Decisión nº WP01-R-2011-000297 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 26 de Julio de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.D., en su carácter de Defensor Público de los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P., en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el parágrafo primero y numeral 2 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó entre otras cosas que:

…Ciudadanos Magistrados, que han de conocer del presente recurso, es de destacar en primer lugar que la detención de los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P. se realizo en franca violación a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 constitucional ya que no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden judicial de detención, toda vez que los funcionarios aprehensores informan haberles decomisado supuestamente unas porciones de drogas a cada uno que mantenían en los bolsos que portaban, pero en ningún momento señalan que se encontraban distribuyendo sustancia alguna, por lo que no estaban en la ejecución de hecho delictivo alguno y en consecuencia su detención no fue flagrante, en consecuencia solicito la Nulidad Absoluta de la detención de los citados ciudadanos, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por las razones expuestas, y en consecuencia la L.P. de los referidos ciudadanos…El Ministerio Público al momento de presentar a los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P. ante el Juzgado de Control expuso que su conducta se subsumía dentro del supuesto del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas (sic), pero el acta policial de aprehensión informan supuestamente la incautación de la presunta sustancia se realizo en poder de mis defendidos, en un bolso que portaba cada uno de ellos, cuando estos fueron revisados sin que previamente estuvieran desarrollando ninguna acción típica ni antijurídica, es decir, ninguno de ellos se encontraba ejecutando actos de distribución o permuta de sustancia alguna, evidenciándose una inadecuada especificación de los hechos, con ausencia de señalamientos de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron, y el motivo por el cual el Ministerio Público toma el convencimiento que los ciudadanos aprehendidos se encontraban distribuyendo sustancias ilícitas, en consecuencia al no precisar la presunta acción dolosa desplegada por cada uno de mis defendidos, es que debo establecer que la acción no se adecua al tipo penal imputado, y en consecuencia no se puede admitir la presente calificación…en virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe decretarse la nulidad absoluta de la detención de los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P. por violación de lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su defecto evidenciándose que no existiendo hasta este momento procesal, fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido los autores o participes en la comisión del hecho imputado, no es procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Juzgado 1 (sic) de Primera Instancia en Función de Control, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el ordinal (sic) 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario en consecuencia ordenar la l.s.r. de los citados ciudadanos lo cual solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones al conocer del presente recurso, el cual pido sea admitido por ser procedente en derecho, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar…

(Folios 39 al 41 de la incidencia).

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del ciudadano imputado lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito atribuido, todo ello evidenciable con la revisión corporal y la incautación de la sustancia ilícita, el acta policial donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el hallazgo de la cantidad considerable de sustancia ilícita que por sus características y por máximas experiencias (sic) se presume se trate de sustancias ilícitas, con el acta de entrevista rendida por el testigo del procedimiento y con el acta de verificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga, toda vez que el hecho punible imputado es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe para este delito la exclusión de beneficios que conlleven a su impunidad…PETITUM…Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito de contestación del recurso de apelación y por consiguiente declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos ZABALETA PULGAR A.A. y M.A.J.J., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(folios 46 al 50 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 03 de Junio de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…SEGUNDO: Por cuanto en el presente asunto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para ambos ciudadanos ello en virtud de la cantidad de sustancia ilícita incautada a los mismos, fundados (sic) elementos de convicción para estimar la participación de los hoy imputados en el hecho denunciado como delito, lo cual se evidencia del acta policial, de aseguramiento de sustancia, de entrevista y del registro de cadena de custodia que corren al expediente y tomando en cuenta a su vez el alto riesgo de peligro de fuga, derivado de la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de cierta severidad, se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º (sic) en concordancia con el 251, numeral 2º (sic) y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 21 al 27 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P., fue tipificado por el Juzgado A quo como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 02 de Junio de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-161 PINO CARLOS…Cuando nos encontrábamos realizando un recorrido a bordo de la moto particular por el sector Los Corales parte alta específicamente La Marejada, Parroquia Caraballeda, avistamos a dos (02) ciudadanos que venía (sic) a bordo de una (01) moto tipo empire horse de color azul, el primero de tez morena, contextura gruesa, estatura baja, quien vestía para el momento un bolso cruzado sin camisa y pantalón de blue jean y botas de trabajar que era el que venía conduciendo la moto, el segundo de tez morena, contextura fuerte, estatura media, quien vestía para el momento franela blanca y short de color negro a quienes le dimos la voz de alto, identificándonos plenamente como funcionarios de la policía del Estado Vargas…quien (sic) al notar la presencia policial intento evadirnos por lo que con las premuras del caso nos acercamos a este ciudadano logrando practicarle la retención preventiva…comisionando rápidamente al oficial de primera (pev) 3-247 G.H., con el fin de que se entrevistara con algún ciudadano transeúnte o residente del sector a fin que (sic) nos sirviera como testigo de las actuaciones policiales en el lugar presentándose este en compañía del ciudadano TOLEDO LUIS…quien funge como testigo presencial…procediendo mi persona a solicitarle al segundo de los ciudadanos antes descritos a verificar el contenido que llevaba dentro de un bolsito de color rosado que llevaba en su mano derecha optando el mismo por manifestarme que no llevaba nada, y en presencia del ciudadano que funge como testigo se verifico el mismo lográndole incautar un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, elaborada en metal con un pequeño orificio en uno de sus lados y en uno de sus extremos una cabilla delgada pequeña, elaborada en metal parcialmente oxidada en su interior un resorte contentiva en su interior de un (01) cartucho calibre 9 mm, con un trozo de hilo color blanco asido a su alrededor, un (01) bolso elaborado en tela de color rosado contentiva en su interior de una (01) bolsa elaborada en material sintético de color azul atada en su extremo con el mismo material, contentiva en su interior de ciento setenta (170) envoltorios hechos con papel metálico plateado, contentivo en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita y en la pretina del pantalón que vestía para el momento la cantidad de cuarenta y seis bolívares (46 Bs)…se procedió a realizar una inspección al primero de los ciudadanos ya descritos, se verifico el mismo lográndole incautar un (01) bolso elaborado en hilo color marrón con franjas horizontales de color blanco, azul, amarillo, morado y verde contentiva en su interior de cuarenta y nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético color negro y verde atado a uno de sus extremos por un trozo de hilo color negro contentivo de un polvo blanco, presunta droga de la denominada cocaína…en vista de los hechos antes narrados y las evidencias incautadas, se hace presumir que estos ciudadanos retenidos preventivamente son autores o participes de un hecho punible…procedimos a practicarles la aprehensión, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…

   (Folios 2 al 4 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano L.T., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …cuando iba bajando de la casa en donde yo reparando (sic) una moto por el edificio La Marejada…se me acerca un chamo y se me identifica como funcionarios de la policía y me dice que si podía prestarle mi colaboración para revisar anos (sic) chamos y yo les preste mi colaboración y cuando llego uno de los policías tenia a dos chamos con una moto de color azul con las manos levantadas y le dice al otro policía que me pidió la colaboración que estuviera pendiente y me dijo a mí que viera todo lo que iba a revisar, le quito de la mano a uno de los chamos que tenia puesta una camisa blanca un bolso de color rosa y cuando lo a (sic) ver sacar (sic) un tubo con varias cosa pegada (sic) en forma de pistola y después saca una pelota hecha de bolsa de color azul con unas bromas adentro luego la abren y adentro había y pocote (sic) de pelotica hecha como en aluminio y el policía haber (sic) una de las pelotica de aluminio y adentro había como una piedrita blanca y el policía me dijo que era presunto crack y después termino de revisar y no le encontró más nada, después revisa al otro chamo que no tenia camisa puesta si no un bolso que tenia terciado y el policía se lo quita y adentro había un poco de bolsitas verde y con algo por dentro el policía abrió una y me la enseña y lo que vi fue como un polvo blanco y el policía me dice que es presuntamente cocaína lo terminan de revisar y no le consiguen mas nada, después me dijeron que tenía que acompañarlo para Macuto donde tenían su sede para tomarme una declaración de lo que había visto…

   (folio 9 de la incidencia).

3. - Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …un (01) bolso elaborado en tela de color rosado contentiva en su interior de una (01) bolsa elaborada en material sintético de color azul atada en su extremo con el mismo material, contentiva en su interior de ciento setenta (170) envoltorios hechos con papel metálico plateado, contentivos en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita , arrojando un peso neto de veinte gramos (20 Grs), un (01) bolso elaborado en hilo color marrón con franjas horizontales de color blanco, azul, amarillo, morado y verde contentiva en su interior de cuarenta y nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético color negro y verde atado a uno de sus extremos por un trozo de hilo color negro contentivo de un polvo blanco, presunta droga de la denominada cocaína, arrojando un peso neto de ocho (08 Grs), pesados en una b.e. marca TORREY…

   (Folio 10 de la incidencia).

4. - Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…la cantidad de cuarenta y seis bolívares (46 Bs) en billetes de papel moneda de aparente circulación legal…

   (Folio 11 de la incidencia).

5. - Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, elaborada en metal con un pequeño orificio en uno de sus lados y en uno de sus extremos una cabilla delgada pequeña elaborada en metal parcialmente oxidada en su interior un resorte contentivo en su interior de un (01) cartucho calibre 9mm con un trozo de hilo color blanco asido a su alrededor…

   (Folio 12 de la incidencia).

6. - Registro de cadena de custodia emanada de la Dirección de Investigaciones de fecha 02 de Junio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…un (01) bolso elaborado en tela de color rosado contentivo en su interior de una (01) bolsa elaborada en material sintético de color azul atada en su extremo con el mismo material, contentiva en su interior de ciento setenta (170) envoltorios hechos con papel metálico plateado contentivos en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita…un (01) bolso elaborado en hilo color marrón con franjas horizontales de color blanco, azul, amarillo, morado y verde contentiva en su interior de cuarenta y nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético color negro y verde atado a uno de sus extremos por un trozo de hilo color negro contentivo de un polvo blanco presunta droga de la denominada cocaína…

   (Folio 13 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentran demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación de los imputados J.J.M.A. y A.A.Z.P., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que los funcionarios le solicitaron la colaboración de presenciar la revisión de unos sujetos que tenían detenido; pero el referido testigo, no observó el momento de la aprehensión de los imputados, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la captura de los mismos.

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.J.M.A. y A.A.Z.P. y, en su lugar se ORDENA la L.S.R.. Y así se decide.

   En cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por el abogado E.P.D. por considerar que la misma no fue realizada de manera flagrante, esta Alzada considera oportuno hacer mención de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de abril de 2.001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual expreso que: “…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”; razón por la cual se desestima dicho alegato, en virtud que las vulneraciones constitucionales que pudieran sufrir los imputados al momento de su aprehensión cesan con el pronunciamiento del Juez de Instancia y no se transfieren a los órganos judiciales, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa. Y así se decide.

   Ahora bien en cuanto a la promoción de pruebas ofrecidas por el Defensor Público, en relación a las declaraciones testificales de los ciudadanos J.R.Z.R., V.J.F.E. y J.O.J., esta Alza.N. tal petitorio en razón que en la fase de investigación dichos testigos deben presentarse ante el Ministerio Público para que surtan los efectos legales correspondientes. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: