ellos”.

Corre inserta a los folios 102 al 105 de la pieza I del expediente administrativo, declaración del funcionario Diover Leal donde manifiesta que la unidad 4-265 para ese día la tenían asignada el Agente A.R. y su persona.

Asimismo, en declaración del ciudadano denunciante, M.B.R., la cual corre inserta a los folios 4 al 6 de la pieza I del expediente administrativo, manifiesta que reconoció al funcionario J.S. en el lugar de los hechos, y que junto con él se encontraban 5 funcionarios más de la Policía de Miranda a bordo de una patrulla Toyota Machito, y le pidieron dejar unas cajas allí, pues ya venían a buscarlas.

De lo antes expuesto se evidencia que las declaraciones de los funcionarios coinciden en puntos específicos, por cuanto hay conformidad en cuanto a que el funcionario A.R. tenía asignada la patrulla 4-265, de color blanco, marca Toyota, modelo Machito, y se encontraba en compañía del funcionario Diover Leal. Asimismo, lo antes mencionado concuerda con lo expresado por el denunciante M.B., en relación al vehículo en el que se trasladaron al estacionamiento para dejar las cajas allí, así como al número de funcionarios presentes en el lugar el día 22 de diciembre de 2009. Es por ello que debe desestimarse lo alegado por el querellante en relación a que no fue reconocido como presente en el lugar de los hechos.

Respecto a lo alegado por el querellante en relación a que el Consultor Jurídico de la Institución Policial declaró la no procedencia de la destitución, haciendo caso omiso el C.D. de los elementos y alegatos esgrimidos por la Consultoría Jurídica en defensa de los intereses patrimoniales de su Institución, llegándose a una decisión completamente nula, que no motivó las razones de hecho y de derecho, incurriendo en errores gravísimos en la aplicación del derecho a los hechos, partiendo de un falso supuesto al inculpar a quien no quedó comprobado que hubiese estado presente ese día en la movilización de las supuestas cajas, este juzgador observa:

La Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 101 establece que los procedimientos de destitución de los funcionarios policiales, se tramitarán de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, el numeral 7 del artículo 89 de la Ley eiusdem establece:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedido al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

(…)

.

De lo antes transcrito se deduce que lo declarado por la Consultoría Jurídica o unidad similar del órgano, sólo constituye una opinión, sin que en ningún momento implique la decisión definitiva tomada por la máxima autoridad, es decir, la remisión del expediente a la mencionada unidad sólo reviste un carácter consultivo, por cuanto no establece el criterio que se tomará en definitiva al momento de decidirse la procedencia o no de la destitución, siendo que la máxima autoridad está en la libre voluntad de acoger o no lo dispuesto por la Consultoría Jurídica.

Afirma el querellante que las cajas que se encontraban en una habitación del Estacionamiento contenían accesorios vetustos de celulares, no utilizables por ser modelos desincorporados del mercado, los cuales podían considerarse como basura. Al respecto debe este Tribunal declarar que tal argumento debe ser desechado, por cuanto el contenido de las cajas, la calidad, vigencia en el mercado y utilidad no desligan a un funcionario de la falta en la que incurre cuando sustrae sin permiso de algún lugar objetos que no le pertenecen, sin la correspondiente notificación y el debido procedimiento, que implica que en caso que fuere hallado en condición de abandono, debe poner de manera inmediata en conocimiento de sus superiores.

Asimismo, el querellante explica que el órgano que lo destituye nada dice sobre un allanamiento practicado ilegalmente por funcionarios allí presentes, quienes forjaron un acta haciéndola parecer el resultado de un allanamiento sin firma del testigo que estaba presente, sin firma del poseedor del lugar, ni de los funcionarios actuantes, siendo ésta la más grave de las irregularidades del procedimiento al iniciarse con una actuación proscrita por Ley, por lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado posteriormente. Respecto a este punto se observa:

Tal afirmación del querellado no se encuentra suficientemente probada en autos, por cuanto lo que se encuentra en el expediente administrativo es un acta contentiva de un inventario de los objetos hallados en el Estacionamiento por parte de unos funcionarios, luego de que fuera hecha la denuncia, que se trasladaron al lugar, y una vez allí, el vigilante de dicho establecimiento accedió sin ningún tipo de inconvenientes, a que la comisión procediera a la inspección del lugar; es por ello que tal argumento debe ser desechado.

Plantea el querellante que en fecha 14 de abril de 2011 se reunió el C.D., es decir, 6 meses después de juramentados, sin que existiera auto de prórroga, con lo cual se denota una reiterada violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, alega el querellado que no existe violación alguna por parte de la Administración del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el procedimiento que se le instauró al funcionario es de carácter especial, en virtud de las faltas tipificadas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial. En este sentido se observa:

El artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

.

El precitado artículo establece un lapso para que la Administración se pronuncie en lo que respecta a los diferentes procedimientos que se tramiten en su sede. Su aplicación procede en lo referente a la actuación administrativa, por cuanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los aspectos fundamentales que rigen a la Administración y sus relaciones con los particulares; entendiéndose a la Administración en un sentido amplio, y por tanto lo que se relaciona con el resultado concreto de la actuación de la misma cuando ésta decide produciendo efectos jurídicos en determinadas situaciones. Sin embargo, en lo que a los procedimientos se refiere, el artículo 47 de la misma Ley señala que los procedimientos previstos en Leyes especiales se aplicarán con preferencia a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual priva la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual a su vez suple sus lagunas y vacíos a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo así, aún cuando la decisión emanada del Instituto querellado en efecto se produjo fuera del lapso establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso de cinco días hábiles para decidir sobre el asunto que se ventile, y del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal hecho no genera más consecuencias que la establecida en el artículo 100 de la Ley eiusdem, a saber:

Artículo 100.- El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento y el cincuenta por ciento de su remuneración total correspondiente al mes en que se cometió la infracción, según la gravedad de la falta.

.

De lo antes trascrito se concluye que la consecuencia derivada del retardo del Instituto de Policía del Estado Miranda en pronunciarse respecto al acto de destitución, es la responsabilidad del funcionario encargado de instruir el expediente o del funcionario competente para dictar la decisión en el procedimiento de destitución, según fuere el caso, lo que podría acarrear la imposición de una multa a dicho funcionario por cuanto no cumplió con el mandato de Ley.

Alega el ciudadano A.R. que la notificación del acto administrativo fue practicada por la administración mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 18 de febrero de 2011, en el cual se establecía que debía comparecer el quinto día hábil después de haber sido notificado a fin de formularle los cargos, pero no se señaló en el mencionado cartel en qué día se consideraba que quedaba debidamente notificado, requisito este indispensable para determinar cuando comenzaban a contarse los 5 días que le otorgaba la Ley luego de notificado para presentarse a la formulación de cargos.

Al respecto, el querellado negó lo señalado por el querellante en referencia a que nunca se enteró del procedimiento en su contra, por cuanto -a su decir- se demuestra en el expediente disciplinario que se realizaron todas las diligencias en sede administrativa para que este tuviera conocimiento de los hechos investigados en el procedimiento, y ejerciera su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución.

Respecto a este punto, este Juzgador debe declarar:

Así como ya se mencionó, el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que los procedimientos previstos en Leyes especiales se aplicarán con preferencia a ella, razón por la cual priva la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual a su vez suple sus lagunas y vacíos a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el Procedimiento Disciplinario de Destitución en el artículo 89 de Capítulo III del Título VI, que establece en el numeral 3 lo referente a la notificación de los funcionarios objeto de investigación, a saber:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

(…)

. (Resaltado nuestro).

De lo antes expuesto se concluye que, luego de publicado el cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, deben correr 5 días continuos a los fines de considerarse notificado el funcionario investigado, y que luego de que se cumpla ese lapso es que se deben contar 5 días hábiles para que al quinto día hábil la oficina de recursos humanos formule los cargos a que hubiere lugar, abriéndose el lapso de 5 días hábiles dentro de los cuales el funcionario público consigne su escrito de descargo, ello de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente la notificación practicada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda estuvo bien practicada y por ello surtió sus efectos.

Siguiendo este orden de ideas, señala el querellante que aunado

a lo ya mencionado, desde la primera de las notificaciones practicadas en noviembre de 2010 y las publicaciones en la prensa del Cartel de Notificación habían transcurrido con creces más de treinta días, con lo cual debían citarse nuevamente de forma expresa a todos los funcionarios tal y como lo establece el Código de Procedimiento Civil, lo cual cercenó la posibilidad de que se hubiese enterado del proceso, y por lo tanto se incurrió en franca violación al debido proceso y de su más significante emanación, el derecho a la defensa, lo cual produce la nulidad de todo lo actuado, por cuanto lo que existe es un procedimiento in auditam parte que violentó el debido proceso, e inclusive no le permitió nombrar representante legal como el resto de los investigados, por lo que debe decretarse la nulidad del acto por haberse incurrido en las causales del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, este Tribunal observa que el querellante señala que se le violentó el debido proceso, contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que entre la primera y la última de las notificaciones de los investigados en el procedimiento de destitución, transcurrió un lapso mayor a 30 días, por lo que a su decir, debían realizarse nuevamente las mismas, lo cual, constituye a todas luces, un pleno y absoluto desconocimiento de las normas que rigen al procedimiento administrativo, y las más elementales distinciones entre proceso y procedimiento que se analizan en los estudios universitarios de derecho. En ese sentido, considera este Juzgador que tal formalidad se encuentra prevista en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, el cual no puede aplicarse en sede administrativa al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101 establece el procedimiento a seguir en caso de la destitución de un Funcionario Policial, señalando que se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de dicha Ley del Estatuto de la Función Policial; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. En ese orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, establece el procedimiento a seguir en caso de la aplicación de la medida disciplinaria de destitución. Así las cosas, de las mencionadas normas no se desprende que en caso de que transcurran más de sesenta (60) días entre la primera y la última de las notificaciones para el acto de formulación de cargos de los funcionarios investigados en un procedimiento disciplinario, deban realizarse nuevamente las mismas, razón por lo cual considera este Juzgador improcedente la denuncia referida

Explica el querellante que no se siguió el procedimiento legalmente establecido, por cuanto la persona que actuaba como suplente fue convocada como principal sin que existiera la negativa de quien en realidad es la principal, con lo cual se demuestra que la institución no cumplió las órdenes del Ministerio. A su vez hace referencia al hecho de que el C.D. devolvió el expediente al Consultor Jurídico para que cambiara el resultado de su pronunciamiento, abusando de sus competencias y contraviniendo el procedimiento establecido.

En este sentido, el querellado niega que el C.D. se halla constituido de forma irregular, por cuanto se evidencia en Gaceta Oficial Nº 39.477 de fecha 30 de julio de 2010 que aparece publicada en la Resolución Nº 218 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, la designación de los integrantes del C.D.d.I.A.d.P.d.E.M., siendo que la ciudadana J.G. se negó a prestar juramento, lo que conllevó a informarle por escrito al ciudadano Ministro Tareck El Aissami, recibiéndose del Despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía, que aceptaban la renuncia de la mencionada ciudadana como miembro principal del C.D.d.I.A.d.P.d.E.M., y que en virtud de ello debía asumir la titularidad la ciudadana Arianny Suárez Perozo, quien es miembro suplente del C.D.. En este sentido se observa:

Siguiendo este orden de ideas, declara el querellante que durante la reunión del C.D. se sesionó en relación a procedimientos individuales diferentes, lo cual está prohibido por cuanto es obvio que cada reunión debe referirse a cada caso concreto, ya que cada uno requiere del tiempo necesario de estudio por cuanto lo que se decide es la estabilidad laboral de los funcionarios. Asimismo, indica que la decisión emanada del C.D. se tomó en dos sesiones, situación ésta no establecida en la Ley, por cuanto de una simple lectura se puede observar que la misma no contempla que las decisiones sean tomadas en dos o más sesiones. Al respecto este Juzgador observa:

El C.D.d.P., de conformidad con el artículo 80 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, es un órgano colegiado de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo policial, según el caso. Las decisiones que tome el C.D.d.P., previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondiente, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas.

Su organización y funcionamiento se encuentra regulado en la Resolución Nro. 138, de fecha 3 de mayo de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.415, en donde se establece en el artículo 19 que deberá nombrarse dos funcionarios y dos suplentes para conformar el C.D.. Asimismo, en el artículo 18 se establece, en el numeral 1, que por renuncia debidamente aceptada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana se pierde la condición de integrante del C.D.d.P..

En el presente caso, corre inserto a los folios 142 y 143 de la pieza principal, comunicaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, donde se le informa que la ciudadana D.G. de Alvarado se negó a incorporarse al C.D., convocándose a la suplente de la miembro faltante. Al respecto, corre inserto al folio 144 comunicación suscrita por el Viceministro del Sistema Integrado de Policía donde acepta la renuncia presentada por la ciudadana D.G., informándose que debería asumir la titularidad la ciudadana suplente.

Ahora bien, el artículo 24 de la referida Resolución establece que los Consejos Disciplinarios de Policía deberán sesionar periódicamente tantas veces como sea necesario para cumplir con celeridad, eficacia y eficiencia sus competencias y atribuciones. Estableciendo que deberán sesionar como mínimo una vez al mes, salvo cuando no tengan procedimientos que conocer o responsabilidad alguna que cumplir. Asimismo, en el artículo 26 de la mencionada resolución se establece que el C.D.d.P. deberá adoptar una decisión acordando o negando lo recomendado por la Oficina de de Control Policial y la Oficina de Asesoría Legal. En caso de negativa, la Oficina de Asesoría Legal deberá presentar un nuevo proyecto luego de dictada la decisión del C.D.d.P., ajustado a sus orientaciones y directrices.

En el presente caso se observa que de acuerdo a la mencionada Resolución, el C.D. podía sesionar cuantas veces fuera necesario para esclarecer los hechos sometidos a su discusión, por tanto no existió irregularidad alguna en que la decisión de destitución del ciudadano A.R. fuera tomada en dos sesiones. Asimismo, se observa que el C.D. y el Instituto de Policía Autónomo del Estado Miranda obraron ajustados a derecho emitiendo un segundo proyecto de recomendación con los lineamientos y directrices del C.D..

Es por todo lo expuesto que este Tribunal necesariamente debe declarar que el C.D. que destituyó al ciudadano hoy querellante estuvo debidamente conformado, y por tanto las decisiones allí tomadas fueron ajustadas a derecho. Así se declara.

Argumenta que la notificación del acto que le fue entregada no contiene el extracto entero del acto de destitución, razón por la cual se encuentra viciada de nulidad relativa.

Este Juzgador observa que corre inserta a la pieza II del expediente administrativo copia de la notificación dirigida al ciudadano A.R., contenida en la Resolución Nº 044-2011, en donde se observa que se expresó claramente que se acompañaba a la misma el acto de destitución, constante de 10 folios útiles. De la revisión de la notificación se desprende que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se acompañó a la notificación el acto, con lo cual se observa que la misma contenía el texto íntegro de la Resolución Nº 044-2011, así como la mención del recurso que procedía; los términos para ejercerlos y los tribunales ante los cuales debía interponerse.

Pone de manifiesto el querellante que el acto viola el Derecho a

la Defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución, al no poder conocerse cómo llegó el C.D. a la decisión que produjo su destitución, con lo cual el acto es nulo.

En este sentido, el querellado rechaza la denuncia del querellante en relación a la violación del artículo 49 de la Constitución, por cuanto nunca se le privó al hoy recurrente de los medios para que asegurara la protección de sus intereses, por cuanto se realizó el procedimiento a cabalidad con lo legalmente establecido, y se demostró con pruebas la infracción cometida por el funcionario policial. Al respecto se observa:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. (…)

.

De lo anteriormente expresado se colige que el derecho al debido proceso resume todas las garantías constitucionales del proceso, en especial la garantía del derecho a la defensa, que consiste en la posibilidad de obrar y controvertir en los procesos donde se juzgue sobre los intereses de los particulares; por tanto, de las actas que corren insertas en el expediente administrativo se demuestra que la Administración cumplió con las etapas del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevando a cabo la debida investigación, notificación de los interesados y el acceso al expediente, no evidenciándose en ningún momento violaciones al artículo 49 de la Constitución en contra del hoy querellante, a través del acto administrativo recurrido. Así se decide.

Manifiesta el querellante que la Jurisprudencia patria ha señalado que cuando la Administración ejerce el deber de sancionar es necesario que las transgresiones disciplinarias que se le imputaron al funcionario al momento que se le formularon cargos y que sirvieron de fundamento al acto definitivo sancionador hayan quedado demostradas de forma fehaciente por medio del cúmulo de pruebas, para que no dejen duda de la responsabilidad o culpabilidad del investigado, pues si éstas no arrojan el convencimiento pleno de culpabilidad la sanción será injusta e ilegal; y que es por ello que la sanción disciplinaria en el presente caso no es procedente, por cuanto no existe prueba fehaciente de los hechos que se le imputaron.

De lo expresado por el querellante se observa, que por cuanto su participación en los hechos resulta esclarecida por las declaraciones de los funcionarios y los testigos que lo ubican el día 22 de diciembre de 2009 en el lugar de los hechos, debe declararse la sanción impuesta procedente por cuanto incurrió en franca violación de los numerales 3 y 4 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en concordancia con el cardinal 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por existir prueba que involucran la participación del querellante en los hechos objeto de la investigación.

Por todo lo antes expuesto, toda vez que no se verificaron en autos la existencia de los vicios denunciados por la actora, ni de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio, este Tribunal debe declarar sin lugar la querella interpuesta, y así se declara.

En cuanto a las solicitudes formuladas por el querellante como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, resulta inoficioso pronunciarse por cuanto el presente fallo fue declarado sin lugar. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.M.R.S., portador de la cédula de identidad Nro. 13.600.293, representado por las abogadas L.C. y L.G.Y.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, contra la Resolución Nro. 044-2011, notificada en fecha 22 de junio de 2011, contentiva del acto administrativo de destitución del ciudadano A.R.S., suscrita por el Comisario General E.A.G.C., en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por medida disciplinaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA;

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA;

C.M.V.

EXP. Nro. 11-3081.-